Au reste, aucune des caractéristiques de

l'activité professionnelle que nous avons envisagées

ne nous a fourni d’élément exact de détermination du mandat salarié : les diverses solutions qui ont été avancées ont pu tour à tour être critiquées, soit par leur défaut de valeur logique, soit par l’impossibilité d'application pratique. Revenir au contraire, à la solution romaine dans son intégrité première, c’est-à-dire caractériser le mandat par la gratuité de l’activité du mandataire, c’est établir pour ce con-

trat une détermination facile, en même temps que

restreindre évidemment sa portée, c’est lui réserver parmi les catégories contractuelles ayant pour objet l'activité humaine une place originale et significative?. Certains même ne vont-ils pas jusqu’à quali-

BAR à 72 3 GER

(2) Le principe de la gratuité du mandat est encore consacré par l’art. 567 du projet de code franco-italien des obligations et des contrats, correspondant à l’art. 1986 de notre code civil. Mais

les exceptions possibles à cette règle y sont expressément pré-

vues : « sauf convention ou disposition contraire de la loi » dit ‘ 16 :

fier cette solution de « seule satisfaisante en législation » 3. Si je m'engage gratuitement à. réaliser certaines prestations de services, à accomplir une affaire dans votre intérêt, je serai votre mandataire. ;

Cette solution est bien la seule en effet qui per- : mette de parvenir à l'établissement d’un critère à la fois logique et certain, anéantissant toutes les difficultés d'interprétation, les contradictions que nous avons rencontrées au cours de notre étude. Le simple employé peut, en vertu de son seul contrat de travail, fournir à son patron une activité juridique, sans que l’on soit tenu d’y révéler l’existence nécessaire d’un mandat exprès ou tacite. Ce même individu peut aussi bien représenter celui qui l’emploie,. il déclare: sa propre volonté; la représentation est ainsi érigée en procédé autonome, dont on ne reconnaît plus l’intégration obligatoire dans un contrat de mandat, à l’encontre de la tendance actuelle affirmée par de nombreuses décisions de jurisprudence. La représentation peut aussi bien exister dans un contrat de travail et d'entreprise; c’est alors reconnaître à ces derniers non pas uniquement un objet matériel, mais également un objet consistant en une activité juridique; c’est donc admettre une dissociation inévitable du concept de pouvoir d’agir et du contrat de mandat,

le texte. — Cf. dans le sens de la gratuité comme caractéristique du contrat de mandat; Barassi, Contratto di lavoro e mandato, $ II, p. 136; Mahdato, deposito e contratto di lavoro, Riv. di diritto commerc. 1914, 1. 101 et s.; CRÉMIEU, Rev. trim. 1913, p. 266. L’adoption d’une pareillé solution de gratuité est également réalisée par Donaro MAGxo, op. cit. dans la Riv. di dirit, civ. 1929, p. 280, 285.

(3) Collect. des princip. codes étrangers. Traduct. eee civil allemand. T. II, comment. sous le titre X. ;

AE ae

alors que ce concept est la at explication raisonnable actuelle des limites fixées à ce contrat, des ca- ractères fondamentaux qui lui sont reconnus en notre droit positif. Mais la voie qu’elle nous ouvrait n’est pas loin de mener, on l’a vu, à des impasses décevantes.

. I serait évidemment nécessaire de recourir à un principe de gratuité formel, et donc de repousser. catégoriquement toute rémunération conventionnelle, Mais ceci doit nous conduire à reconnaître impossible Jexistence d’un mandat commercial. Qui parle de commercialité, en effet, dit spéculation, bénéfices, onérosité des services, tous éléments qui seraient au contraire destructifs de la notion de mandat. Les contrats de services rémunérés ne se trouvant plus désormais limités à une pure activité matérielle, mais pouvant comporter au contraire un pouvoir d’agir, représentatif ou non, fourniraient aux commerçants les moyens nécessaires pour suppléer à leur propre activité juridique déficiente.

Le mandat dès lors, s'oppose nettement aux contrats dans lesquels la prestation d'activité est commandée par le désir qu'a le contractant d’une juste rémunération de ses services : tels sont les contrats de travail et d'entreprise. Eux seuls désormais fourniraient les bases possibles d’une détermination contractuelle de l’activité professionnelle; le titre même de cette étude ne pourrait plus exister, car parler du professionnel, c’est appuyer singulièrement sur le caractère onéreux des services envisagés et par là

repousser complètement la notion de mandat qui supposerait une activité purement gratuite.

En adoptant une semblable solution, on peut aussi fournir une classification logique des modes conventionnels de prestation d’activité humaine. Le mandat y prend une place correspondante à celle qui est réservée aux autres contrats de services; seule l’onérosité ou la gratuité de l’activité les sépare.

143. — Entre le contrat de travail et celui d’entreprise, la notion d’indépendance du professionnel prend de plus en plus valeur de critère : indépendance juridique et indépendance économique. Notre jurisprudence française l’a formellement consacré et désormais, il apparaît donc comme particulièrement

difficile de ne pas tenir compte de la situation indi-

viduelle des contractants avant de qualifier la convention qui les soumet à une prestation de services. A cette gradation relative à l'indépendance, correspond aussi une gradation relative à la responsabilité des contractants: plus se précise ainsi lautofomie professionnelle en même temps que la valeur technique du travailleur, plus s’accuse également l'importance de ses responsabilités, telle que nous l'avons révélée par l’examen des professions de médecin et de notaire. La prédominance ainsi accordée à l’idée d'indépendance dans le domaine du contrat d'entreprise conçu sous sa forme la plus large per-

mettrait dy faire rentrer des conventions comme

celles qui interviennent entre des particuliers et les tenants des professions dites libérales. Toute velléité d'invocation du mandat pour les qualifier serait en

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tout cas impossible, si l’on réserve à ce contrat le seul ï | domaine d’une activité gratuite; mais cette impossi- : bilité existe aujourd’hui même, et de manière cerét taine, dans les hypothèses où leur activité est purede ment matérielle, où elle n’est nullement représentative. : ‘ |

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