Une telle solution implique aussi que l’on

prenne parti sur la question de la nature de l’obligation en général; elle suppose que l’obligation est moins un lien entre deux personnes qu’un lien entre deux patrimoines. « En réalité, c’est un patrimoine qui doit une prestation à un autre patrimoine; la personne n’est que l’organe du patrimoine.

Qu'est-ce à dire ? sinon que tout patrimoine peut se :

trouver engagé par un autre que son organe normal et que je puis mettre ma volonté au service d’un autre patrimoine sans engager le mien ? C’est là tout simplement ce que fait le représentant » #. Voilà une atteinte formelle au principe que, suivant la doctrine classique, le patrimoine est étroitement lié à la personnalité %, qu’il en est inséparable, et ce serait cette personnalité qui serait le fondement de la cohésion des éléments du patrimoine. Mais notre droit positif a porté de nombreux coups à cette notion du patrimoine, avec toutes les conséquences qui se déduisaient de cette conception classique : indivisibilité ct inaliénabilité; ainsi les tribunaux cherchent à assurer en présence d’une transmission entre vifs d’une masse de biens la transmission, en même temps, des

dettes correspondantes; par exemple au cas de do-

nation portant sur la totalité des biens du donateur . > / 5 ou sur une masse importante de ces biens %, Ceci

(33) PILON, op. cit., p. 48. >

(34 Ausry et Rau, Cours de Droit civil français. 4 édit, T VI. p. 232, 234, 240-242, 1 (35) Toulouse, 29 janv. 1872, D. 1873. 2. 111, S. 1873, 2, 200: . Grenoble, 12 mai 1889, S. 1882. 2. 240. Cf. GAziN, Essai critique sur la notion de patrimoine dans la doctrine classique. Thèse Dijon 1910; GÉNY, Méthode d'interprétation et sources en droit privé positif, p. 126 et s.

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n'implique pas que l’on aille jusqu’à dire le patri-

moine complètement indépendant de la personna-

lité.

Il est certain que sous l’influence des conceptions juridiques allemandes, on a cherché à abstraire obligation des sujets actif et passif auxquels elle est attachée, à n’envisager dans le rapport obligatoire qu’un lien objectif entre deux patrimoines; ce procédé est à la base même de la théorie de M. Pilon, où le patrimoine du représenté est détaché en quelque sorte de sa personne, et se trouve engagé par l’intermédiaire du sujet actif qu'est le représentant; le re-

présenté dès lors n’est que l’organe de son patri-

moine qui s’appauvrit ou s'enrichit. C’est une notion de l'obligation qui est difficilement acceptable en droit français car son résultat immédiat serait de bouleverser d’un coup toutes nos conceptions juridiques traditionnelles, qui remontent d’ailleurs au principe romain lui-même, mais sans le même rigorisme #5, On doit admettre, en effet, qu’en certains cas on puisse faire abstraction des sujets de droit pour envisager le rapport objectif entre deux patrimoines #’, et ceci peut être commandé par le but de réaliser plus complètement une idée de justice. Mais

en l’admettant, on est encore loin d'aller affirmer

(36) Cf. PauL sur Sabinus, Dig. de oblig. et act. 44. 7: « Quaecumque gerimus, quum ex nostro contractu originem sumant nisi ex nostra personna obligationis initium sumant, inanem nostrum actum efficiant ». \ 6

(37) RiPErRT, La règle morale dans les obligations, 2° édit. n° 12 et 203.

l'abolition du principe que ce rapport de droit, né de l'obligation, est essentiellement subjectif #.

80. — Mais, du point de vue analyse même des volontés, le système de la représentation ne peut avoir la prétention de présenter une solution exclusivement exacte; elle explique bien les cas de représen-

tation légale et de gestion d’affaires, mais elle n'a

plus du tout la même valeur dans certains cas de

mandats très spéciaux où il devient douteux que le

représentant déclare réellement une volonté concrète

qui lui soit propre, c’est-à-dire déterminante de cer- } 1

tains caractères mêmes de l’acte qu’il s’agit d’effec-

tuer $*. Mais, répondra-t-on, en ce cas il n’y a plus

de représentant, il n’y a qu’un messager. Encore faudrait-il qu’on nous présente un criterium général de

distinction du représentant et du simple muntius",

ce qui est proprement impossible. On ne doit pas ne

pas tenir compte de la volonté du représenté; en pratique, un pareil système devrait conduire à de

flagrantes injustices, car, fondé sur la volonté du représentant, seuls les vices qui pourraient l’affecter,

devraient être retenus, et non ceux existant en la

(38) Pour DuGuIT, au contraire, et ce n’est qu’une conséquence normale de sa théorie sur la règle de droit objective, l’obligation n’est pas un rapport entre deux sujets, il n’y a pas de rapport juridique entre le sujet débiteur et le sujet créancier, il y a ‘ simplement deux volontés déclarées conformes à la solidarité sociale, ce que l’on appelle contrat. Ducurr, L’Etat, le droit positif

et la loi objective, p. 179. Comme la volonté n’est pas pour lui.

créatrice d’effet de droit, il juge tout à fait inutile l’idée de représentation; la représentation doit s’entendre de la volonté

« compétence légale et permanente >» qui appartient à une cer- :

taine personne, compétence lui venant du droit objectif. Ducurr, Traité de droit constitutionnel. T4 I, % édit. p. 341. (39) Contra PILON, op. citat., p. 51. , (40) CorBesco, De la représentation dans les actes juridiques. Thèse Paris 1912, p. 68.

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personne du représenté, alors même qu'il serait manifeste que celui-ci a participé activement à l’acte: cette solution a été adopté par le Code civil allemand “. Il en serait de même pour la bonne ou mauvaise foi du dominus dont on ne devrait pas tenir compte. |

81. — Ce système, dalles ne peut nier que la volonté du représenté n’ait aucun rôle. Bien au contraire représenté et représentant concourrent à la formation et à la réalisation du rapport de représentation, « le mandant, en donnant pouvoir au mandataire de contracter, le mandataire, en déclarant une volonté propre conforme au pouvoir qui lui a été donné » #. Ceci nous prouve bien, dès lors, que les solutions apportées par les différentes théories dépendent du point de vue où l’on se place, de la façon dont on en envisage le rapport de représentation; ou bien on se place à sa source, à la création même du pouvoir de représenter entre les parties; ou bien on considère uniquement la réalisation du pouvoir accordé et en même temps du phénomène représentatif dans l’accomplissement des actes juridiques envisagés comme but primordial de l'opération. C'est seulement cette réalisation même du rapport externe de la représentation qu’envisage la théorie qui est présentée par M. Pilon “. Lie si l’on prend

(41) BOYER, Essai sur la représentation dat les actes juridiques, Thèse Toulouse 1898, p. 32 et suiv. de

(42) Code civil allemand. Collection des ' principaux codes

étrangers. T. I, art. 166, publication réalisée par le comité de

législation étrangère.

(43) PILON, op. citat., p. 51 et 52. Cf. GRAZIANI, La Lea

senza procura, p. 40.

(44) PiLow, op. citat., p. 12 et p. 23.

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la représentation dans son ensemble, dans ses deux phases, pourrait-on dire, on se rapproche fortement de la théorie dite de la coopération des volontés pré-

sentée en Allemagne par Mitteis#, et adoptée en

Italie et en France par de nombreux auteurs“.

Coopération et analyse des volontés du représentant et du représenté.

82. — Les solutions fournies par la théorie de Savigny et celle de la Représentation ne constituent, pour ainsi dire, que des cas limites du phénomène repré-

sentatif, le cas où la volonté du représenté est en-

tière et absolue, celui où c’est le représentant qui déclare réellement une volonté concrète et efficace. Mais, entre ces deux extrêmes, il y a une « infinité

de possibilités de partage, moyens termes sans

nombre qui chevauchent l’un sur l’autre sans limite précise et qui ont ceci de commun que, chez eux, tant le principal que le représentant prennent, psychologiquement, une part à la conclusion de l'acte juridique » “7, Par la représentation, une créance ou une dette va naître dans le patrimoine du représenté; cette créance et cette dette supposent une manifestation de volonté, et, si on admet que représentant et représenté ont collaboré à leur création, il faut

. ee Mirreis, Die lehre von der Stellvertretung natck rôm. ecth.

(46) Tarrurari, Della rappresentenza nella conclusione dei contratti; Boyer, Essai sur la représentation dans les actes juridiques, Thèse Toulouse 1898; Corgesco, De la représentation dans les actes juridiques, Thèse Paris 1912,

(47) Mirreis, op. cit., p. 112-113.

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encore exprimer comment cette collaboration se réalise. Ce qu'il faut dire, c’est que leurs volontés ne coopèrent pas simultanément, mais successivement. Il faut absolument éviter de vouloir unir ces deux volontés en une seule; ce sont bien au contraire deux actes psychologiquement et juridiquement distincts. Pour cela, il est bon de séparer la conclusion du rapport représentatif, sa réalisation, du pouvoir concédé au représentant par le représenté 6, |

83. -— 1° En effet, en tant que l’on envisage seulement la représentation comme la phase de la réalisation des conséquences juridiques d’un acte en la personne du représenté, il n’y a à tenir compte que de la déclaration de volonté du représentant #; c’est elle qui, directement, produit cet effet de droit, elle en est la cause immédiate. Mais il faut supposer que le représentant déclare sa volonté propre, et qui dit volonté, parle de décision, fruit d’une délibération réelle, commandée par le but qu'il s’agit de réaliser et qui est commun au déclarant et au représenté. S’il n’était que l’organe matériel qui manifeste la volonté d’autrui, le porte-voix de son maître, alors il n’y aurait plus de représentation, ce serait le maître lui-même qui serait présent au contrat. Cest en cela que M. Pilon a raison de dire qu’il y a substitution du représentant au représenté 5. Cependant,

(48) NATTINI, La dottrina generale della procura. La rappresentenza. p. 42.

(49) PLANIOL, Traité élément. T. II, p. 747. « Un véritable mandataire (ou représentant) est celui dont la volonté entre seulc en jeu lors de la conclusion de l’acte.… »

(50) Piox, op. citat., p. 47. Dans le même sens : FERRARA, Res-

ponsabilita contrattuale per fatto d’altrui. Archivio giuridico, 1903, p. 416.

si le représentant déclare sa propre volonté, une pareille déclaration n'implique pas l'impossibilité qu’il ait existé antérieurement une volonté prononcée du représenté, délimitant le champ de la délibération du représentant, et avant tout, précisant et

affirmant le but, le résultat à atteindre, car le but

visé doit être évidemment commun à ces deux personnes, il constitue le trait d’union entre leurs volontés déclarées à deux moments différents *?.

Il est nécessaire, en tout cas, de reconnaître, que

si l’on envisage la représentation comme la réalisation des effets d’actes juridiques dans le patrimoine du représenté, et donc la naissance du rapport né entre celui-ci et le tiers, seule la déclaration de volonté du réprésentant doit être prise en considération *?. Il faut d’ailleurs que la présentation extérieure du représentant aux tiers soit conforme à sa déclaration, qu’il agisse bien comme muni du pou-

(51). « Le contrat est une formule qui enveloppe une ou plu-

sieurs volontés tendant à la réalisation d’une certaine idée ».

G. RENARD, La théorie des leges mere poenales. Mélanges HAURIOU, p. 659. La volonté devient une servante de l’idée, elle-même conforme à une norme supérieure, une norme de justice. RENARD, Le droit, la justice et la volonté. Paris 1924. M. RENARD préfère parler de l’idée au lieu de parler du but, cette notion, est, selon lui, plus compréhensive. Mais « la représentation fserürentite (c’est-à-dire lacte de volonté, les voies et moyens) est secondaire par rapport à la représentation téléologique (c’est-à-dire au but). € Confér. sur la valeur de la loi. Cf. aussi DE KoscHEMBAHR-

Lyskowski, Quelques dispositions générales d’un projet de code :

civil polonais, dans Rev. Trim. 1928, p. 551 et s. Il insiste sur la valeur concrète de la notion de but (p. 561); les buts sont donnés par la vie même; par « la nature des choses ». GÉNY, Science et Technique, vol. III, p. 274-275.

(52) Mais la volonté du représentant doit être concrète, c’est à-dire déterminante de l’acte juridique, et elle ne doit pas consister uniquement dans la liberté d'émettre ou non la déclaration; sinon, il n’y aurait plus d’application juridique du concept de messager.