Quelle est donc la nature du contrat passé

(169) Cette notion est en effet conforme à celle qu'exige

M. Hauriou pour qu’existe le service public; « un service rendu au public d’une façon régulière et continue pour la satisfaction de l’ordre public et par une organisation publique ». Haurrou, Précis de droit administratif, 10° édit, p. 25.

(170) JÈZE, op. cit., p. 262; HAURIOU, op. cit, p. 595, note 4a.

(71) Cf. dans le sens de importance de re notion, de contrat dans de pareilles charges, G. BicHorre, Fonction publique et contrat. Thèse Nancy 1927, p. 114 et ss, \

(172) Toulouse, 14 févr. 1925, DH. 1925, 298.

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par le notaire rédacteur d’actes avec son client ? Un fait est indiscutable, le notaire ne représente pas ses clients : il serait vain de rechercher dans son rôle une volonté indépendante de celles des parties et véritablement efficace; les conventions qu’il rédige, les actes qu’il dresse « n’ont de ‘valeur que par TJadhésion, la signature, la présence des parties qui les ont conclus. Jamais le notaire, en tant que notaire, ne conclut un acte au nom de son client; il fait toujours intervenir le client lui-même dont la volonté seule opère, dont la présence est nécessaire » 18, La jurisprudence cependant lorsqu'elle a voulu qualifier le contrat intervenu entre un notaire et un particulier a fait très souvent appel au contrat de mandat "4, et elle y recourt notamment lorsqu'il s’agit de se prononcer sur la responsabilité du notaire en raison de dommages survenus au client du fait que ce professionnel ne s’était pas préoccupé des conséquences extrinsèques à l'acte où à la convention rédigés 15, Comme les tribunaux se trouvaient d’ailleurs en présence d’hypothèses où les parties étaient muettes sur la nature de la convention intervenue, ils se sont attribués le droit de déclarer que, d’après les circonstances de la cause, il était intervenu un mandat tacite entre les parties; c’est bien en ce sens en effet que la jurisprudence s’est maintes fois pro- «noncée 16.

(173) LABBÉ, Note au S. 1893. 1. 497.

(174) Cass. civ. 2 janw. 1924, S. 1924. 1. 109, note VIALLETON.

(175) Cependant le principe est que les notaires ne sont pas ‘responsables des conséquences ou des formalités extrinsèques des actes reçus. Cass. civ. 18 nov. 1895, D. 96. 1. 16.

(176) Lyon, 20 mars 1900, D. 1901. 2. 201, note de PLanroL: Trib. civ. du Rhône, 12 nov. 1926, D H. 1927. 111; Req. 30 oct. 1928, D H. 1928. 557.

Mais les jugements admettent avec une facilité très grande l'existence d’un mandat tacite, d’après des circonstances de fait que l’on peut s'étonner de voir invoquer pour établir l’existence d’un pareil contrat, l'ignorance des parties 177, la fréquence de leurs relations avec le notaire 6, l’habitude pour le notaire d’agir de cette façon, de remplir telle ou telle formalité 179, mais étant- donné ces solutions.

« c’est faire du mandat tacite la règle normale » #°.

Le notaire peut évidemment, comme tout particulier, recevoir, en dehors des devoirs qui lui incombent du fait de sa charge, un mandat de la part de son client 151, par exemple le mandat de trouver acquéreur d’une maison et de passer lui-même le contrat; il se rapproche bien souvent alors d’un agent d’affaires 18; mais, en tant qu'il agit comme notaire, fonctionnaire public, il n’est pas mandataire, pas plus pour les formalités extrinsèques à. Pacte, à moins qu'il n’ait reçu un mandat spécial des parties, que pour celles concernant l’acte lui-même qu'il doit rédiger : il ne représente pas son client, il ne fait pour lui aucun acte juridique, mais il exerce seulement sa profession qui a pour résultat de pro-

fiter à autrui.

(177) Lyon, 20 mars 1900, préc.

(178) Bordeaux, 17 juil. 1877, Rev. not. n° 5521. 2

(179) Montpellier, 30 juin 1890, D. 1891. 2. 181; Pau. 26 mars 1890, D. 1891. 2. 110.

(180) PLANIOL, note sous Lyon, 1900. Préc. .

(181) « Que le notaire en dehors de sa fonction de rédacteur d'actes authentiques peut recevoir d’un client un mandat d’accomplir un acte juridique; que, dans cette hypothèse, sa responsabilité est celle d’un mandataire salarié ». Trib.' civ. du Rhône, 12 nov. 1926, préc. RAA

(182) Cf. PLanioL et RiPERT, Traité pratique. T. 6, p. 729.

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On a proposé d’y voir un louage de services 1%, ou un louage d'ouvrage 1%; puisque la jurisprudence a fondé la distinction du contrat de travail et du contrat d'entreprise sur l’élément de subordination juridique et économique envers autrui, il est évident que le recours à un louage d'ouvrage, à une entreprise — et nous comprenons combien le terme entreprise peut paraître choquant pour désigner une fonction qui n’a rien de la commercialité qu’évoque, souvent à tort d’ailleurs, pareille expression, — semble le plus adéquat à la réalité, car nous y trouvons bien l'indépendance professionnelle caractéristique d’un pareil contrat, le forfait comme rémunération, et même l’existence d’un résultat certain.

115. — Le représentant de commerce offre également une hypothèse intéressante pour l’étude des rapports de la représentation et du mandat. Il faut noter dès l’abord que ce terme représentant de commerce est très souvent employé dans son sens générique pour désigner les différents intermédiaires commerciaux qui se chargent de mettre en rapports les industries ou les maisons de gros avec les acheteurs. Par représentants de commerce on entend aussi bien alors les agents commerciaux, totalement indépendants et jouissant même d’une clientèle personnelle, que les représentants qui opèrent dans un rayon déterminé, pour le compte de plusieurs maisons et les commisvoyageurs, préposés, servant de liens entre leur maison et le détaillant.

483) LAURENT, op. cit. T. 27, p. 375.

(184) PLanio, Traité élément. T. II, p. 746.

Cet emploi abusif du terme représentant de commerce ne manque pas d'entraîner de réelles difficultés quand il s’agit de connaître la nature du contrat intervenu entre l'intermédiaire et son commettant. Doit-on s'attacher au contrat de mandat, au contrat de travail où au contrat d'entreprise ? Théoriquement on peut adopter a priori l’une ou l’autre

de ces solutions, car les situations de fait dans les-.

quelles apparaît le contrat entre un représentant et sa maison sont tellement différentes qu’il est encore ici tout à fait inexact, en même temps qu’impossible,

de vouloir présenter une solution simpliste.

La jurisprudence se chargerait bien elle-même de nous mettre dans l'impossibilité de choisir une solution plutôt qu’une autre : tantôt elle décide que le contrat intervenu est un mandat 1%, tantôt elle y voit un louage de services 1%, Mais pour faire cette détermination se sert-elle toujours du critérium fourni par la représentation ? Il est bien certain que dans nombre de décisions qualifiant le représentant de commerce de mandataire, celui-ci a bien, en fait, représenté sa maison; mais elle juge aussi parfois qu’il existe entre eux un contrat de mandat sans se fonder sur la représentation et dans des cas où elle n’a pas existé 7.

‘: (185) Lyon, 27 janv. 1904, La loi, 12 mars 1904: Paris. 15 janv. 1924, D. 1924. 2. 156. Cf. en ce sens DÜUTERQUE, Essai sur la situation juridique des représentants de commerce. Thèse Caen 1925, p. 61. ; (86) Trib. Seine, 5, déc. 1924, D. 1926. 2. 141: Rouen, 13 oct.

1925, DH. 1925, 679; L. FREY, Annales de roi Commerciale 1889.

T. XL, p. 197.

(187) Paris, 15 janv. 1924, préc.; Paris, 6 mars 1929, Gaz. Pal. 1929. 1. 761.

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On peut même trouver d’ailleurs dans certaines décisions des essais de précision du sens exact du terme de représentant de commerce, des distinctions entre les divers intermédiaires commerciaux 1#. C’est ainsi qu’un arrêt de Montpellier 159 à considéré que le commis-voyageur était un « simple employé sous

Ja dépendance de son patron », que le représentant

de commerce au contraire « agit en vertu de sa propre initiative, pour son propre compte, sous sa responsabilité particulière, de lui-même et pour son commettant » de qui il est une personnification, distincte. Il est d’ailleurs remarquable que dans les cas

‘où les tribunaux décident. qu’existe un louage de ser-

vices, ils statuent plutôt sur des espèces où l’intermédiaire en cause se rapproche fort d’un commis-voyageur #; et, au contraire, s’ils optent pour un mandat, ils ont à juger d’une affaire où l'individu qui agissait pour le compte d’une maison avait une bien plus grande indépendance; cet individu touche la commission convenue, même s’il n’a pas traité personnellement, mais que l’affaire ait été conclue dans les limites du rayon d’action qui lui était réservé. Des arrêts récents se sont basés pour établir qu’il y avait contrat de mandat sur le fait que le représentant de commerce était payé par une commission et qu’il “était appelé à représenter plusieurs maisons, n'étant pas lié envers l’une d'elles par un lien exclusif de

dépendance 191,

(188) Paris, 14 mars 1901, La loi, 21 mai 1901.

(189) Montpellier, 3 juil. 1885, S. 1886. 2. 56.

(190) Rouen, 13 oct. 1925, DH. 1929, 679.

(191) Paris, 6 mars 1929, Gaz. Pal. 1929. 1. 761; Trib. com.

Il faut bien s’accorder d’abord sur ce point que le représentant de commerce est sédentaire, qu’il agit dans un rayon déterminé où il a sa clientèle; le commis-voyageur lui, au contraire, dépend plus étroitement de la maison qui l’emploie et qui le charge seulement d’aller présenter les prix courants aux acheteurs et de retenir leur commandes :?, eût-il le droit d’organiser ses tournées à son gré. Le représentant de commerce a également accepté de travailler pour certaines maisons, mais il a bien gardé son indépendance, et celle-ci est telle parfois qu’il ressemble fort à un agent d’affaires commerciales “5. Le représentant de commerce, aussi singulier que cela puisse le paraître, n’est pas nécessairement chargé de

Troyes, 25 mars 1929, Gaz: Pal. 1929. 2. 112; Trib. Cor] St.- Etienne, 20 nov. 1929, Gaz. Pal. 1930. 1. 27. Cf. aussi, Paris, 28 janv. 1911, Gaz. Pal. 1911. 2. 111, D. 1912. 2. 167; Gand, 15 févr. 1908, Pasicr. 1908. 2. 239.

(192) Rivière, Du commis voyageur et de son préposant, Paris, 1863, p. 30; Rouen, 13 oct. 1925, préc. — Cf. VIvANTE, Trattato di diritto commerciale, Torino, 1893. T. I, chap. III, 8 26, n° 230. Ces commis voyageurs sont les & viaggiatori à proviggione, viaggiatori commissionari, agenti viaggiatori » qui ont seulement le pouvoir de recevoir les commandes; les. autres intermédiaires. que VivanNTE appelle aussi commis voyageurs et qui ont le droit de conclure des contrats, sont pour nous des représentants de commerce.

(193) La limite opposée au commis-voyageur dans la série des agents d’affaires commerciaux est composée des agents de commerce, commerçants eux-mêmes, qui ont leur clientèle per-. sonnelle; ils se chargent de tenir au courant la maison avec laquelle ils sont en rapport sur la situation économique de la région où ils se trouvent, sur la solvabilité de la clientèle; ils conservent les marchandises. Ils se contentent d’ailleurs très souvent de transmettre à l’industriel les commandes, sans passer eux-mêmes directement les contrats. Au fonds, ils ne coopèrent pas juridiquement à la conclusion des affaires, car ils se contentent de mettre en rapport les contractants, de transmettre réciproquement les deux déclarations de volonté. Cf. VIvaNTE, Gli agenti di commercio e la conclusione dei contratti, dans la rivista di diritto commerciale 1921. 1, 614. Trattato di diritto comerciale, Torino 1813. T. I, ch. III.

représenter, au sens strict du terme, les maisons dont il conduit les intérêts; il est d’ailleurs impossible de le considérer en tous les cas comme le mandataire de son commettant. Son indépendance, son mode de rémunération l’ont fait parfois envisager comme lié par un contrat de louage d’ouvrage 1, d’entreprise, et nous croyons qu’en effet c’est bien la qualification qui convient le mieux au véritable représentant de commerce, qui touche de plus près la réalité; mais ce contrat se double parfois aussi d’un mandat 15, en vertu duquel l'intermédiaire est chargé de passer luimême les contrats.

116. — En assimilant représentation et mandat on parvient également à créer des situations juridiques fort complexes, où celui qui fournit son activité professionnelle étant lié par un contrat de louage de services, voit ce contrat se doubler, et de facon permanente, d’un mandat salarié parce qu’il a reçu pouvoir d’effectuer certains actes juridiques au nom de son commettant. Le cas le plus frappant nous semble être celui du capitaine de navire.

117. — Quelle est la nature du contrat qui le lie à l’armateur du navire, au propriétaire ? Le capitaine exécute aussi bien des actes juridiques que des actes matériels 1%; actes juridiques : il peut contracter des emprunts avant ou pendant le voyage pour.

(194) GomBEaux, Des représentants de commerce. Annales de droit commercial 1906, p. 95 et 97.

(195) GOMBEAUX, op. cit, p. 97 Caen, 12 janvier 1887, Le droit 27 janvier 1887.

(96) BonnEcaAsE, Droit D nevéal maritime. Paris, 1922, n° 421.

permettre au navire d’effectuer son trajet; il a le droit de vendre le navire au cas d’innavigabilité, il peut même soutenir des procès au nom de l’armateur; le droit de représentation du capitaine est donc poussé jusqu’à l’extrême, car la règle même que « Nul ne plaide par procureur » ne s’applique plus : la décision rendue pour ou contre le capitaine est opposable à l’armateur 7. Mais il fait encore évidemment

. . . Es { plus d’actes matériels que d’actes juridiques : c’est

lui, par exemple, qui est chargé de l'aménagement du navire, du chargement des marchandises, de leur arrimage, de la conduite du navire etc. Il est d’autre part soumis aux dispositions du code de travail maritime (art. 103 à 109) relatifs aux conditions d’engagement des gens d'équipage. Aussi quand il s’agit d'indiquer la nature juridique de ses liens avec l’armateur, et étant donné la variété de l’objet de ses services, certains auteurs ont proposé d'y voir un mélange de louage de services et de mandat salarié l.

Mais MM. Ripert et Bonnecase ont fort justement fait remarquer qu'il était profondément inexact en même temps que téméraire de vouloir faire rentrer exclusivement, dans les cadres précis du droit civil,

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la situation du capitaine de navire, qu’il fallait aussi

tenir compte du caractère de fonction publique de

la charge que détenait le capitaine et des consé-

(97) Cass. 24 janvier 1910. S. 1913. 1. 239.

(198) Lyon-CaEn et RENAULT, Traité de droit commercial; DAn- JON, Manuel de droit maritime, 2° édit. p. 129; CHARVÉRIAT. Annales dg droit commercial, 1887, p. 241 et s.: pour lui, le capi-taine est uniquement mandataire de l’armateur. L’art. 108 du code de travail maritime lui reconnaît cette qualité.

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