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trouvait en présence, au contraire, d’une « prestation de services >» ou de « l’accomplissement d’une œuvre », le contrat, dont ils constitueraient l’objet, serait un contrat de travail ou d’entreprise 4 Les expressions qui sont employées par ces deux articles : affaire, œuvre, sont évidemment évocatrices de la complexité réelle de l’activité que doit fournir la personne qui s’y oblige par un contrat; elles expliquent en effet qu’un individu peut, par un seul contrat, être tenu à des services d’ordre très divers, autant matériels que juridiques. Les articles 507 et 517 du même projet qui traitent du contrat de travail et du contrat d’entreprise parlent de mise du travail au service d’autrui et d’accomplissement d’un travail ou d’une œuvre. Mais en envisageant également pour le mandat l’accomplissement « d’un ou plusieurs actes ou faits », le projet donne à ce contrat une portée illimitée, et non réservée aux seuls actes juridiques 5. Les expressions qu’il emploie ne manquent pas de revêtir une certaine imprécision, alors qu’il S’agirait au contraire de fuir, dans la recherche d’un élément de détermination d’un contrat, toute solution qui pourrait paraître indécise.

(4) Il est d’ailleurs regrettable que les textes des articles qui contiennent ces décisions ne s’expriment pas plus clairement, encore que l’imprécision qui s’y rencontre ne soit peut-être pas tout à fait involontaire. Afrt. 566 : « Le mandat est un contrat par lequel le mandant confie au mandataire, qui accepte, la charge de gérer une ou plusieurs affaires ou d’accomplir un ou plusieurs actes ou faits . Art. 567, alinéa 2 : « Si une rémunération a été promise pour a prestation de services ou l’accomplissement d’une œuvre, il y a contrat de travail ou contrat d’entreprise ». .

(5) DonaTo MAGno, Locazione d’opere e mandato nel progetto italo-francese delle obligazioni e dei contratti, dans Rivista di diritto civile, 1929, p. 262 et 264.

JDN Nous todos d’ailleurs des termes quelque peu semblables dans le code civil italien aux articles 1570 et 1737; ces articles emploient les mots chose (cosa) et affaire. Le terme affaire désigne un ensemble, une série d'actes ou d’opérations, de nature similaire ou diverse, desquels doit résulter une modification des droits de l'intéressé, ce qui est le propre des actes juridiques ‘; ainsi l'affaire, de quelque manière qu’elle soit composée, et malgré les élé- ments matériels qui peuvent y exister 7, conduit tou-

jours à un résultat juridique quelconque qui d’ail-

leurs est prédominant, qui constitue le but même de ce que les contractants ont décidé. Le terme chose au contraire ferait plus spécialement allusion à la

matérialité de l’exécution, il vise l’acte concret, qu'il

soit physique ou intellectuel, technique ou non, mais

qui demeure hors du champ juridique. Ainsi, dire que

le débiteur dans un contrat doit faire une chose, c’est

dire qu’il doit effectuer un ou plusieurs actes maté-

riels?. Et donc, en substance, la distinction établie entre les deux termes affaire et chose ou œuvre se ramène à celle des actes juridiques et des actes matériels. Cette même distinction se retrouve amorcée dans le projet de code franco-italien, mais la for-

(6) Srarra, Diritto commerciale, p- 37 et s.; del mandato commer- à

ciale e della commissione, in commentario al codice di commercio, IV, p. 19 et 20.

(7) Le code allemand emploie aussi le terme affaire dans son article 662 où il parle du mandat: et ce terme doit être compris dans le sens le plus large, s’étendant aussi bien aux actes matériels que juridiques.

(8) Il serait en effet profondément erroné de se fonder sur une pareille distinction pour établir une différence entre mandat et

contrats de services. Cependant cf. TRoPLONG, Traité du mandat,

p. 19 et s.

(9) Digesto italiano, au mot mandato civile, p. 395.

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. mule si large qu’il emploie pour désigner l’objet du mandat enlève toute possibilité de vouloir établir une détermination de ce contrat en vertu de la nature juridique de son objet.

124. — Encore faudrait-il apporter d’ailleurs la raison pour laquelle la catégorie du mandat ne peut comprendre que des actes juridiques et non des actes matériels; il ne suffit pas de constater que telle est la solution adoptée. Mais la cause réelle de la

possibilité d'adoption d’un tel critérium vient de la nature même du contrat envisagé; c’est en effet l’essence même du contrat, ce pourquoi il existe, qui commande une pareille détermination. |

La nature du mandat précisément, dans sa con-

ception actuelle, implique cette solution qui consiste à ne retenir pour objet de ce contrat que l’activité juridique; le mandat est, en effet, essentiellement basé sur le pouvoir d’agir donné au mandataire ", que ce pouvoir soit accordé ou non avec faculté de représenter. Il faut insister largement sur le rôle qu'a joué la représentation dans la limitation du domaine du contrat de mandat. En droit romain, nous l’avons vu, il est certain que le mandat pouvait exister au cas d’accomplissement d’actes matériels. Quelle est donc la raison pour laquelle la solution actuelle est différente de la solution romaine ? Cette raison tient à l'apparition du procédé représentatif, en même temps qu'à la tendance constante de déceler un mandat partout où existe la représentation.

(10) PLanioz, Revue critique, 1904, p. 470 et s.

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Or il ne peut y avoir représentation que si la convention intervenue entre les parties prévoit l’accomplissement d’actes juridiques; son but primordial est de donner à un individu le moyen d’acquérir des

droits et des obligations qui naîtront directement en

son patrimoine, sans qu’il soit tenu lui-même à fournir l’activité nécessaire; ceci ne pourrait être le résultat d’actes matériels puisqu'ils n’ont pas pour but de faire naître des rapports, des effets de droit entre

les personnes qui les effectuent. On voit dès lors

que, du point de vue négatif, les deux tcritériums que nous avons envisagés cadrent pleinement, car là où il n’y a pas passation d’actes juridiques, il ne saurait non plus y avoir représentation.

125. — Cette même notion de pouvoir qui est à la base du contrat de mandat, nous l’avons aussi rencontrée dans le procédé représentatif, soit pouvoir légal, soit pouvoir conventionnel. Quel est donc le sens de ce terme lorsqu'on l’applique à la faculté concédée par le mandant au mandataire ? pourquoi existe-t-il ? Donner pouvoir ici, n’est pas seulement autoriser l’acte du mandataire, mais aussi vouloir profiter d’un certain résultat; cela implique une déclaration de volonté du mandant, volonté d’atteindre un but donné, commandée par une harmonie d’intérêts, car elle n’a de force que par la fin poursuivie; c'est sa finalité qui crée toute sa valeur, Le but général envisagé par tout mandant est la jouissance

f (11) Gouxor, Le principe de l’autonomie de la volonté en droit

privé. Contribution à l'étude critique de l’individualimse juridique. Thèse Dijon 1912,

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des effets de droit réalisés par l’activité du mandataire; en même temps donc que le mandant émet cette déclaration de volonté, qu’il donne des instructions à son contractant, il lui constitue une possibilité d’agir, une faculté suffisante pour qu’il réalise le but espéré 2, Par la même il soumet son patrimoine à la volonté du mandataire, que ce patrimoine soit affecté immédiatement au cas d'existence du phénomène représentatif, ou postérieurement aux actes effectués par le contractant; en ce dernier cas, leurs conséquences juridiques se fixeront momentanément en la personne du mandataire; celui-ci devra transférer au mandant les droits et obligations issus de l’exécution de son mandat. Cette concession de pouvoir constitue la mesure dans laquelle le mandant sera engagé, les limites dans lesquelles doit se tenir le mandataire. ‘Et l’article 1998 insiste bien sur cette notion du pouvoir : « Le mandant est tenu d’exécuter les engagements contractés par le mandataire conformément au pouvoir qui lui a été donné ».

126. — Mais seuls les actes juridiques sont volontairement conclus en vue de produire des effets de droit 1; seuls ils comporteront une déclaration de volonté du mandataire qui a reçu pouvoir de les accomplir, puisqu'il a reçu un pouvoir d'agir. Parce qu’il connaît la fin à réaliser, il sait dans quel sens orienter sa propre volonté qui doit remplacer celle du mandant. Car, pour qu’il soit réellement mandataire,

(12) Auray et RAu, op. cit. T. VI, p. 155, note de M. BARTIN. 3 (13) DEMOGUE, op. cit, I. p. 20; CAPITANT, Introduction au droit civil, 2° édit. I, 245.

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c’est lui qui doit effectuer l’acte juridique; or, comme celui-ci comporte une volonté déclarée, il faut pour que le mandataire soit réputé lavoir accompli, qu'il ait voulu, qu’il ait donc réalisé le processus psychologique nécessaire à la naissance d’un vouloir réel 14. qu’il ait choisi et décidé. Une personne au contraire peut participer à la passation d’un acte juridique, être même le seul présent au moment de sa conclusion sans que pour cela on puisse dire qu’il l’a luimême voulu; il a pu être chargé uniquement de sa perfection, ce qui n’exige de lui qu’une collaboration purement matérielle. Mais les actes matériels ne comportent rien de tout ceci, pas d’effet de droit directement voulu, pas de déclaration de volonté de la part du mandataire. S'ils ont parfois des conséquences juridiques, celles-ci n’ont pas pu en tout cas être appréciées et par conséquent voulues dès lorigine de ces actes. Or, on l’a vu, la notion de pouvoir implique au contraire une volonté consciente, dès. sa déclaration, du but qu’elle poursuit. |

La représentation, nous le savons, comporte un : but identique, et l’analyse que nous en avons donnée, nous a révélé une notion du pouvoir en certains points semblable à celle qui se découvre dans le contrat de mandat; c'était aussi une autorisation, un consentement, commandés par une volonté de jouir des actes d’autrui, mais qui concernera, de plus, les. tiers, au premier chef. Au contraire, lorsque le man-

(14) Ducurr, Traité de droit constitutionnel, 2° édit. T. L, p. 211. La décomposition de l’acte de volonté en général comporte quatre. périodes quiise divisent ainsi: conception de l’acte ou des actes . à accomplir, délibération qui conduit au choix, décision, exécution.

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dant donne pouvoir d’agir sans faculté de le représenter, il a préféré opérer en deux temps, comme dans la législation romaine #; sa déclaration de volonté ne vise pas du tout les tiers avec qui le mandataire, doit contracter, mais ce dernier seulement.

127. — Jurisprudence. — La jurisprudence ne semble pas reconnaître le mandat salarié d’après la nature juridique ou matérielle des actes qui en constituent l’objet, et les arrêts que l’on a parfois invoqués dans le sens d’admission d’un pareil critérium n°

sont pas du tout explicites 16, Aucun d’eux, en effet, ne fonde le rejet de la reconnaissance d’un contrat de mandat sur le motif qu’il s’agissait d’actes maiériels et non d’actes juridiques, et pour essayer d’en tirer une solution favorable à un tel critérium, il faudrait forcer nettement le sens de ces deux arrêts.

Nombreuses sont également les décisions qui viennent déclarer qu’il y a contrat de mandat alors que l’activité déployée ‘par le prétendu mandataire

a été purement matérielle 17. La jurisprudence a qualifié notamment de mandataire ! un garçon de recettes d’une banque, ayant reçu lors d’un encaissement une somme supérieure à celle qu’il devait recevoir; ainsi la cour de cassation a pu lui appliquer l'article 1993 qui enjoint au mandataire « de faire raison au mandant de tout ce qu’il a reçu en vertu

(15) Ausny et Rau, op. cit. T. 6, p. 154, note 2 bis.

(16) Cass. 2 janvier 1882, S. 1882. 1. 209; 14 avr. 1886, S. 1887. 1. 76.

(17) Cass. 31 déc. 1885, S. 1886. 1. 144; Cass. 24 juil. 1900, S. 2901. 1. 9; Cf. PERREAU, Technique de la jurisprudence. T. I, p. 132.

(18) Cass. 24 juil. 1900, préc.

Logis

de sa procuration, quand même ce qu’il aurait reçu n’eût pas été dû au mandant ». Cependant la cour d'Alger statuant sur une espèce semblable, a condamné une pareille qualification; elle a vu dans le garçon de recettes un individu lié à sa banque par un « contrat de louage de services », « un simple préposé » 4%, Cette décision contient même une détermination formelle du contrat de mandat d’après son objet; « qu’il est universellement reconnu par la doctrine, dit-elle, que la caractéristique du mandat est d’avoir pour objet des actes juridiques. ». L'extension abusive que fait parfois la jurisprudence du contrat de mandat à des hypothèses où il s’agissait plutôt de la réalisation d’actes matériels tient à ce qu’elle veut appliquer les dispositions de larticle 2000 si favorable au mandataire; de pareilles solutions relèvent alors beaucoup plus de l'équité que d’une saine appréciation de la nature juridique de la convention intervenue *.

128. — Mais la dérogation la plus large que les tribunaux apportent à la règle que seuls les actes juridiques peuvent être objets de mandat vient de la fréquence avec laquelle ils ont appliqué ce contrat aux conventions passées par les personnes exerçant des professions libérales et leurs clients, alors que les :

(19) Alger, 5 févr. 1912, S. 1912. 2. 227; en ce sens également, TISSIER, note sous cass. préc.

(20) Tel nous semble ainsi l'esprit de la décision qui a qualifié de mandataire le directeur en Amérique du service de la Cie des câbles télégraphiques; la cour a invoqué, en l’espèce, l’existence d’un mandat tacite, mais sans apporter de preuves formelles à cet égard. Req. 28 oct. 1907, D. 1908. 1. 481; S. 1912. 1. 301.

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‘services fournis ont été purement matériels 2. Comment la jurisprudence a-t-elle pu voir dans le médecin le mandataire d’un ouvrier blessé qu'il ævait soigné ou du chef d’entreprise qui fait appel à ses soins ?. La convention qui intervient entre un méde-

cin et un client n’est pas plus un mandat qu’un con-

trat de travail #, Elle s’apparenterait certes bien plus ‘du contrat de louage d'ouvrage #, d’une entreprise, au sens très large où nous entendons saisir ce terme, avec la caractéristique essentielle de l'indépendance -du professionnel; le médecin conserve en effet la liberté la plus entière dans les soins qu’il doit fournir. Un autre élément encore favorable à cette solution peut être découvert dans la forme suivant laquelle sont fixés en règle générale ses honoraires, le traitement à forfait; la pratique en devient tous les jours plus ant dans le corps médical.

Le notaire, en tant qu’il est rédacteur d’actes n’effectue pas davantage d’actes juridiques; il ne doit donc pas être qualifié de mandataire. Il offre en effet à ses clients des services, une compétence nécessaire, il exerce un monopole, mais son rôle est purement

(21) DEMONTÈS, De la lésion dans les ont entre majeurs, ‘p. 169 et s. \ (22) Lyon. 7 déc. 1909, D. 1913. 2. 73.

(23) Cf. contra, PERREAU, Eléments de jurisprudence médicale,

(24) DEMOGUE, Jurisprudence, Rev. trim. 1929, p. 220.

(25) Trib. Seine, 28 nov. 1922, Gaz. trib. 2 févr. 1923; A. GRAVEN, Les médecins et le droit civil. Thèse Grenoble 1925. — A défaut de convention ou d’accord amiable entre les parties, il appartient au juge de fixer les honoraires, et pour cela il tiendra compte de trois éléments : la nature des soins fournis et, si besoin, les

‘circonstances qui en ont augmenté la difficulté; la fortune du

client; la réputation du praticien. Nancy, 24 juin 1925. Gaz. Pal. 1925. 2. 406; Trib. civ. he 24 mai 1917, Paricrisie 1917. Il. ‘264.