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pour que le contrat soit commercial, en ce qui con-

cerne la personne du commissionnaire, il faut une,

condition supplémentaire : que celui-ci ait comme

profession d’accomplir de pareilles affaires pour

autrui, car la loi ne prend en considération que l’entreprise de commission (article 632 du code com-

merce). |

De : LE de La commission est bien une variété de mandat ‘*,

ce qui nous prouve donc que le mandat peut exis-

ter sans représentation. Est-on incertain sur le point de savoir si le commissionnaire a agi en son propre nom ou au nom de son commettant ? On doit présumer qu’il a effectué l'opération « proprio nomine » ; le droit commercial offre ainsi une règle différente de celle du droit civil, où la présomption est justement contraire : le mandataire du droit civil, en cas de silence de la convention intervenue entre les parties, est présumé avoir le droit d'agir au nom de son mandant #. La distinction est évidemment d’importance capitale, car si le commissionnaire a contracté « proprio nomine », les effets du contrat vont frap-

per directement son patrimoine, dont il devra pos-

térieurement rendre compte à son commettant.

(138) Il y a toutefois de forts intérêts pratiques à distinguer le mandat et la commission. Cf. LyoN-CAEN et RENAULT. Traité de droit com. 5° édit. T. III. La commission est présumée salariée, au contraire du mandat. A la différence du mandataire, le commissionnaire a un privilège contre le commettant en vertu de larticle 95 du code de commerce. La responsabilité du commissionnaïire est moins lourde au cas où il s’est substitué un tiers dans la réalisation de l’opération que celle du mandataire qui exécute une substitution : le commissionnaire ne répond que de linsolvabilité du substitué au moment de sa désignation,

(139) TARTUFARI, Della rappresentenza nella conclusione dei contratti, dans Archivio Giuridicho, 1891, tome 46, p. 118.

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102. — Que la convention de prête-nom et la commission soient des variétés de mandats où n'existe pas le procédé représentatif, cela nous prouve donc que la représentation ne doit pas être choisie comme caractère déterminant dans une définition générique du contrat de mandat, qu’elle n’est pas de l’essence de ce contrat 1#, Nous avons ainsi résolu par la né-

gative la question suivante : partout où äül y a man-

dat, doit-if y avoir représentation ?

IT. — Représentation sans mandat.

103. — Mais nous ne pouvons pas nous en tenir là, et nous devons également apprécier la proposition réciproque : partout où il y a représentation, doit-on découvrir un mandat ? en d’autres termes, l’existence du procédé juridique de la représentation estil indissolublement lié au contrat de mandat ? La réponse à cette question est, nous le verrons, essen-

tielle, notamment quant aux conventions ayant pour

objet l’activité professionnelle et comportant de façon certaine le procédé de la représentation; car il importe de savoir, et de manière précise, si lexistence d’un pareil procédé doit, inéluctablement, nous conduire à qualifier ces conventions de mandats, alors qu’en fait elles présentent d’autres caractères qui sont peu favorables à cette assimilation.

Une première observation va, dès l’abord, nous faire préciser la portée diverse du mandat et de la représentation, nous allons constater de façon indé-

(140) SRAFFA, op. cit., p. 6.

niable que l’un et l’autre ont une projection toute différente dans l’espace juridique : si l'on qualifie

en effet les parties de mandant et de mandataire, c'est que l’on entend envisager, avant tout, le côté interne du rapport créé entre eux, c’est-à-dire les

obligations qui sont nées entre eux comme contractants, de même que dans tout autre contrat synallagmatique; au cas de-mandat sans représentafion, c’est même le seul point de vue auquel on puisse se placer en partant du terme de mandat. Mais si on donne aux parties les noms de représentant et de représenté, alors on envisage exclusivement le côté

externe du rapport #1, c’est-à-dire les relations du représentant avec les tiers en raison du pouvoir

attribué à ce dernier. Le but de ces deux rapports est donc tout différent; dans l’un, le mandat, il y a

un objectif interne, obliger le mandataire à travail-

ler, à agir pour le compte du mandant, action dont il devra rendre compte: dans l’autre, la représentation, l’objectif est externe, la création d’un lien entre le principal et le tiers par l’intervention du représentant. Envisage-t-on le mandat ou la représenta-

tion ? et le nombre des volontés qui entrent en con-

-cours pour la formation du rapport pris en considération n’est plus le même: dans le mandat, en effet,

(141) Cf. JHERING, Mitwirkung für fremde Recthsgeschäfte dans Jarbücher für die Dogmatik, I, p. 313: « Les deux conceptions (de mandat et de représentation), même dans le cas où elles coïncident, désignent deux côtés entièrement différents d’un même rapport. Mandataire et mandant désignent le rapport relatif à deux personnes, le côté interne du rapport; représentant et prin- ‘cipal désignent au contraire leur qualité au regard des tiers, le côté externe du rapport. Un côté est sans influence sur l’autre -et en est absolument distinct. »

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