A OTA UE

barreaux, se refuse, à juste titre, à qualifier de mandat, le contrat intervenu entre l’avocat et la partie #. La jurisprudence semble favorable à cette solution %#. Le défaut d’actes juridiques concorde, en l’espèce, avec l’absence de représentation %#. Il est bien certain, en tout cas, que l’avocat se trouve vis-à-vis de son client dans une situation contractuelle %#, per contrat

(32) J. APPLETON, Traité de la profession d’avocat, 2° édit.

. 397; SERGEANT, Nature juridique du ministère de l’avocat. Thèse Lille, 1901.

(33) Cass. civ. 19 déc. 1899, D. 1900. 1. 105, Rapport du procureutr FALCIMAIGNE; Montpellier. 19 févr. 1924, DH. 1924, 380; Contra Agen, 4 mars 1889, D. 1890. 2. 281, note de GLASSON.

(34) En Allemagne, au contraire, les professions d’avocat et d’avoué sont unifiées, comme dans les législations Îles plus récentes, ainsi aux Etats-Unis, cf. APPLETON, op. cit. p. 77. En France même, les avocats des barreaux d’Alsace-Lorraine ont conservé le droit de représenter leurs clients qu’ils exerçaient sous le régime allemand. Ils cumulent ainsi les fonctions d’avoué et d’avocat sans être pour cela des officiers ministériels; cf. Rev. trim. Alb. ChÉRON, 1924, p. 895; De même au Maroc, A. LEcoco, Les avocats au Maroc, Rev. Trim., 1925, p. 301.

(35) M. APPLETON soutient qua l’avocat participe activement au service public qui est l’administration de la justice; la convention conclue entre lui et son client « est un contrat de droit public, assujetti à des règles propres, à la fois imposées par les besoins du service et inspirées par l’équité ». APPLETON, op. cit. p. 401 et s. Maïs en quelle qualité, l’avocat participe-t-il à ce service public ? Est-ce que par hasard on voudrait y voir un agent du service, un fonctionnaire ? Mais on n’a tout de même jamais pu dire que l’avocat consulté par un client remplit une fonction publique et permanente; son rôle, même en ce qui concerne les plaïdoiries, n’est pas obligatoire, première incompatibilité avec la qualité de fonctionnaire. Pourtant ne pourrait-on répondre, avec M. Ducurr, (Drt constitutionnel, 2° édit. p, 416) qu’ils sont associés « d’une manière permanente et normale au fonctionnement d’un service public ». En fait, oui; en droit, non : car un avocat n’est pas du tout un collaborateur obligatoire du service de la justice. L'avocat, à la différence du fonctionnaire ou de l'officier ministériel, peut d’ailleurs refuser ses services. M. APPLETON l’explique en disant que ce droit de refus existe « parce que sa mission judiciaire ne peut être remplie de façon satisfaisante qu’à la condition de l’être librement que la loi a voulu faire de l’avocat le premier juge du litige que le magistrat sera appelé à trancher ». On ne peut certainement en tirer un argument en faveur du contrat de droit public; l’intention prêtée à la loi. paraît en effet, très douteuse, et ce premier juge, librement choisi, ressemble bien peu au magistrat, agent du service public. Aucun contrôle de l'Etat n’est directement exercé sur lui, et, si on veut

‘qui comporte certaines règles particulières, rendant particulièrement délicat son classement dans une des Catégories réelles prévues par notre droit positif; tel le droit qui lui appartient de refuser une affaire qu'il avait préalablement acceptée %; ou encore le pouvoir de contrôle que se réservent les tribunaux sur ses honoraires tout comme s’il était un mandataire salarié; de même les règles que maintiennent certains barreaux relativement aux réclamations d'honoraires en Justice *’, règles que les tribunaux d’ailleurs ne sanctionnent point #8. De plus en plus les avocats se font

verser une provision avant de plaider les affaires qui

le faire dépendre d’un organisme quelconque, c’est à son barreau qu’il faut le rattacher, car il exerce sur lui une autorité ‘réglementaire et disciplinaire.

Si on entendait par participation à la justice, la recherche de la vérité, alors certes on pourrait dire que l’avocat y participe, mais le témoin est dans la même situation, avec cette différence que l’avocat en fait sa profession. Quant à parler de contrat de droit public, il semble que ce soit aller contre la notion même de ce contrat qui doit être passé par un agent de l'administration, ce qui n’est pas le,cas pour l’avocat, nous l’avons vu.

L'avocat n’apparaît pas non plus comme un auxiliaire d’un service public, car pour avoir cette qualité il faut exercer une activité temporaire et occasionnelle, en vertu d’un contrat passé avec ladministration; JÈzZE, Principes généraux du droit administratif, ‘8° édit., p. 221; or, jamais, on n’a prétendu qu’une pareille situation contractuelle ait existé entre l’avocat et l’administration. Il se rapprocherait plutôt des agents publics au service des parti- “culiers, tels que les agents assermentés des compagnies de chemins de fer, liés envers leur patron par un contrat de droit privé. : “Cf. JÈZE, op. cit., p. 268. L’admission de l’avocat à prêter serment équivaudrait alors à l’agrément de l’administration pour l’agent public; mais nous croyons que- les ‘règles imposées à l’avocat tiennent surtout à des considérations d'ordre proféssfonnet, que les tribunaux Vailleure n’approuvent pas toujours, ainsi en matière de réclamation d’honoraires. Cf. infrà, en note.

(36) APPLETON, op. cit., p. 397. ï

(37) PAYEN et DUvEAU, Les règles de la profession davotat, p. 385 et s.

(38) Les tribunaux ont admis formellement le droit des avocats à réclamer leurs honoraires en justice. Trib. civ. Charleville, 18 mars 1907, 2. 147; Ha 27 févr. 1924, DH. Fe 378; Rev. - ; Le droit des

A tOcats cie ondes.

NM A ES PAT AI LEA ORARS FAT TN) f fa) SPORE DA A

leur sont confiées %. On a proposé de voir dans lé: contrat intervenu entre ce professionnel et son client un contrat innommé #, et, en le faisant, on a eu la volonté de tenir le mieux compte possible des caractères spéciaux du contrat que l’on envisageait. Ce: contrat peut néanmoins se rapprocher, nous le croyons, de la catégorie du louage d'ouvrage, de l’entreprise “, caractérisé qu’il est par l'indépendance de celui qui l’exécute, indépendance tout à fait remarquable en lespèce, et par l'existence possible d’un forfait #. C’est en tout cas un contrat qui ne comporte aucune activité juridique et qui ne saurait donc être qualifié de mandat.

132. — Mandat et gestion d’affaires. Re do gestion d’affaires comporte, pour la jurisprudence, aussi bien l’accomplissement d’actes matériels que d’actes juridiques #. Pour qu’il y ait gestion d’affaires, il faut qu’il y ait immixtion dans les affaires d’autrui, mais cette immixtion s'entend de la façon la plus large; elle signifie bien plus qu’activité juridique, au contraire du mandat “..Nous trouvons aussi de nombreuses applications de la gestion d’affaires en ce qui concerne l’action professionnelle au profit d’un

(39) ACÉLETON op. cit: p. 412 et s.

(40) MozLor, T. I, p. 12 et S.; GARSONNET, Traité de préthaure: T, I, p. 408; note de Claro, sous cass. civ., 19 déc. 1899, D. 1900. 1. 105; Cf. aussi un arrêt formel en ce sens, Montpellier, 19 févr. 1924, DH. 1924, 380.

(41) PLANIOL, Traité élément. T. II, p. 747.

(42) APPLETON, op. cit., p. 432-434; PAYEN et DUVEAU, op. cit. p. 399.

(43) Cass. 16 juil. 1890, D. 1891. 1. 49; Trib. Seine, 3 janv. 1900.

S: 1902. 2. 217, note de E.-H. PERREAU.

(44) M. Picarp, La gestion d’affaires dans la jurisprudence

contemporaine. Rev. trim. 1922, p. 15 et 16. ne

tiers #, dans des cas où cette action reste Ditèment

matérielle; ainsi pour l’activité d’un courtier, d’un

agent d’affaires #. La jurisprudence, il est vrai, ne: dit pas toujours en vertu de quelle règle de droit elle

sanctionne le bénéfice réalisé au profit d’un individu. Serait-ce un principe général que «toute personne qui agit professionnellement en faveur d’un tiers et grâce à qui un enrichissement a pu être acquis par ce tiers, a droit à la rémunération professionnelle » 47, Les tribunaux consacrent en effet dans de nombreux cas une pareille solution; et ils font le plus souvent appel à la gestion d’affaires “, mais on se rend bien compte que c’est souvent faute de mieux et comme expédient. Pourquoi ne pourrait-on pas voir en ces

hypothèses des cas d’enrichissement sans cause ? Il

est bien certain en effet que ce principe que nul ne

doit s’enrichir aux dépens d’autrui est une règle que

la jurisprudence tend à consacrer fortement; elle pourrait donc servir à justifier les sanctions que la

jurisprudence apporte aux cas d'activité professionnelle en faveur d’autrui, lorsque manque à cette acti-

vité tout fondement contractuel : ainsi pour le cas d’un généalogiste qui a agi utilement en faveur d’un

héritier sans que celui-ci lui en ait donné l’ordre “?.

(45) M. Picarp, op. cit. Rev. trim. 1921, p. 458. (46) Paris, 23 mai 1919, D. 1920. 2. 86.

(47) DEmoGue, Rev. trim. 1911, p. 434.

(48) M. Picarp, Rev. trim. 1921, p. 458.

(49) Poitiers, 2 déc. 1907, D. 1908. 2. 232. Cette décision, en fait,

a été invoquée en sens inverse par M. Prcarp qui la fonde sur la

gestion d’affaires. Rev. trim. 1921, loc. cit., et par M. .Rouasr qui

veut y voir l’application du principe général d’enrichissement

sans cause. Rev. trim. 1922. L’enrichissement sans cause et la jurisprudence civile, p. 39-40. II semble que le principe distinctif entre la gestion d’affaires et l'enrichissement sans cause soit

Est-ce là réellement un A nt l’affirmative serait certaine au cas où le travail du professionnel « eut été employé ou rémunéré s’il ne l'avait pas consacré à l’affaire du maître, mais cet appauvrissement n’est pas une conséquence du caractère professionnel de son intervention. Lorsqu’au contraire il était inoccupé, celle-ci ne lappauvrit pas » ®. Que l’on invoque d’ailleurs la gestion d’affaires ou l’enrichissement sans cause on voit qu’une idée commune préside à l'adoption de l’une ou lautre solution «elles fournissent le même but: empêcher qu’une personne ne profite injustement de l’activité ou de Pacte d’autrui » ‘1.

L'extension que la jurisprudence a faite de la gestion d’affaires aux actes matériels a fréquemment eu pour cause la nécessité d'apporter une solution qu’exigeait l’équité ?; les tribunaux feront alors verser une indemnité au gérant d’affaires par le bénéficiaire de l'acte à l’occasion duquel le gérant a pu souffrir un dommage %. Mais, en tant que la gestion d’affaires

Le) o

doit comporter la représentation du géré par le gérant, on ne doit retenir comme son objet possible que réellement l’élément d’immixtion dans les affaires d’autrui, puisque la jurisprudence semble abandonner l’élément intentionnel, l’intention de gérer pour autrui. comme caractéristique de la gestion d’affaires. Req. 18 juin 1872, D. 1872. 1. 471; Req. 10 juillet 1890, D. 1891. 1. 49. Mais l’immixtion serait alors comprise dans un sens vraiment actif, il y aurait toujours de la part du gérant service rendu, utilité créée, sans recherche de l'élément subjectif que constitue l’intention d’être utile à autrui, solution qui présente un avantage certain d’objectivité.

(50) Guiccor, Essai critique sur la gestion d’affaires. Thèse. Rennes 1927, p. 28.

(51) Picarp, Rev. trim. 1922, p. 31.

(52) PLanior, Traité élémentaire. T. II, p. 759, n° 2274.

(53) Cf. Seine, 3 janvier 1900; précit. Il est vrai que l’art. 1385 ‘ est aussi invoqué.