Cependant deux textes existent au Digeste

et aux Instituts qui semblent assimiler en tous points

le louage et le mandat quant à leur objet !. On pourrait en effet déduire de ces deux textes que le seul.

élément caractéristique entre le mandat et le louage est la gratuité, et que celle‘ci est le seul critère pour

(7) Dig. 19. 5. 5. 2.

(18) Cic. Pr. Rosc. Am. 38; Cuq, op. citat. T. I, p. 649 et s..

(M Dis LL dre Mandatum nisi gratuitum nullum est : nam ex officio atque amicitia trahit : contrarium ergo est officio merces : interveniente autem pecunia, res ad locationem et con-

ductionem potius respicit. > — Instit. 3. 27. 13: « In summa

sciendum est, mandatum, nisi gratuitum, in aliam formam negotii cadere; nam! mercede constituta, incipit locatio et conductio esse. Et, ut generaliter dicamus (ou dixerimus), quibus casibus sine mercede suscepto officio mandati sive depositi, contrahitur

negotium; iis casibus, interveniente mercede, locatio et conductio contrahi intelligitur. »

RD AR CH 7108 distinguer l’un des contrats de l’autre, puisqu'il y aurait compénétration de leurs domaines, que ces deux contrats opéreraient « dans un cercle de faits à très peu de choses près identiques » #. Dès lors, le raisonnement suivant pourrait être établi : le louage et le mandat ayant un domaine commun considérable, il y a aussi des faits qui sont exclus du domaine de l’un comme de l’autre, et ce sont précisément les faits professionnels, tels que ceux des avocats, médecins, professeurs, et bien d’autres. Mais pour qu’une telle déduction soit valable, il faudrait que la proposition dont on la tire soit formellement établie; or, que domaines réciproques du mandat et du louage puissent être superposés de manière satisfaisante, rien n’est plus douteux. Le texte des Instituts (3.27.13.) « In summa sciendum 1100 est » est d’une clareté séduisante, Il vise essentiellement le caractère gratuit du mandat; on peut le

voir nettement par son insistance sur le mot « gra- tuitum » et la fréquence du terme « merces ». C’est donc, sans aucun doute, pour établir le caractère onéreux du louage par opposition à la gratuité du mandat qu'il a été écrit et non pas du tout pour comparer l’objet du mandat et celui du louage. Si le texte vient dire qu’une merces étant intervenue on ne se trouve plus en présence d’un mandat, mais en présence d’un louage, il ne veut simplement envisager que les cas où l’objet de l’un de ces contrats peut concorder avec l’objet de l’autre; ce n’est qu’une

(20) AccaRIAS, Précis de droit romain. 4° édit. T. III, p. 358.

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partie du domaine du mandat qui tombe ainsi dans le louage au cas de merces, le domaine des actes matériels; mais il n’en reste pas moins que le man-

dat est bien plus compréhensif, que, superposé au Jlouage, il présente une surface plus vaste.

Quant aux termes « ut generaliter dicamus » du texte, ils signifient : pour parler de façon générale; et en effet, le texte ne restreint pas la comparaison au mandat, mais il l’étend aussi au dépôt, « sive depositi »: mais quel est donc l’objet mis en jeu dans ce contrat, sinon une chose maférielle? Ce qui prouve bien quelle est l’intention du texte, sur quel terrain il se place : gratuité du mandat ou du dépôt, et possibilité, quant au domaine des faits matéricls, de conversion en louage, si une merces est fixée.

Le texte du Digeste (17. I. I. 4) ne fournirait pas

plus. d'arguments en sens contraire, car son but est.

le même que celui du texte des. Instituts; et le mot « potius > semble venir empêcher une généralisation hâtive et surtout complète ?1.

La non-assimilation entre l’objet du mandat et celui du louage étant ainsi établie, tombe aussi le raisonnement que l’on en tirait sur l’exclusion de certaines professions du contrat de mandat, car, du. fait que leurs services ne peuvent être loués, on ne peut déduire par là-même qu’elles doivent être exclues de ce contrat.