En réalité d’ailleurs, il serait profondément

inexact de vouloir séparer catégoriquement subordi-

(26) Note de Costes, sous Cass. Civ., 24 avr. 1925, S. 1928. 1. 65.

Cf. Bordeaux, 19 févr. 1901, S. 1904. 2. 145. . l

(27) Amiens, 20 mars 1900, S. 1902. 2. 45: Cass. 12 nov. 1924. DH. 1924, 715.

(28) Req., 8 janv. 1907, D. 1909. 1. 423.

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nation” juridique et subordination économique ?; dans la majorité des cas, l’une comme l’autre serviront à caractériser le contrat de travail, et la solution adoptée ne s’en écartera que moins de la réalité qu’elle doit essayer de saisir. Cette solution nous apparaît donc comme devant unir subordination juridique et subordination économique; le simple fait de donner des ordres n’est pas, selon nous, assez caractéristique du contrat de travail, car l’entrepreneur lui-même peut recevoir des ordres de celui qui le fait travailler. Le terme «surveillance» que les tribunaux emploient, implique plus que ce droit d’ordonner, il implique aussi une relation constante d’individu à individu, relation qui est précisément caractérisée par le fait que le travailleur est économiquement lié à son employeur, qu’il a engagé envers lui sa force de travail dans le but principal d’en retirer le salaire que cet employeur lui doit. On peut remarquer d’ailleurs, en certains cas, que plus le droit de donner des ordres devient moins absolu ou plus difficile à déceler, plus la subordination économique décroît également; ainsi le cas du büûcheron qui ne recoit effectivement que des ordres très éloignés, qui est soumis à une surveillance qui peut paraître presque nulle, et qui d’autre part ne se trouve pas payé directement par son employeur, mais par la vente même de certains fruits de son travail *. 59. — Il faut comprendre le terme employeur, en-

trepreneur, dans un sens non restrictif, mais au con- {

s (29) Note de Besson, sous Dijon, 20 juil. 1927, D. 1928. 2. 13. (30) Poitiers, 5 déc. 1923, D. 1924. 2. 73.

1 : « Ve traire très étendu; cet individu essentiellement indépendant, agissant à ses risques et périls, est la véritable cheville de la production; voilà donc où conduit un examen de la jurisprudence en la matière. Et on comprend dès lors que l’on soit tenté de rapprocher de l’entreprise nombre de contrats intervenus entre des particuliers et des professionnels dont la caractéristique est précisément l'indépendance : telles les conventions passées avec l’architecte, le médecin, l’avocat. Cette indépendance notable jointe à la nature intellectuelle des services fournis, a quelquefois poussé à voir dans ces contrats des mandats ‘!; on reconnaît aujourd’hui que le médecin et l'avocat, du moins lorsqu'il plaide devant les juridictions civiles, ne sont pas des mandataires ®; l’architecte lui ne l’est certes pas dans les deux premières phases de son activité (établissement des plans, direction des travaux) #. Comme la jurisprudence a limité strictement le domaine du contrat de travail par la notion de subordination juridique, elle s’est enlevée toute faculté d'y faire rentrer les professions libérales. Aujourd’hui si on essayait de les grouper sous

(31) Pour le médecin, cf. dans le sens de mandataire : Lyon, 7 déc. 1909, D. 1913. 2. 73; PERREAU E--H, Eléments de jurisprudence médicale, p. 199 et s. Après avoir rejeté ce contrat, cet auteur voit cependant dans la convention intervenue entre le patient et le médecin un mélange de louage de services et de mandat. POTHIER, Du mandat, n° 26.

(32) Pour le médecin, FALCIMAIGNE, note sous cass. civ., 3 mars 1926, D. 1927. 1. 93; pour l’avocat, GLASSON, note sous Agen, 4

mars 1889, D. 1890. 2. 281; Montpellier, 19 févr. 1924, DH. 1924,

(33) CorRBERAND, Manuel juridique de la responsabilité des architectes et entrepreneurs; Amiens, 15 octobre 1924, DH. 1924, 707; Paris, 16 nov. 1911, D. 1912. 5. 3. TassiN, Conférence donnée

à h société centrale des architectes le 26 mars 1926. — Coin et CAPITANT, 2° soite IT, p. 564 (au moins pour la première phase).

une catégorie déterminée quelconque, sans vouloir pour cela évidemment ne plus reconnaître les caractères spéciaux qui leur appartiennent, c’est bien la catégorie de l’entreprise qui apparaîtrait encore la plus largement ouverte à les recevoir 5*; elle est déterminée en effet par rapport au contrat de travail par l'indépendance juridique du professionnel qui a contracté.

Ayant ainsi limité, caractérisé les contrats de travail et d'entreprise l’un par rapport à l’autre, on pourra savoir du moins que, si la subordination du mandataire n’est pas jugée indispensable au mandat, ‘ce contrat n’en sera pas distingué pour cela de lentreprise. En tout cas lorsqu'on se trouvera en présence de cas pratiques, pour lesquels on se verra obligé de repousser la qualification de contrats de mandats, et qu’on voudra cependant déterminer, il sera plus facile d’y réussir puisque les catégories du contrats de travail et du contrat d’entreprise sont dès maintenant délimitées.

(34) PLANIOL, Traité élément. T. II, p. 639, note 1. JOSSERAND, , Cours de droit civ. T. II, p. 617.

SECTION II

Subordination et mandat salarié.

60. — Serait-ce le caractère de subordination ou d'indépendance du mandataire vis-à-vis du mandant qui nous apporterait un moyen de détermination du mandat salarié ? Certains auteurs ont pensé en effet que l’on pouvait chercher en ce sens un critère entre le mandat etle contrat de travail, celui-ci caractérisé par la subordination, le mandat comportant au contraire un rapport d'indépendance du mandataire au mandant #5.

Il est certain que les rapports de surveillance entre eux sont, dans la majorité des cas, très peu caractérisés. Cette solution n’est tout au moins pas discutable pour les mandats généraux ou ceux laissant une large part d'initiative au mandataire; on ne peut même alors parler de subordination juridique, puisque la majeure partie de l'autorité, entendue comme falculté de décider, de conclure, est réservée au mandataire lui-même. Il a reçu un pouvoir d’agir comportant le droit d'accomplir des actes juridiques; or la passation de ces actes suppose inévitablement une liberté d’action, de décision telle, qu’elle imprime

(35) CoLin et CapiTanT. T. II, p. 707. Paris 1921; DEMONTÈs, De la lésion dans les contrats entre majeurs, p. 139 et suiv.; Josse- RAND, Cours droit civ., II, p. 618.

au mandataire lui-même un caractère d’indépendance que n’impliquerait pas la seule réalisation d'actes matériels. Ces actes ne sont que le résultat d’une fonction technique %; les actes juridiques sont la conséquence d’une délibération, d’une décision, d’une opération d’ordre intellectuel, d’où l’indépendance juridique du sujet qui agit. 41

Au cas où le mandat a été strictement délimité, où donc la faculté de décision du mandataire ne pourra s’exercer qu'entre des bornes très restreintes, l’autorité, influence du mandant se font davantage sentir. La subordination cependant n’est pas encore aussi

caractérisée que dans le contrat de travail; cette no-

tion implique le fait de la surveillance, le mandataire n’est pas surveillé. Pourquoi ? parce qu’il ne dépend pas économiquement du mandant. Mais ce rapport de dépendance économique, objectera-t-on, on pourra le trouver, au cas où un individu a accepté un mandat salarié qui Joblige envers le mandant à des prestations de services réguliers dont il a fait sa profession même; ce sera par exemple le cas d'un commis voyageur dans l’hypothèse où il est mandataire *’, où les commandes qu’il passe engagent directement directement la maison dont il dépend;

(36) VIvVANTE, Trattato di diritto commerciale, IV, p. 390; Ba- RA$sI, Mandato, deposito e contratto di lavoro; Rivista di diritto commerciale, 1914, p. 101 et suiv.

(37) Cette hypothèse ne peut être qu’exceptionnelle, car le commis voyageur par opposition au représentant de commerce n’est pas d’ordinaire le mandant de la maison pour laquelle il travaille, il est son employé et, en cette qualité, lui est subordonné. DuTERQUE, Essai sur la situation juridique des représentants de commerce. Thèse, Caen, 1925, p. 42; Montpellier, 3 juil. 1885, D. 1886. 2. 58; Civ., 30 nov. 1927. DH. 1927, 1917%S1927521%>219: Contrà pour un accident de route. Req., 30 déc. 1907, S. 1909. 1.

s’il est soumis également aux ordres très stricts de sa maison, à sa subordination économique se joindra \ une subordination juridique réelle.

Mais la majorité des mandats salariés se présen-?! tent, au contraire, comme comportant une large indépendance du mandataire vis-à-vis de son mandant. L’avoué, par exemple, est le mandataire des clients. qu’il a accepté de représenter en justice *, son mandat est un contrat qui comporte de plein droit l'existence d’une rémunération *, mais qui est CepEne dant caractérisé par l'indépendance formelle qui existe entre ce professionnel et son client; mais, il est

vrai, on peut invoquer en l’espèce la qualité de fonctionnaire public de lavoué, qualité qui implique nécessairement l'indépendance du titulaire #. L’indépendance cependant existe aussi bien dans le cas de l'architecte qui a reçu un mandat de vérifier les comptes fournis par l’entrepreneur de constructions, ou de l’agent d’affaires chargé par un particulier de la réalisation d’une vente d’un fonds de commerce, ou d’un immeuble #. Sont également indépendants le notaire qui a reçu mandat d’un client, ou le représentant de commerce qui travaille à la fois pour plusieurs maisons et qui a pouvoir de passer les con-

(838) Alger, 27 janv. 1892, D. 1892. 2. 304; Req., 2 mars 1926, DH. 1926, 253.

(39) DarLoz, Répertoire pratique. GARSONKNET, ss de procédure civile. T. I, p. 389.

(40) Cf. pr. un huissier. Amiens, 8 déc. 1873, # 1874 2. 41. SOURDAT, II, n° 896; PLANIOL et Ripert, Traité pratique. HÈUOE N° 648; Contra. DEMOGUE, n° 894 et 906.

(41) Dijon, 29 nov. 1927. Gaz. Pal. 1928. 2. 229 : 10 mai 1928... Gaz. Pal. 1928. 2. 298.

trats directement # Le propre de l'activité professionnelle s’exerçant dans les cadres du mandat sa-

larié est d’être normalement indépendante. Cette in-

dépendance est parfois liée au fait que le mandataire est tenu à des prestations d’activité envers plusieurs compagnies à la fois, envers plusieurs individus; ainsi des agents d’assurances, comme des représentants de commerce. Le caractère d'indépendance de leur profession est essentiel quant à la reconnaissance de la commercialité de cette profession #. Le manda-

taire n’est donc pas normalement un subordonné au

sens où nous avons entendu ce terme pour caractériser la situation de l’ouvrier lié par un contrat de travail, c’est-à-dire surveillé juridiquement par l’employeur et dans un état de dépendance économique. 61. — Il faut avouer que la question est particuliè-

rement importante, étant donné les conséquences pra-

tiques qu’elle devrait entraîner, car elle concerne au premier chef lapplication de Particle 1384 du

code civil; cet article, en effet, établit la responsa-

bilité du fait d’autrui : « On est responsable non seulement du dommage que l’on cause par son propre fait, mais encore de celui qui est causé par le fait des personnes dont on doit répondre », et 1l indique dans ses alinéas 4, 5, 6, quelles sont ces personnes dont on doit répondre. Dans son aiinéa à, il emploie la formule suivante: « Les maîtres et

(42) DUTERQUE, op. citat., p. 42; Paris, 6 mars 1929, Gaz. Pal. 1929. 1: 761. |

(43) Caen, 5 juil. 1911. Rec. per. Assur. 1912, p. 84. Cf. Lyon, 20 janv. 1909, Rec. per. assur. 1909, p. 683. Trib, civ. Seine, 26 juil. 1887, Rec. pér. assur. 1888, p. 391; CRÉMIEU, Rev. trim. 1913,

p. 253 et 257.

” — 106 --les commettants sont responsables du dommage causé par leurs domestiques et préposés dans les fonctions auxquelles ils les ont employés ». Or com-

ment s’établit le rapport de commettant à préposé ?

La cour de cassation elle-même répond que pour l'existence de ce rapport, il faut qu’il existe autorité et subordination. La notion de préposé, nécessaire pour qu’il y ait lieu à l'application de l’article 1384, est donc lié à la subordination de lindividu ainsi qualifié. -

62. — On pourrait croire, au premier abord, que le lien de préposition entre deux individus est toujours concordant au rapport établi par le contrat de travail, qu’il n’y a donc de préposé que celui qui est lié par un pareil contrat. Et, dès lors, cet article ne saurait aucunement être invoqué en ce qui concerne la responsabilité du mandant pour les faits de son mandataire. ci

Certes c’est là d’ailleurs la grande majorité des cas d'application de l’article 1384 #; mais, en fait, la jurisprudence a étendu les rapports de commettant à préposé au-delà et en dehors du contrat de travail.

C’est ainsi qu’elle a réputé responsable, en vertu de

l’article 1384, un individu qui n’était lié avec l’auteur du dommage que par un simple rapport de complaisance #; aucun lien contractuel n’unissait ces deux personnes, et de plus la notion d’autorité, de surveillance semble avoir reçu, en cette hypothèse

oi PLANIOL et RIPERT, Traité prat. T. VI, par ESMEIN, p. 869, note

(45) Req. 1* mai 1930, D. 1930. 1. 137, note SAvATIER. Aix, 15 mars 1929, Gaz. Pal. 1929. 1. 769.