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que ce terme représentation a été pris dans des sens très divers © qu’on l’emploie même alors dans des 3 hypothèses où les effets juridiques des contrats passés ne se réalisent plus directement dans le patrimoine du représenté.

(8) CHIRONI, op. cit, E, n° 161.

SECTION I

La notion de représentation.

73. — Le code civil ne présente pas de théorie générale de la représentation et la doctrine, en majorité, adoptant la solution du code, ne contient pas davantage d’exposé distinct de ce phénomène juridique *. On étudie les effets de la représentation lorsqu'on en vient à parler du mandat, qui, en vertu de l’article 1984 du code civil, est caractérisé par « le pouvoir de faire quelque chose pour le mandant et en son nom ». Ce phénomène juridique est né principalement des nécessités de la vie pratique, de lobligation pour les individus, empêchés d'agir euxmêmes, en cas d'absence ou pour toute autre cause, de trouver un auxiliaire qui contracte en leur nom, sans qu'ils soient eux-mêmes engagés. Etant issue

essentiellement des besoins de la pratique, la représentation constitue avant tout une notion extrêmement souple, allant des formes très variées de la représentation conventionnelle à celles de la représentation légale et judiciaire. Un point leur est commun, c’est le but même de leur existence : que l’effet

(9) Cf. sur ce point les traités de AUBRY et RAU, PLANIOL, Traité élément., JOSSERAND, Cours de droit civil; mais au contraire ont fait place à une partie générale traitant de la représentation, le traité de droit civil de COLIN et CAPITANT. T. I, p. 88 et s. le traité pratique de PLANIOL et RIPERT. T. 6, p. 70, $ 2.

juridique des actes effectués soit réservé exclusivement au patrimoine du représenté; c’est en se basant sur ce caractère fondamental qu’on a pu dire que la représentation s’offrait comme une modalité des actes juridiques . Mais la question apparaît comme

plus complexe lorsqu'il s’agit de déterminer l’origine

du rapport de représentation, celui-ci étant le « lien. direct qui se forme entre le représenté et Le tiers » Quant aux rapports internes entre le représenté et le représentant, on passe d’une collaboration étroite des volontés, en certains cas de représentation conventionnelle, à une absence totale de volonté du représenté, en cas de représentation légale ©. On aurait parfois voulu disséquer de manière trop uniforme ce phénomène juridique, en arriver à une conception générale rigide, fruit d’une technique trop

exclusivement orientée vers la construction d’une

théorie logiquement simple en même temps que commune à toutes les formes de la représentation;

(10) LÉvy-ULLMANN, Contribution essentielle du droit anglais à la théorie générale des obligations dans les actes juridiques,

p. 342. « Le système du droit contemporain fait apparaître la

représentation comme une modalité de l’acte juridique, c’est-àdire comme l’un des, éléments accidentels dont le negotium peut se trouver affecté par la loi positive ou par la volonté des parties >. La représentation serait donc «< un modus >» comme le terme et la condition: en tout cas, si celles-ci sont des modalités. dans le temps, il faut préciser que la représentation, elle, serait une modalité dans l’espace, et cet espace étant le milieu juridique où agit le représentant qui étend ainsi les moyens d'action du représenté. Cependant le terme modalité ne figure que le résultat obtenu, car la représentation, à la différence d’une modalité, est l’effet direct d’un rapport de droit spécial entre le re-

présentant et le représenté, le premier obtenant du second un pouvoir déterminé.

(11) PiILON, Essai d’une théorie générale de la représentation

dans les obligations. Thèse Caen 1897, p. 12. (12), DemoGuE, I, p. 242.

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on se heurtera toujours là à des difficultés irréductibles. be | :

74. — Il est certain que le problème de la repré-. sentation est venu contrarier des principes parfois jugés absolus et inattaquables et qui, en tout cas, n’avaient été que peu souvent opposés de manière si forte à une réalité nécessaire; tel le principe de la personnalité des obligations et celui des liens fondamentaux entre la personne et son patrimoine. Or, en vertu de la représentation, une personne allait se trouver liée envers une autre sans qu’elle ait même connu parfois l’acte qui devait engendrer ce lien de droit; comment dire que ce rapport gbligatoire existât entre les personnes du représenté et du tiers coniractant ? fallait-il donc pour expliquer la représentation adopter une révision complète des notions consacrées par notre droit et qui nous venaient du droit romain lui-même ? Admettre d’ailleurs que la représentation ait dû être reconnue d'emblée, et de la

manière la plus générale, par notre droit français, ce serait à coup sûr méconnaître profondément la base

individualiste de notre code civil et il se comprend bien que plus un système de droit positif est orienté vers cette tendance fortement individualiste, plus il sera difficilement acceptable d'y adopter une conception très large en même temps que générale de la représentation. L’application d’une pareille notion, qui se révèle tous les jours de plus en plus nécessaire, tend, au contraire, à lier constamment les activités juridiques des individus, à les rendre coordonnées, bref à créer un stade juridique où l'individua-

lisme se voit de plus en plus remplacé par la notion de solidarité, les contacts nécessaires des individus. La puissance juridique ne dépend plus uniquement de l’unité, mais aussi de l’ensemble.

En entreprenant un examen de la notion de représentation, notre but est d’arriver à la préciser, à distinguer la véritable représentation des autres formes de collaboration directe et indirecte aux affaires d'autrui; ce n’est pas tant sur le lien créé entre le représenté et le tiers qu’il faudra insister, que sur l'origine même du droit qu’a le représentant d’agir au nom du représenté #, sur les rapports internes qui unissent ces deux individus, et aussi la part de leur volonté dans cette institution juridique; notre recherche atteindra principalement la représentation conventionnelle, Au reste d’ailleurs, c’est d’un rapport conventionnel entre les parties que nous pourrions attendre l’élément déterminant du mandat.

Pour que l’on puisse déceler exactement l’existence de la représentation dans les différentes hypothèses, où l’on doit la rechercher, il est avant tout nécessaire de savoir par quels procédés, et sur quelle base est établie la naissance d’un pareil rapport, sa nature juridique. 3

(13) Certains auteurs ont qualifié ce rapport original de « procura », « faculté de représenter constituée par la déclaration de volonté du représenté ». A. NATTINI, La dottrina generale della procura. La rappresentenza, 1910, Milano, p. 4: Cf. Mrrreis, Die lebre von der Stellvertretung, Wien. 1885, p. 182; BRrINz, Pandekt, 2° édit. IV, p. 374. Mais ce n’est plus alors le sens technique et spécial que lui réserve le code allemand, faculté de représenter illimitég à l’égard des tiers et ayant trait à l’exercice d’une affaire commerciale.

Depor ei

Ë L — Fondement de la représentation.

L'analyse des volontés qui concourent à la réalisation de la représentation a donné lieu en Allemagne à une littérature juridique fort abondante ; en saisissant les volontés du représentant et du représenté #, en les combinant, on pouvait concevoir trois théories, l’une se fondant sur la volonté du représenté, l’autre sur celle du représentant, la troisième enfin représentant une coopération de ces deux volontés. Chacune a prétendu donner exclusivement la clef indispensable du problème qui leur était posé.

75. — THÉORIE DE LA FICTION. VOLONTÉ DU REPRÉ- SENTÉ. — Ï existait un moyen de concilier les principes traditionnels de la personnalité de l’obligation, du lien exclusif du sujet et de son patrimoine, et la réalité nécessaire que constituait la représentation, c'était l’invocation d’une fiction 1; la déclaration du représentant ne fait que manifester la volonté même du représenté, le représenté est censé! contracter

(14) Notamment BucxxA, Die lehre von der Stellvertretung bei Eingehung von Verträgen; LaBanD, Die Stellvertretung, dans Zeischrift für des gesammte Handelsrecht; Mirreis, Die lehre von der Stellvertretung. RUHSTRAT, Zur lehre von der Stellvertretung; WinpsCHEID, Lerhbuch der Pandek, 8 73.

(15) Nous faisons bien remarquer que la représentation met en jeu, avec les volontés de représenté et du représentant, celle du tiers qui sait contracter avec le maître de l’affaire, qui a la contemplatio domini.

(16) Lorsqu'il s’agit de représentation successorale, c’est la loi elle-même qui emploie ce terme, article 739 : « La représentation est une fiction de la loi. »

(17) Cf. l’article 883 du code civil : « Chaque cohéritier est censé avoir succédé seul et immédiatement à tous les effets compris dans son lot >» où est exprimée la fiction que le cohéritier tient tout son lot directement du défunt. Querrez, Du caractère fictif de l’article 883 du code civil. Thèse, Lyon 1923.

Fe — 128 —

‘personnellement, le représentant n'étant plus dès

lors qu’une projection de la personnalité même de

celui qu’il remplace. Le terme de représentation prend alors le sens de rendre présent, de faire parti-

ciper à l’acte que l’on réalise. C’est la théorie tradi-

tionnelle française, qui est encore soutenue aujourd’hui par certains auteurs ##.

La raison principale du maintien d’une pareille

explication de la représentation tient à ce que l’obli-

gation, en droit français, suppose l'intervention de

la volonté du dominus, sous peine € d’ébranler la

notion d’individualité ® qui la caractérise. Ce pro- è cédé n’est toutefois qu’un procédé de constatation du

phénomène existant, mais on ne peut s’en servir pour entreprendre de creuser la réalité que l’on se contente d’enregistrer; certes on ne peut nier qu’elle constitue un procédé de recherches 2, ét on a com-

paré son rôle à celui de l’hypothèse dans les autres

sciences 2. Elle a pour but de remédier à l'infirmité de notre esprit, en vue de la formation de concepts nouveaux, pleinement adéquats aux réalités R re-

(18) POTHIER, Dec mandat, N° 87: LAURENT. T. 28, N° 50; Tro- PLONG, Du AN N° 516: GUILLOUARD, Du mandat, N° 190; LERE- BOURS-PIGEONNIÈRE, Du prête-nom, Thèse Caen 1898, p. 164; GÉNYy, Science et technique en droit privé positif. T. III, p. 402.

(19) GÉNY, loc. citat.

(20) « Le but de la fiction, dit JHERING, consiste à applanir les,

difficultés qui sont inhérentes à l'adoption et à l’application de.

nouvelles règles de droit plus ou moins incisives. Elle laisse la doctrine traditionnelle intacte dans son ancienne forme, sans ce-

pendant diminuer en quoi que ce soit, en pratique, la pleine effñcacité de la règle nouvelle. La fiction tourne les difficultés au lieu de les résoudre. Elle n’est, en cela, que la solution scientifiquement imparfaite d’un problème, et mérite d’être nommée un men-

songe technique consacré par la nécessité ». JHERING, L’esprit du droit Romaïn, trad. MEULENAER. T. IV, p. 296. (21) MESTRE, Les personnes morales, ‘ p. 158 et suiv.

NA Len à pe

présenter ? ». Mais elle n’est pas acceptable comme résultat en soi, elle n’a même de valeur que par la réalité, dont elle est l’image *#, Elle ne peut donc empêcher de pénétrer plus avant dans la sphère du concret, d'exercer toutes les facultés d'analyse.

76. — La réalité, en l’espèce, est particulièrement difficile à saisir, en même temps que les rapports représentatifs apparaissent de plus en plus nombreux entre les hommes. M. Hauriou a particulièrement indiqué la valeur réaliste de la représentation juridique, qui n’est d’ailleurs qu’un aspect des liens de solidarité existant entre les individus dont la personnalité présente des « similitudes représentatives » frappantes #, Ce procédé n’est que « la traduction d’un fait social parfaitement réel » *%. Cependant le fondement qu’il propose à ce phénomène représentatif reste difficilement acceptable : « la fusion des volontés réalisée par le pouvoir » ? qui consiste essentiellement dans la « domination d’une volonté sur d’autres volontés ». Le pouvoir n’est pas une source de fusion des volontés, mais de coordination. Nous n'acceptons pas le sens que M. Hauriou. veut lui donner : domination d’une volonté sur l’autre, se réa-

(22) GÉNY, Lo et technique en droit privé positif. T. III,

(23) C’est donc ici un procédé inverse de celui qui existe parfois. SALEILLES, La personnalité juridique, p. 106. « Ce qui était fiction au début devient réalité ». Cf. DemoGur, Notions fonda-

mentales du droit privé, p. 238.

(24) HAURIOU, Leçons sur le mouvement social, p. 851 et 2e appendice, p. 150 et suiv.; LEecocQ, La fiction comme procédé juri- - dique. Thèse Paris 1914 et s.

(25) Hauriou, De la personnalité comme élément de la réalité sociale. Revue générale de droit, 1898, p. 16.

(26) Hauriou, loc. cit.

lisant, au cas de volontés individuelles, par un sacrifice en matière d’acte de volition. Le pouvoir, dans la représentation, n’est pas une puissance exercée sur une volonté, mais une puissance accordée à l’individu représentant, dans un but d’utilité juridique.

77. — Critique du système fondé sur la volonté du représenté. — La doctrine qui présente la représentation comme la conséquence d’une fiction aboutit aux mêmes résultats que la théorie de Savigny *. Pour lui également, c'est toujours la volonté du représenté

qui est manifestée, le mandataire n’a toujours, en.

somme, qu’un rôle purement passif; pour employer les expressions de Windscheid *, le représentant ne déclare jamais une volonté propre, mais « un mor-

ceau de vie psychique identique à celui qui a existé

chez le représenté »; la déclaration de volonté du

représenté est « une déclaration. comme celle du

représentant ». La théorie de la fiction peut donc se voir adresser les mêmes objections que l’on adresse

à la théorie de Savigny; au cas de représentation lé-

gale, comment accepter que la volonté opérante et efficace sera celle du représenté, c’est-à-dire celle du mineur lorsqu'il s'agit de la représentation réalisée par l’intermédiaire du tuteur. De même au cas de gestion d’affaires la volonté du maître est à l’origine inexistante. Si l’on envisage un mandat très général comportant donc pour le représentant une large faculté de décision, comment admettre que ce dernier ne fait que déclarer la volonté du représenté

(27) PILON, op. cit., p. 32, note 52.

(28) Winpscnein, Lehrbuch des Pandekten, I, 8 73.

tout comme s’il était un simple nunius ? On serait

également tenu, si on adoptait cette théorie, à ne tenir compte que des vices du consentement qui auraient pu exister en la personne du représenté et non de ceux

qui existeraient chez le représentant *.

78. — THÉORIE DE LA REPRÉSENTATION. VOLONTÉ DU REPRÉSENTANT. — Toute contraire à la doctrine de Savigny et en même temps à celle de la fiction est la théorie qui, se basant sur une analyse tout à fait inverse des volontés dans la représentation, s’attache exclusivement à la personnalité de l'intermédiaire, à sa seule

déclaration de volonté. Cette théorie née en Allema-

gne, et soutenue par de nombreux auteurs %, est celle qui a inspiré le code allemand, d’après lequel le resentant fait toujours une déclaration de volonté. En France, cette théorie a ‘été reprise par M. Pilon ÿ!, qui a également établi que la représentation s’analysait

juridiquement dans la substitution réelle et com-

plète de la personnalité du représentant à celle du représenté %. La scission est alors complète entre l’auteur de la volonté manifestée et le bénéficiaire des effets de droit : le représentant concourt activement à la formation du contrat, et les effets juridiques engendrés se produisent directement dans le

patrimoine du représenté.

(29) Boyer, Essai sur la représentation dans les actes juridiques. Thèse Toulouse 1898, p. 24.

(39) LABAND, In Goldsmicht’s Zeitschrift, 10, p. 266. — JHERING, Jahrb. für die Dogmatik, 4, p. 54; Unger, 2, $ 90, p. 316.

(81) Essai d’une théorie ‘générale de la représentation. Thèse Caen, 1897; Cf. PoPesco RAMNICEANO, De la représentation dans les actes juridiques en droit comparé. Thèse Paris, 1927.

(832) PILON, op. cit., p. 47.