LE CONTRAT DE MANDAT ET SES APPLICATIONS

5. — Les solutions qu’apporte le droit romain à la détermination du contrat de mandat sont particulièrement intéressantes pour le droit français, parce qu’elles ont nettement influé les dispositions de notre Code civil; à travers tout l’ancien droit, elles sont parvenues jusqu’à nous, mais transformées lentement par l'apparition d’éléments nouveaux, tel que la représentation. Aujourd’ui encore le Code allemand a repris la vieille tradition romaine de la gratuité du mandat. Notre jurisprudence française rencentre également nombre de difficultés que le droit romain lui-même avait déjà rencontrées, difficultés relatives notamment aux professions libérales, à la détermination des contrats intervenus entre ces professions et leur clientèle et l’imprécision des solutions actuelles ne fait en somme que rejoindre l'incertitude indéniable des solutions Romaines.

A Rome, comme de nos jours, les juristes se sont <fforcés de distinguer le mandat du louage de ser-

io

vices, tous deux représentant des modes habituels de prestation de services. Le développement juridique de ces contrats ne pouvait d’ailleurs être qu’intimement lié à l’évolution sociale du monde Romain, aux conditions économiques de leur histoire, réaction des faits sur le droit particulièrement

significative. L'activité professionnelle, à Rome

même, a présenté parfois des difficultés de détermination contractuelle. Mandat ou louage ou contrat

innommé ? catégories juridiques tour à tour invo-

quées pour la qualification des conventions ayant pour objet les services des professions libérales. C’est en examinant ces difficultés que nous verrons le contrat de/mandat se modifier, perdre son caractère primitif que nous aurons préalablement établi, évoluer enfin sous la pression des nécessités pratiques; cette évolution qui s’est produite d’une façon prin-

cipale sur le terrain professionnel, amènera dans le:

mandat une confusion des caractères précis qui permettaient à l’origine de le déterminer aisément. La reconnaissance de l'élément essentiel au mandat nous sera fournie par l’opposition de ce contrat au louage de services.

De

SECTION I

Distinction du Mandat et du Louage.

6. — Quel est donc l’élément primordial qui caractérise le contrat de mandat en droit romain ? Nous le verrons surgir d’une opposition réalisée entre le mandat d’une part et le louage d’activité humaine d'autre part. Il était aussi important en droit romain que de nos jours de ne pas confondre ces deux contrats. Un secrétaire de mägistrat, un tailleur qui répare nos vêtements sont-ils des locateurs de services ou des mandataires. Pour parvenir à une réponse

certaine, il faut entreprendre tout d’abord de fixer

les caractères principaux de l’un et l’autre contrat.

| En dehors du louage de choses, le droit Romain connaissait un contrat de louage de travail humain !, se subdivisant lui-même en deux variétés : Locatio operarum et locatio operis faciendi ?.

. (4) « Le louage est un contrat par lequel une personne promet à une autre, moyennant une redevance ordinairement fixée en argent, la jouissance d’une chose (locatio rei), ses services (locatio operarum), ou l’exécution d’un ouvrage (locatio operis faciendi) »; Cuq. Institutions juridiques des Romains, T. II, page 423. Paris, 1902. à

(2)Le terme locatio vient de locare qui signifie placer. Que

place-t-on dans le louage de choses ? la réponse est facile puisque

l’objet du contrat est un bien matériel, mais en ce qui concerne le louage de services ou le louage d’ouvrage, quel est l’objet placé ? La raison de l’adoption de ce terme locatia vient du fait que le contrat de louage de services s’est appliqué aux esclaves; or, l’esclave pouvait être loué tout aussi bien que vendu, il pouvait y avoir locatio au sens originaire du mot; l’esclave va four-

On a proposé pour distinguer la locatio operarum de la locatio operis faciendi l’explication qui consiste à rechercher les origines différentes en droit

public des deux contrats envisagés ® : « La locatio

rei faciendae était faite par le censeur seul; la locatio operarum par tout magistrat. L’une avait pour objet l'exécution de travaux publics; l’autre, les services des appariteurs >. On peut aussi rechercher

le critérium de distinction dans le but poursuivi par

les contractants : Le contrat a-t-il pour objet le travail, abstraction faite du résultat, ou au contraire moins le travail comme tel que son résultat final ? * Dans la première hypothèse, on se trouve en présence d’une locatio operarum; dans la seconde,

d’une locatio operis faciendi. Il en résulte une diffé-

rence quant à la fixation de la merces, qui dans la

nir des operae qui seront susceptibles d’un droit réel de la part.

de celui qui l’emploie; et voilà l’origine de l’expression locatio operarum. Mais on ne restreindra pas la portée de ce terme, sa compréhension, au seul contrat portant sur un esclave; on s’en servira aussi pour l’appliquer aux hommes libres qui louent leurs services, leur travail; mais cet objet du contrat ne peut être indépendant du sujet même qui le fournit, et donc ces individus vont être à la fois sujet et objet de la locatio. DESCHAMPS, sur l’expression locare operas et le travail comme objet de contrat à Rome. Dans Mélanges Gérardin.

On n’a pu atteindre cette extension de la locatio qu’en passant par-dessus la personne dont le travail est loué, extension inexplicable, sinon par un parallélisme de surface entre louage de choses et louage de services, une contamination du second de ces contrats par le premier, et encore par la manière de procéder des Romains, leur économie en matière de création juridique, économie qui devait se révéler plus exacte quant au louage de services, convention si méprisée à Rome que les juristes ne voyaient pas de raisons suffisantes à un effort de création. L’économie juridique dans l'Esprit du droit Romain, de JHERING. Traluction de O. MEUNELAER. T. IV.

Sans l’esclave romain, il est fort probable que l'on n Dre pas :

eu idée de désigner par le terme de louage un contrat portant sur le travail humain.

(3) Cuq. op. citat. T. I, p. 616 et suivantes.

(4) GriRArRD, Manuel de droit Romain, 8° édit., p. 606.

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locatio operarum est proportionnée à la durée des services, alors que dans la locatio operis faciendi elle est fixée à forfait.

En tous cas le droit public fournit l'explication de l'inversion des termes locator et conductor dans la locatio operis faciendi; alors que dans la locatio rei. et dans la locatio operarum, le locator est celui qui loue son travail et reçoit la merces, le conductor étant l’employeur, dans la locatio operis faciendi au contraire le locator fournit la merces, car il a commandé le travail et le conductor l’exécute moyennant paiement 5. He

7. — Cest la locatio operarum, que nous appellerons louage de services, qui nous intéressera prin-

R cipalement, car cette locatio a pour objet les servi-

ces d’un individu en général, tout comme le mandat. Aussi une remarque est-elle nécessaire quant à son objet : Doit-elle s’appliquer en tous les cas à une chose corporelle, sur laquelle s’exercent les services, ‘s’accorhplisse le travailé. Il serait donc nécessaire que le travail exécuté se matérialise en un produit, qu’il ne donne pas seulement lieu à un égyoy, Mais à anoreheoua, c’est-à-dire « corpus aliquid perfectum » 7. Cette exigence, semble-t-il, ne saurait être appliquée qu’au louage d'ouvrage (locatio operis faciendi); il convient d’ailleurs .d’invoquer également

(5) Cf. Cours de droit Romain, 2° année, M. COLLINET, Paris, 1927, p. 193.

(6) Accanras, Précis de droit Romain, 4° édit. louage, p. 330 et s. — Dig. 18. 1. 20. de contrah. empt : « Nec posse ullam locationem esse, ubi corpus ipsum non datur ab eo cui id fieret ».

(7)! Dig. 50. 16. 5. 1., de verb., signif.

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un texte où l’on voit exigée la dation par celui

qui loue l’activité d'autrui d’une chose matérielle sur laquelle doit s’exécuter cette activité®. Ce texte vise précisément la distinction à faire entre la vente et la locatio operis faciendi dans les cas où ces deux contrats sont très voisins; ici, le cas d’une fourniture

de tuiles par un ouvrier; et ce n’est que si l’ouvrier

travaille sur la matière première, fournie par le débiteur de la merces, qu’il y a louage. D’ailleurs le texte de la loi 20 (Dig. 18.1.) qui exige une dation d’une chose matérielle se trouve au titre « de con- trahendae emptione », ce qui peut sembler significatif.

Comment affirmer d’ailleurs la nécessité d’une matérialisation même du travail, et sur un objet fourni par le conductor, dans la locatio operarum, alors que le type de cette locatio a été les services rendus par les appariteurs au magistrat ?, et que l’on trouvait parmi ceux qui louaient leurs services dès portefaix, des crieurs publics, des écrivains (ainsi pour l’exceptor dont la profession était d’écrire sous la dictée).