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voir de contracter dans l'intérêt d'autrui, et non

comme contractant pour lui-même Fe

84. — Peu importe même que le représentant agisse au nom du représenté ou en son nom personnel, si

jé le tiers avec lequel il contracte sait parfaitement que

ce n’est pas envers lui qu’il s'engage, mais envers le

représenté dans le patrimoine duquel naïîtront direc-

tement les droits et les obligations qui découleront de leur convention; l’essentiel est donc que le tiers et le représentant aient la « contemplatio domini » 5%.

85. — 2° Cette phase, que l’on peut appeler exécutoire, est bien l’essence même de la représentation, mais il existe une phase préliminaire, qui elle ne vise que les rapports internes du représentant et du représenté, mais qu'il est nécessaire de distinguer nettement pour arriver à une détermination exacte de la coopération des volontés, pour accorder toute sa valeur à la dation de pouvoir permet-

tant au représentant de passer à l’exécution. Au cas

de gestion d’affaires ratifiée par le géré, il suffit d’inverser les deux phases, telles qu’elles ont été distinguées, le géré faisant sien le but réalisé par le gérant”; sa volonté n’est que confirmative et non

(53) Le rôle de la présentation extérieure du représentant est particulièrement mis en valeur dans un arrêt de la chambre des requêtes : Req. 20 févr. 1922, D. 22. 1. 201.

(54) Trib. Comm. Seine, 9 oct. 1896, S. 1897. 2. 149; Alger, 7 juin 1899, D. 1901. 2. 181. Ce dernier arrêt est formel. Dans le même sens, POPEsCO RAMNICEANO, La représentation dans le projet du code des obligations. Bullet. Soc. Législat. Comp. 1928, p. 190 et s. CORBESCO, op. cit.

(55) TARTUFARI, Op. cit. dans Archivio Giuridico, 1891. T. 46, p. 121, note 15.

constitutive de cet acte. Toute la puissance de

détermination du contenu de l’opération réalisée est

alors réservée au représentant; la déclaration de volonté du représenté n’a pour but que d’être une appropriation des résultats obtenus par le représentant °7. N 6 |

Certes la représentation, dans notre droit positif, n’existe pas comme entité juridique distincte, elle - ne constitue pas un contrat spécial, et nous aurons à constater que notre jurisprudence confond presque toujours la représentation avec le contrat de mandat; le représentant, dans tous les cas, sera lié au représenté par un contrat déterminé qui l’obligera à : une certaine prestation d’activité. Ceci n’empêche

pas cependant que la faculté de représenter accor-

dée au représentant soit distincte de celle d’accomplir tel ou tel service, faculté qui lui a été concédée en vertu du contrat qui le lie au représenté; évidemment ces deux facultés lui auront été accordées le plus souvent par un seul et même acte.

86. — On se trouve donc ici en présence du rôle actif du représenté lui-même et la notion importante est celle de pouvoir. Qu'est-ce que le pouvoir ? Dire que le pouvoir est une « faculté juridique » 8 accordée au représentant n’est que reculer la solution. De même si l’on dit que le pouvoir est une autorisation 5%, car ce qu’il faut savoir, c’est la source de cette autori-

(566) Cf. LEREBOURS-PIGEONNIÈRE, Du prête-nom. Thèse Caen 1898,

p. 153-154. é (67) GRaztaNr, La rappresentenza senza procura, p. 40 et 41. (68) Winpscxeip, Pandek, I, par. 74; CORBESCO, op. cit. p. 98. (59) CAaPrTANT. Introd. à l’étude du droit civil, p. 188-189.

- Sation et sa nature. La source réelle du pouvoir, c’est

« le consentement donné par le représenté » ® à ce qu’il puisse être engagé; or qu'est-ce que consentir ?

. comment se réalise normalement le consentement ?

sinon par une déclaration de volonté f:; d’où le pouvoir est pratiquement constitué par la déclaration du représenté, sous des formes qui peuvent d’ailleurs être très diverses; elle sera plus ou moins explicite, précise, laissant au représenté une part très variable dans la décision que lui de son côté devra prendre. Tel sera, par exemple, le pouvoir donné à un avoué chargé de représenter son client dans une vente judiciaire et qui peut avoir reçu des ordres plus ou moins précis sur les conditions auxquelles il doit acheter le bien mis en vente. Il ne suffirait cependant pas que la seule volonté du représenté soit de voir se produire un acte juridique sans aucune indication précise sur l’acte à réaliser: en ce cas ce serait la volonté seule du représentant qui serait effective. Un manque absolu de contenu concret dans la volonté est d’ailleurs difficilement concevable, car celui-ci indiquera toujours, au moins d’une manière tout à fait générale, le but vers lequel le représentant doit orienter son activité.

Si le pouvoir donné n’est donc que le consentement du représenté à ce que les actes du représentant engagent son patrimoine, le pouvoir est bien une subordination de tout ou partie de ce patrimoine à la vo-

(60) PILoN, op. cit., p. 132.

(61) Cet assentiment du représenté est remplacé par une dis- : position légale, lorsque, afin de suppléer à l’incapacité d’une personue, la loi intervient pour assurer la gestion de son patrimoine.

lonté d’autrui, puisque ce patrimoine doit répondre des actes du représentant. Et on peut même se demander si cela constitue une restriction à l’idée du pouvoir personnel d’un individu sur son patrimoine; ne peut-on le concevoir au contraire comme une extension de la puissance même de cet individu, puisque c’est lui-même, par une déclaration formelle (pouvoir) faite dans ce but, qui sera cause des modifications patrimoniales réalisées par l'intermédiaire - d’une activité subsidiaire; plus grande sera l’autono-

mie concédée à celle-ci, plus grande l’extension de la

puissance du représenté. :

Il semble qu’on puisse également saisir comment le lien obligatoire qui naïîtra entre les tiers et le représenté ne sera pas seulement un rapport d’obligation entre deux patrimoines, indépendamment de la personnalité même de leur sujet; ainsi lorsque le tiers saura, en fait, avec qui il se trouvera lié, lorsque la « contemplatio domini > comprendra bien la connaissance même du représenté. Mais il n’en sera plus de même si le tiers et le représentant ont entendu obliger un patrimoine autre que le leur, sans indication aucune du sujet dont il dépend; telle est par exemple la déclaration de command ®.

Le pouvoir accordé au représentant, c’est-à-dire le consentement du représenté, sera extériorisé par la procuration; mais l’agent qui a reçu le pouvoir de représenter autrui doit aussi être obligé à prester ses services; il le sera par un mandat, ou un contrat de

(62) PILon, op. cit., p. 90 et s.

travail ou d'entreprise, par exemple. Dans la majorité des cas, on l’a vu, ce sera un contrat de mandat, et alors la procuration sera aussi Pinstrumentum du mandat lui-même %; le terme procuration peut ainsi être pris dans les deux sens; le pouvoir de représenter et la faculté d’être mandataire sont ainsi donnés dans un seul acte, et cela est devenu si normal dans notre droit positif que l’on a fini par les assimiler; la cause du pouvoir de représenter la raison de l’accorder, c’est le mandat. En Allemagne, au contraire, on a fait abstraction de cette cause pour ne considérer que le pouvoir de représenter en soi, indépendamment du rapport existant entre le représenté et le représentant et qui donne à ce dernier le droit, en même temps qu ’il lui impose le devoir d’agir $#. Pratiquement une seule manifestation de volonté intervient, et il est peut-être vain de construire une pareille abstraction, car c’est dans les différents rapports qui en forment la base, qui en indiquent le but, que l’on doit en trouver la justification %. Le pouvoir en effet doit être effectivement ordonné à un but déterminé; or ce but ne se réalisera qu’avec la création d’un rapport de droit Da du l'intermédiaire à représenter 6.

(63) Cf. art. 1984 du code civil.

(64) Code civil allemand, art. 167. Collection des principaux codes étrangers. T. I; le code civil allemand traite de la Bevollmächtigung, dans la partie générale (arts 167 à 176) et du mandat dans les obligations (art. 662 à 676).

(65) ScHLossManN, Die lehre von der Stellvertretung. T. I, p. 36.

(66) Il n’en est pas de même en droit anglais où la représentation a pris figure d’une véritable institution juridique sous le nom d’agency. LÉévy-ULLMANN, Contribution essentielle du droit anglais à la théorie générale de la représentation dans les actes. juridiques.

Ce pouvoir concédé, on l’a aussi qualifié d’âcte unilatéral 5, émanant de la seule volonté du dominus et ceci n’est pas contestable; mais de là il ne faudrait pas conclure que cet acte unilatéral engendre un effet de droit, car celui-ci ne naîtra que lors de la déclaration correspondante du représentant qui constitue en même temps acception de la déclaration du dominus 8; il doit y avoir accord entre les VOIRIE du représentant et du représenté ®.

87. — Mais la déclaration faite par le représenté est-elle destinée surtout au représentant ou au tiers ? ©, Elle les vise tous deux 7; vis-à-vis du représentant, elles est essentiellement un - consentement, concession d’une faculté, celle de représenter, donc ne concernant que les rapports internes entre repré- ‘senté et représentant; vis-à-vis des tiers, c’est une déclaration matérialisée dans l’instrumentum qu’est la procuration, et dont le but principal est la publicité, devant assurer la sécurité des contractants 7 Dans la majorité des cas d’ailleurs les tiers ne connaïîtront cette procuration que lors de la réalisation même du phénomène représentatif, lorsque le représentant contractera. Parfois cependant les tiers reçoivent directement du dominus lui-même connaissance de

(67) Cf. les auteurs cités par TARTUFARI, dans Archivio Giuridico, 1891, T. 46, XII, p: 114. BRINZ, REGELSBERGER, HELLMANN; -dans le même sens CoviecLo, Diritto civile italiano, I. p. 385.

(68) Contra Democue. T. I, p. 185.

Ca VivanTE, Droit commercial. T. IT, trad. par J. ESCARRA, P-

(70) BOLAND, De la représentation dans les contrats. Thèse, Liège 1927, p. 152.

(71) Von Tuur, Der Allgemeine Teil des deutschen Pürgerlé chen Retchs. T. II, 2; p. 379-380. |

(72) Democus, Notions fondamentales de droit privé, p. 76.

la procuration, avant que le représentant n’ait connu qu'il devait agir comme tel.

Conclusions de l'analyse de la notion de représentation.

88. — Ainsi décomposée, la représentation apparaît comme plus indépendante de toute idée de fiction, car on peut tenir compte de la volonté du représenté sans dire pour cela que celui-ci a agi personnellement lors de la réalisation même du phénomène représentatif; pour tenir compte de sa voivnté, il n’y a pas à le déclarer intervenant à cette réalisation, seule la volonté propre du représentant est déterminante , mais il n'empêche qu’elle collabore avec la volonté du représenté lui-même, qui a préexisté et a fait l’objet d’une déclaration ‘4,

En distinguant aussi nettement les volontés du représentant et du représenté, on obtiendra également un résultat concret dans le domaine pratique, au point de vue de l’appréciation de la capacité de consentir et de la validité du consentement des parties en cause; il faudra donc prendre en considération, dans la grande majorité des cas, à la fois la volonté du représenté et celle du représentant ®, en prenant

(73) Et sur ce point, nous sommes tout à fait d'accord avec la théorie de la Représentation.

(74) C’est ce que dit M. PILoN lui-même, op. cit., p. 60, n° 39 : « Le représentant n’est pas censé déclarer la volonté du représenté; il déclare réellement sa volonté, mais une volonté qui est l’image de celle du mandant ». Maïs, en bien des cas, il faut même dire qu’elle est plus qu'une image, an ’elle est également déterminante. ;

(75) BOYER, op. cit, p. 76.

bien soin de les apprécier à deux périodes différentes, celle du représentant au moment de lefficacité

; ee 0 51 ; même de la représentation, celle du représenté, au

contraire, au moment de la dation du pouvoir. Il en sera de même pour juger de la bonne ou mauvaise foi de ces deux individus. | La notion de représentation, ainsi précisée, ne pourrait cependant se voir imposer le cadre rigide d’un concours uniforme et obligatoire des deux volontés du représenté et du représentant; ce concours : doit comporter au contraire une multitude infinie de gradations, qui doivent répondre aux nécessités pratiques, où la volonté du représentant peut prendre une importance de plus en plus grande . Mais nous savons en tout cas maintenant ce qui est nécessaire pour qu’il y ait véritable représentation, et ce que devra être cet élément dont nous recherchons

s’il est ou nôn déterminant du mandat. Nous allons

avoir d’ailleurs l’occasion de constater qu’il a été maintes fois l’objet de confusions regrettables.

$ 2. — La représentation et les diverses formes de coopération aux actes d'autrui.

89.— On peut concevoir de la part des individus deux sortes de coopération aux actes d’autrui 7 : soit une coopération de droit, lorsque le service fourni

(76) Dans la représentation légale, il est impossible parfois de suppposer que le représenté ait une volonté quelconque; si le tuteur, par exemple, peut et doit représenter le mineur, c’est qu’il en a reçu le pouvoir de la loi, et un pouvoir qui est fort strict et précis.

(77) JHERING, De la coopération dans les actes juridiques, dans. les études complémentaires, trad. MEULENAERE.

par l'individu consiste en une activité juridique utilisée pour la perfection de quelque rapport au compte de celui qui doit en jouir, rapport qui peut d’ailleurs avoir à sa base un fait économique quelconque; soit une coopération de fait, l’activité étant uniquement matérielle; cette coopération comportera la réalisation d’un certain résultat, n’ayant pas pour objet immédiat la constitution de quelque rapport juridique, encore que celle-ci puisse en être la conséquence plus ou moins directe 8. La représentation n’est qu’une espèce du genre coopération juridique aux actes d’autrui. Ces deux modes de coopération, d’ailleurs, coexistent fréquemment et rendent par là-même difficiles à caractériser de nombreuses activités où se réalise cette complexité. Telle l’activité du courtier d'assurances qui recherche pour ses clients les compagnies les plus sérieuses, établit le contrat, verse les primes; il représente aussi ce client dans les diverses opérations nécessaires à la conservation de sa police d'assurance; enfin, au cas de sinistre, il discute les indemnités à verser et surveille l'expertise ®. Toutes ces opérations constituent un ensemble assez varié d'activité matérielle et juridique, qui font que la jurisprudence hésite souvent lorsqu'il s’agit de qualifier le contrat intervenu entre le courtier et son client; tantôt elle décide que c’est un mandat 80, tantôt elle opte pour le louage de services #1.

(78) TARTUFARI, dans Archivio Giaridico, 1889, T. 43.

(79) E.-H. PERREAU, Manuel juridique et pratique des agents d’assurance, p. 123 et suiv.

(80) Trib. Seine, 14 janv. 1892, S. 93. 2. 90; Paris, 5 juil. 1892. D. 93. 2. 407.

(81) Bordeaux, 3 juil. 1911, Rec. per. assur. 1912, p. 172; Id. 13 mars 1911, Rec. per. assur. 1912, p. 28; Cf. SEGuIN. Thèse Paris 1926. Le courtier d’assurances terrestres.