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services rendus gratuitement %, ou à titre occasion-

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Le lien de préposition est donc révélé par un élément principal : le droit du commettant de donner des ordres et des instructions, auquel évidemment doit correspondre le devoir du préposé de s’y soumettre. Mais on ne peut nier que ce droit n’appartienne au mandant qui, quelle que soit d’ailleurs la liberté d’action, de décision, dont jouisse le mandataire, peut toujours orienter à volonté l’activité de ce dernier, lui ordonner d’accomplir tels ou tels actes qu’il désire voir se réaliser, de passer tels contrats qu'il juge utiles $. Ainsi, en droit commercial, le commissionnaire dans la majorité des cas, reçoit des ordres précis de son commettant relatifs aux prix des marchandises à acheter, aux conditions de livraison, auxquels il est tenu de se conformer %?. On ne voit pas pourquoi l’on ne qualifierait pas dès lors le mandataire de préposé, et d’ailleurs certains arrêts lui ont reconnu ce caractère ", |

Cette autorité du commettant peut s’exercer dans des conditions particulièrement larges, à titre temporaire ou permanent, et sans qu’il soit nécessaire de

(66) Crim. 11 juil. 1913, D. 1918. 1. 62; Crim. 14 déc. 1928, DH. 1929, 37, Gaz. Pal. 1929. 1. 769 (en sous note).

(67) Req./24 oct. 1913. D. 1918. 1. 63; Req. 4 mars 1929, S. 1929. 1. 207.

(68) À noter que cette solution est encore tout à fait indépendante de la question de recevabilité ou d’irrévocabilité du mandat; un mandataire irrévocable peut-être très bien un préposé. Contra. DEMOGUE, V, n° 896.

(69) LyoN-CAEN et RENAULT, Manuel de droit commerc. 14 édit. p. 466, n° 477.

(70) Orléans, 11 déc. 1855, S. 1855. 2. 661, D. 1857. 2. 30; Trib. St. Séver, 14 juin 1900; Gaz. Pal. 1900. 2. 486.

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an lécistnis don louage de services, c’est dire assez bien que la subordination requise pour qu’existe un lien de préposition entre mandant et mandataire | ne peut;’en aucune façon, être identifiée avec celle qui : - ; serait nécessaire pour déterminer l’existence d’un contrat de travail. | |

68. — Ce droit de « donner des ordres et des instructions », prend toute sa valeur comme indice du 4 véritable fondement de la responsabilité du commet- 3 tant; celui-ci est responsable des actes de son préposé | parce qu’il l’a commis à l’exercice d’une fonction;. à par son intermédiaire il a étendu son activité ?. Le mandant en tant que commettant de son mandataire, est également responsable, vis-à-vis des tiers, en vertu d’une obligation de garantie; cette garantie vise précisément l’activité du mandataire dont le maitre est l’initiateur, et ce mandant est garant de la sécurité des relations qui s’établiront entre les tiers et son préposé ; il doit donc répondre de toutes fautes de celuici qui viennent précisément troubler cette sécurité. Mais pour que l’article 1384 alinéa 5 soit applicable, il faut que le préposé ait agi en vertu de ses fonc-

tions #, Le mandataire doit donc avoir commis ces dommages dans l’exercice de son mandat, soit dans la limite de ces pouvoirs, soit même au delà de ces limites %, du moment qu’il a agi en vertu même de ses

(71) Maïs le mandataire reste aussi personnellement responsable de ses délits. Cas. Civ, 19 févr. 1890, S. 1890. 1. 319; Pau 30 juin 1913, S. 1913. 2. 254. fre eue Manger n° 210.

(72) Cf. DEMOGUE. III, n° 337.

(73) Gouxnor. Le principe de l’autonomie de 1à volonté en droit privé. Thèse Dijon 1912, p. 137 et s. ,

(74) PLANIOL, Traité élément., p. 321, n° 911 bis,

(75) Req. 2 févr. 1910, S. 1911. 1. 205.

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fonctions, qu’il s’est présenté comme le préposé du mandant. La jurisprudence, en effet se révèle sur ce point, comme particulièrement large . Pour que la responsabilité du maître de l'affaire soit engagée, il faut que le préposé ait commis une faute”, qu’elle soit prouvée ou encore présumée. La garantie que doit apporter le mandant sur laquelle nous fondons l'exercice de l’article 1384, alinéa 5, est donc une garantie des fautes, et non une garantie du risque "8.

69. — Pour que le lien de préposition existe, il faut d’ailleurs que ce droit de donner des ordres et-des instructions soit réel, et que le mandataire soit tenu de s’y soumettre strictement, Le domaine de l’activité professionnelle nous présente précisément des cas de mandats où le mandataire ne peut être qualifié de

préposé, et dont les actes délictueux ne sauraient engager leur mandant, à moins évidemment que celui-ci n’ait lui même participé au délit ou au quasi-délit; les ordres et instructions en effet doivent concerner la manière dont le mandataire doit accomplir les actes qu’il s’est chargé de réaliser ®. Mais c’est une condition qui sera peu fréquemment remplie lorsqu’il s’agira de ces professions où l'indépendance dans l’action est absolument caractéristique. Tel sera le cas de l’officier ministériel, qui agit en vertu d’un mandat

(76) Crim. 28 nov. 1928, DH. 1929, 21.

(77) CoziN et CAPITANT, II, p. 384; Seine, 16 mars 1899, Rev. Gaz. Trib. 1899, 1* sem. 2. 363; Nancy, 15 mars 1895, Gaz. Trib. 13 ‘avril 1895. :

(78) Contra, dans le sens de responsabilité en vertu du risque. DEMOGuUE, V, n° 882; Josseranp, Cours de droit civ. II, N° 513; DALLANT, La notion de préposé dans l’article 1384 du code civil. Thèse. Poitiers 1927; PLANIOL. Rev. crit. 1909, p. 297 et s.

(79) Civ. 8 mars 1922. Gaz. Pal. 1922. 1. 655.

de son client, et dont l'autorité est fondée sur le ca-

ractère de fonction publique qui est attribuée à sa charge %, l’avoué, l’huissier mandataires et cormmettant un délit, n’engageront pas leurs clients en ve’iu de l’article 1384, alinéa 5 du code civil, mais ils seront responsables personnellement #, Il en serait aussi de même pour les autres individus occupant des professions libérales, avocat, architecte, s’ils ont reçu un mandat. La même solution s'impose d’ailleurs au-delà même du simple domaine du mandat, au cas par exemple des services fournis par un mé-

decin au nom d’une société &. Il apparaît ainsi qu’au-

jourd’hui il ne suffit plus de constater la nature juridique du contrat passé pour en déduire logiquement telle ou telle conséquence, maïs il faut aussi prendre en considération les qualités des contractants; au lieu de les envisager abstraction faite de leur milieu, on tend de plus en plus à tenir également compte du groupement auquel ils appartiennent, groupement économique, ou groupement technique. Si la jurisprudence continuait à s'affirmer en ce sens, on en arriverait à une véritable élaboration des divers statuts professionnels, comportant l’application de règles identiques pour les différents sujets qui en feraient partie. On tiendrait compte alors du caractère professionnel des contractants, de leur indépendance, et de la technicité des services fournis.

(80) PLANIOL et RiPERT. Traité prat. T, 6, p. 874. Giorcr, Teoria delle obligazioni, T. V, N° 328, p. 467.

(81) Amiens, 8 déc. 1873, S. 1874. 2. al

(82) Le médecin doit se réserver à lui seul la direction technique de son cabinet; la société ne pourrait donc répondre des

fautes purement médicales du médecin. Paris, 30 mars 1926, D. 1926 à 99.

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Ces éléments ont une influence indéniable lorsqu'il s’agit de savoir s’il existe ou non un lien de préposition entre le client et son mandataire; le client ne pourra donc pas être présumé responsable des actes du professionnel dont il-a employé les services #, à moins évidemment qu’il ne l’ait pris en fait sous son autorité %#, et seulement dans les hypothèses où une pareille subordination est possible. Par contre, entre professionnels, on admettra normalement le droit de surveillance. I1 faut donc éviter dans l’application de l’article 1384, alinéa 5, aux rapports de mandant à mandataire de fournir une solution rigide: aussi bien d’ailleurs ce lien de préposition n’est pas lié à tel ou tel contrat déterminé de façon catégorique et dont il doit nécessairement dériver en tous les cas %; c’est une notion bien plus compréhensive, et qui tient à Ja faculté générale du commettant de donner des ordres et des instructions avec l’obligation du préposé de s’y conformer. ae }

70. — Nous sommes donc en mesure d'é tablir que le caractère de subordination professionnelle, s’il nous a fourni l’élément nécessaire pour distinguer le contrat de travail du contrat d’entreprise, ne s’est

(83) GiorGt, op. citat, p. 468; Aïx, 21 janv. 1888. Gaz. Pal. 1888. 2. 75; en l’espèce responsabilité admise, car il ne s’agissait pas d’ordres techniques à donner.

(84) Wizzems, Revue génér. de drt. 1896, p. 21; DEMOGUE, Professionisti e non professionisti, Rivista di filosofia del diritto, 1921, p. 5 et suivantes.

(85) JOSSERAND. Crs drt. civ. II, N° 508.