CHAPITRE PREMIER

Si on se reporte aux coutumes des peuples les plus anciens que nous connaissions, il semble résulter des études qui leur ont été consacrées,qu'ils apportaient,dans la pratique de la guerre, une modération relative dans laquelle on pourrait à la rigueur, bien qu'assez ténue, retrouver la trace instinctive de la distinction des combattants et des non combattants. C’est ainsi que les Chinois, peuple essentiellement pacifique, ne prenaient les armes qu'en cas de nécessité pressante, et apportaient, dans leurs expéditions, tous les ménagements compatibles avec leur objet (1). Les lois de Manou, de leur côté, recommandent la loyauté dans le combat et ordonnent d’épargner quiconque ne peut ou ne veut pas se défendre (2). Chez les Hébreux eux-mêmes, dont les livres

(1) Müller Jochmus, Geschichte des Volkerrechts in Allerthum,

p. 46 ets.

(2) Jbid., p. 86,

sacrés rapportent cependant tant d'exemples d'exécutions sanglantes et de massacres sans pitié, il est à remarquer que la loi de Moïse n'est impitoyable que contre l'ennemi héréditaire dont Dieu lui-même a commandé l'extermination et qu'elle use, au contraire, de ménagements vis-à-vis des autres (1). Mais, peu à peu, l’avarice et l'ambition des conquérants aggravèrent les rigueurs de la guerre, et c'est dans l'antiquité grecque et romaine que nous nous trouvons le plus éloignés de la conception moderne.

Les guerres, chez les Grecs et les Romains, présentaient un caractère qui, à lui seul, excluait toute distinction entre combattants et non combattants. Tandis qu’on voit aujourd'hui, dans les conflits armés, le moyen suprème de solutionner les contestations internationales ; qu'on s'efforce, théoriquement tout au moins, d’écarter de la pratique de la guerre ainsi conçue, ce qui pourrait paraitre étranger au but poursuivi, qui est d'amener l'ennemi à composition, on se trouve en présence, si on se reporte à cette époque, d'une mentalité tout à fait différente appelant naturellement une méthode et des buls diamétralement opposés. Les guerres, alors, «revêtaient presque toujours le caractère de guerres d'extermination, entreprises pour faire disparaître l’ennemi du nombre des nations ou, au moins, pour l'enchaîner à jamais à la fortune de son vainqueur » (2). Rien, par

(1) Zbid., p. 72. (2) Pillet, Le droit de la guerre, p. Jets. C'est de cet auteur

suite, n'était respecté chez l'adversaire. Le sentiment religieux, si profond, n'arrètait pas l’envahisseur. Ni les temples, ni les statnes des dieux ne trouvaient grâce devant les soldats, et le vainqueur conciliait facilement les droits de la divinité et ses propres appétits en donnant asile, parmi ses propres dieux, à ceux dont, chez l'ennemi, il avait violé et détruit Le sanctuaire (1). Il ne fallait donc pas s'attendre à ce qu'il usât de procédés différents vis-à-vis de ce que nous appelons aujourd’hui les non combattants. Que les biens de l'ennemi devinssent la propriété absolue du conquérant, c’est ce qui n'étonnera aucun de ceux qui connaissent les mœurs des soldats d'alors, dont Ja cupidité étaitun des principaux stimu- Jants.Ces mœurs trouvaient un fondement légal, du reste, hâtons-nous de l’ajouter,dans cette règle du droit d’après laquelle, à partir de la déclaration de guerre, la propriété ennemie n'existait plus, devenait res nullius et pouvait être saisie par le premier occupant (2). Grotius nous donne, sur les pratiques romaines, les précisions les plus convaincantes (3). Le vainqueur peut tout prendre ; ravayer, détruire, brûler tout à son gré, sans autre règle que nous nous inspirons, du reste, également dans les développements qui suivent, relatifs à la période de l'antiquité, au même ou-

vrage, p. 10 et suiv., et dans les Lois uctuelles de la guerre, n°° 14 ets; |

(1; A cet égard, voir les exemples cités par Grotius, Droit de la guerre et de la paix, trad. Pradier-Fodéré, t. IT, chap. V, S 2. — Cf. Bluntschli, Rev. de droit int., 1887, p. 520.

(2) Gaius, IT, $ 69 ; Muller-Jochmus, op. cit., p. 169.

(3) Op. cit., t. VI, $ 2.

que sa fantaisie. Le butin devient une propriété légitime dont l'acquisition donne lieu même à une réglementation assez compliquée (1). Il n’était pas d'objet qu'il ne comprit: meubles, immeubles, il englobait tout. Esclaves, objets d'art ou de prix, provisions, métaux précieux, tout ce qui pouvait séduire l'occupant était emporté par lui. Et si une part en était réservée pour l'embellissement de la ville, une autre destinée à l’ornement du triomphe du vainqueur, les soldats n'étaient pas oubliés et se voyaient attribuer une fraction qui, devenue de jour en jour plus considérable, n’était pas sans exciter leur ardeur. Le peuple romain disposait du reste à sa guise : ce ne devait, finalement, plus être grand'chose.

Les immeubles, eux, étaient vendus à l'encan, ou assignés aux vétérans, ou encore laissés à leurs anciens propriétaires mais à titre précaire, en qualité de simples possesseurs. Les biens des dieux eux-mêmes n'échappaient pas à la loi commune et demeuraient à l'entière discrétion du vainqueur.

Mais ce qui fut le plus terrible, c’étaient sans aucun doute les conséquences que de pareils principes déterminaient à l'égard des personnes, des paisibles habitants des régions occupées, de ceux qui, dans la plus large acception du terme, constituent les non combattants. L'innocent et le coupable sont confondus. Tout individu trouvé en pays ennemi peut être massacré et

ni sexe, ni âge ne mettent à l'abri de la férocité des sol-

(1) Gaïus (chap. IV, $ 16) atteste la légitimité de cette propriété.

dats. Grotius rappelle même des exemples fameux d’adversaires qui, s'étant rendus à discrétion, n’en furent pas moins mis à mort (1) : Scylla fait massacrer ainsi les Sammites, César les Numides et Vercingétorix, Galba ordonne de décimer des suppliants qu'il avait reçus en grâce. À plus forte raison, les otages qui garantissaient auprès de l'ennemi la parole donnée étaient-ils mis à mort sans l’ombre d’un scrupule au cas de violation de cette parole. On a gardé ainsi le souvenir des 300 otages que, en une seule fois, après la révolte des Volsques, les Romains massacrèrent sans pitié.

Il faut bien noter que de pareilles pratiques n'étaient pas une exception : elles constituaient la règle, et Les capitaines les plus connus et les plus appréciés y eurent constamment recours. Les noms d'Alexandre, Annibal, Marcus Brutus, César, Germanicus et Titus même en sont inséparables. Et la presque unanimité de ces philosophes dont l'antiquité était si fière, des historiens qui nous ont transmis d’impérissables monuments, s’accorde pour considérer l’usage illimité de la force comme licite en temps de guerre, quelles qu'en puissent être les conséquences. Sur un point seulement, ils apportaient une certaine réserve et admettaient un tempérament. Cest en ce qui concerne l'honneur des femmes dont, fréquemment, les généraux eux-mêmes recommandent je respect aux soldats, mais qui, trop souvent malheu-

reusement, fut l’objet de tristes excès.

(1) Livre IL, IV, $ 12.

Tel était le droit de l’antiquité. On pouvait je trouver rigoureux, mais nul ne contestait qu'il ne fût le droit et que, par suite, ces pratiques ne fussent licites.

De très bonne heure, cependant, la lutte commença, dans la doctrine, contre cette assimilation des personnes adonnées au métier des armes et de celles qui y sont étrangères. C’est à l'influence des idées civilisatrices propagées par le christianisme qu'est dû le mouvement qui, dès le Moyen Age, se dessinera, et dont les canonistes nous donneront une esquisse. L'idée que l'on se faisait jusque-là de la guerre diffère totalement de celle que professe à cet égard la doctrine des théologiens. Saint Thomas d'Aquin (1226-1274), auquel on peut s’en rapporter complètement en cette matière (1), dit que « pour qu’une guerre soit juste, une cause juste est requise, c'est-à-dire que ceux contre qui l’on engage la lutte méritent qu'on engage cette lutte contre eux en raison d'une certaine faute ». Et il explique ce qu'il faut entendre par faute commise, savoir: « si une nation ou une cité ont négligé de venger ce qui a été fait d'inique par quelques-uns des leurs ou de rendre ce qui a été enlevé injustement », ou si elles élèvent sur quelque point essentiel des prétentions injustes. En dehors donc de toute infraction à la justice ou à la sainteté du droit, la guerre n'est pas licite. Si cette raison n'existe pas, rien ne peut légitimer une guerre, même pas le motif de se

(1) Sur la doctrine de saint Thomas, nous nous sommes inspirés de Pègue, Saint Thomas d'Aquin et la guvrre, 1916.

défendre. En outre, pour saint Thomas, il faudra, pour qu'une guerre soit juste, étant donné les conséquences formidables qu'elle représente, et qui en font le plus grave de tous les actes qui peuvent émaner des êtres humains, qu'elle ait lieu vraiment d'État à État, c'est-àdire qu'elle se fasse sous la responsabilité consciente de deux pouvoirs souverains traitant de l’un à l’autre. Un particulier, par suite, n’a jamais le droit, comme tel, d'organiser et de faire la guerre et toute intervention à main armée, qui se ferait par les citoyens d'un État quelconque au sein d'un autre État, si elle est due à toute autre initiative que celle de l'État lui-même,auquelces citoyens appartiennent, est essentiellement injuste.

La guerre étant donc une « intervention à main armée d'État à État pour dirimer, par la voie des armes, seule possible ici, quand la raison n'arrive plus à être écoutée ou entendue de part et d'autre, un conflit de droit et de justice survenu entre ces divers Etats », les conséquences s'en déduisent tout naturellement. « C'est à la nature du conflit que devra se proportionner le mode de l’intervention. La fin à obtenir, par cette intervention armée, est d'amener l'État qu’on estime résister indûment, à accepter, de force, les conditions de justice qu'il n’a pas voulu accepter de son plein gré. On a donc le droit de conduire la guerre en tel mode que cet Etat qui résiste soit, dans la lutte, réduit à merci. Mais parce qu'il s’agit, non d'un acte de proie à l'endroit d’un être de race inférieure, ni

même, proprement, d’un acte de bourreau exécutant ” Mt

contre un coupable à la merci de la justice un jugement qui le condamne ; mais plutôt d’un acte de juste violence destiné à ramener à la raison et à la justice un égal qui refuse de se rendre, et qu'on n’a point d'autre moyen de contraindre. Il faudra, par-dessus tout, que cet acte de violence soit honnête et que, dans la lutte, on ne se donne soi-même aucun tort aux yeux de la saine raison. Par conséquent, la lutte devra se conduire selon les règles mêmes du combat. On n'aura le droit de frapper que ce qui fait partie de l'instrument de guerre chez l'adversaire. Ce qui esten dehors de cet instrument de guerre doit ètre respecté comme une chose sacrée et sur laquelle on n’a aucun droit, sauf, bien entendu, le droit de requérir, selon les formes de la justice, tout ce dont on peut avoir besoin pour vivre sur le territoire ennemi. Dans la lutte même avec ce qui fait partie de l'instrument de guerre chez l'adversaire, il est des règles de justice et de haute morale ou d’honnêteté imprescriptibles qui s'imposent toujours. C'est ainsi qu’on ne pourra jamais frapper son ennemi, s’il est lui-même désarmé et qu'il demande gràce ; à plus forte raison, s’il est déjà blessé et hors de combat en raison de sa blessure ; combien moins encore s’il s’agit d'un non combattant qui a pour office de porter secours aux blessés ou de recueillir les morts (1). »

La doctrine de saint Thomas, on le voit, contenait, on

peut le dire, en germe, la distinction moderne des com-

(1) Pègue, op. cit., p. 26.

battants et des non combattants. Le savant théologien ne faisait. du reste que se conformer aux canons du troisième concile de Latran qui, en 1179, avait prescrit de laisser hors des violences de la guerre, les prêtres, les moines, les voyageurs, les marchands, tous hommes de paix, étrangers à l'usage des armes. Plus tard, à la fin du xi1v® siècle, Honoré Bonet (1), prieur du monastère de Selounet, dans le diocèse d'Embrun, faisait valoir avec force, dans l'Arbre des Batailles, les raisons qui militent en faveur de l’immunité qu'il réclamait pour les marchands, les bergers des champs, les pauvres laboureurs «qui ne savent ni mal dire ni mal penser, et desquels le pays, les rois, et tous les seigneurs du monde ont après Dieu, ce qu’ils mangent et ce qu'ils hoivent ». Les hommes ne sont pas dressés à porter les armes, et on ne peut, dit Bonet, trouver à les vaincre aucun honneur. De plus, ils sont innocents des affaires de leur souverain : il n'est pas juste qu’ils portent le poids des peines que celui-ci peut attirer sur sa tête. Ce dernier argument, à vrai dire, n’était pas très probant : les soldats du souvérain, tout autant que ses autres sujets, étant innocents des entreprises guerrières qu'ils ont à supporter de son fait.

Quoi qu'il en soit, et quelle que fût l'ardeur qu’employait Honoré Bonet dans son plaidoyer, il n’en constate

pas moins que l’usage de son temps donne tort à ses rai-

(1) Nys, Rev. de dr. int., 1882, p. 465 et s.

sons. C'est vers cette époque, en effet, en 1382, qu’à ce que nous rapporte Froissart (1), Charles VI de France faisait brûler Courtray et emmener « par manière de servage » une partie de la population, uniquement pour venger la défaite qu’avaient subie dans ces parages, près d'un siècle auparavant, les troupes de Philippe le Bel. Les canons du Concile de Latran étaient donc bien oubliés, et on peut douter même qu’ils aient jamais été absolument respectés. Les pratiques anciennes persistèrent, en effet, très longtemps. Jusqu'au seuil des temps modernes, c’est encore un axiome que toutes personnes armées ou non, soldats ou artisans, supportent également et au même titre les rigueurs des hostilités : le sac de Magdebourg pendant la guerre de Trente Ans en est uu exemple. Le pillage d’une ville récompense le soldat ; et souvent un massacre général punit les habitants de leur résistance acharnée. Et il faut se trouver en présence d'un vainqueur exceptionnellement clément pour qu'il agrée, en rançon de la vie de tous, le sacrifice volontaire de quelques-uns comme dans le cas célèbre d'Eustache de Saint-Pierre et de ses compagnons. Mais si, en général, pareille guerre, où se déchaïnaient toutes les passions, n'avait rien d’une lutte pour le droit, il serait injuste de ne pas noter au Moyen Age un adoucissement réel, bien qu'insuffisant, dans la pratique des hostilités. Il faut se

rappeler, en effet, que c’est l’époque où la chevalerie

(1) Chronique de Froissart, t. Il, chap. CC.

donne l’exemple des procédés de lutte les plus courtois et les plus humains. Des chevaliers illustres comme Du Guesclin et Bayard ne cessèrent de montrer pour l'ennemi, surtout vaincu, tout le respect compatible avec les nécessités de la guerre. Du Guesclin, mourant, recommandait à ses compagnons d'armes, de n'oublier jamais que les gens d'église, les femmes, les enfants, et le pauvre peuple n'étaient point leurs ennemis. Et Bayard se distingua toujours, en même temps que par sa bravoure, par les ménagements dont il usait vis-à-vis des habitants inoffensifs des pays qu'il occupa (1).

Il faut bien remarquer, cependant, que la doctrine des canonistes, qui exerça une influence modératrice sur les pratiques de la guerre, n'a jamais fait, entre les combattants et les non combattants, la distinction si nette et si précise qui s'est révélée par la suite, avec toutes les conséquences qu'on en déduit aujourd’hui. En somme, ce que les théologiens dont nous avons examiné l’opinion ont proclamé, c'est surtout l’inviolabilité de la personne de ceux qui ne prennent pas part à la lutte. Mais on ne peut pas dire qu'ils aient absolument élevé une sorte de cloison entre combattants et non combattants, laissant ces derniers en dehors de toutes conséquences du conflit. C’est ce que va nous montrer plus clairement l'examen de la doctrine d’un certain nombre d’au-

tres auteurs.

(1) De Terrebasse, Histoire de Bayard, not. chap. XXXII.

Que la personne de ceux qui restent en dehors du conflit soit inviolable : c'est là un point sur lequel nous retrouvons l'unanimité de tous les auteurs. Le dominicain Soto, au milieu du xvi° siècle, prenait chaleureusement la défense des naturels africains contre les négriers Espagnols qui pratiquaient à leur détriment leur pitoyable industrie (1). Mais c'est surtout chez Victoria, son maître (1557), qu’on rencontre ce principe exprimé avec le plus de force (2). « Jamais, en soi et intentionnellement, dit-il, il n’est permis de tuer les innocents. » Donc, même dans la querre contre les Tures, iln’est pas permis de tuer les enfants, ni les femmes. — Ni dans les guerres entre chrétiens, les cultivateurs inoffensifs, ni toute la population civile et paisible : car tous doivent être présumés innocents tant que le contraire n'est pas démontré. Pour la même raison, il n’est pas permis de mettre à mort les étrangers, soit qu'ils habitent le pays ennemi, soit qu'ils voyagent : car ils sont innocents et en vérité ne peuvent être considérés comme ennemis : de même encore, les clercs et les religieux que l’on doit considé-

rer comme innocents dans la guerre, sauf preuve con-

(1) Wheaton, Histoire du droit des gens, t. I, p. 32 ets.

(2) Son ouvrage le plus important, les Relectiones theologicae, Lyon (1636), comprend treize leçons sur des sujets divers : économie politique, droit public, droit international. La cinquième leçon De judis (où il examine les droits des Espagnols sur la domination du Nouveau Monde) et la sixième De jure belli, traduite en appendice par M. Vanderpol dans La guerre devant le christianisme, sont celles où il expose ses idées sur notre matière.

traire,comme lorsqu'on les trouve les armes à la main.— Il n'est pas davantage permis de tuer des innocents pour le motif qu'ils constitueraient plus tard un danger. Car on n’a pas le droit de faire le mal pour éviter même un plus grand mal, et de mettre quelqu'un à mort pour une faute qu'il n’a pas encore commise : il est donc défendu de tuer les enfants des Sarrasins sous le prétexte que lorsqu'ils seront grands ils combattront les Chrétiens (De jure belli, 35 et s.). Si, d'autre part, il peut arriver que des innocents soient accidentellement tués, quand, par exemple, on assiège une ville, et que les machines ou projectiles que l’on emploie font aveuglément des victimes, Qil n’est pas permis, pour réduire quelques ennemis, de tuer un grand nombre d’innocents en employant des procédés qui frappent indifféremment les uns et les autres, au cas où ilest de peu d'importance, pour la victoire complète, de prendre une ville dans laquelle il y a un grand nombre d’innocents » (/6id., 31). J n'est pas davantage licite, « s'il s’agit de citoyens du pays, en présence d’un crime commis par une province ou une ville, de mettre à mort tous les coupables, ni dans une révolte générale, d'exécuter toute une population. » Et Victoria rappelle que c’est pour un fait de ce genre que saint Ambroise refusa à Théodose l'entrée de l'Eglise. Saint Augustin n’écrivait-il pas déjà, du reste, que « le vaincu et le captif ont droit à la miséricorde, surtout lorsqu'il n’y a point de crainte de voir la paix troublée de nouveau » ? (Ep. 205, ad Bonifac.)

En ce qui concerne les prisonniers et les otages, Victoria admet que l' « on peut, dans une guerre juste, mettre à mort tous les prisonniers et ceux quise sont rendus,s'ils sont coupables, sans violer à proprement parler la justice v. Mais, ajoute-t-il aussitôt, «il faut se conformer au droit des gens, dans la mesure où les hommes de bien ont coutume de le fare ; or, il est admis par la coutume etle droit des gens que les prisonniers ne sont pas mis à mort, à moins qu'ils n'aient pris la fuite. Quant à ceux qui se rendent, ils stipulent d'ordinaire qu'ils auront la vie sauve » (De jure belli, 49).

Pour les otages, « on n’a le droit de mettre à mort ceux qui, soit au moment des trêves, soit lorsque la guerre est terminée, sont remis par les ennemis, dans le cas où ces derniers manquent à leur parole, que si les otages sont pris parmi les coupables ; mais non s'ils sont au nombre des innocents, comme les enfants, les femmes et autres personnes innocentes ».

Cette restriction que formule Victoria, relativement aux «coupables », semblerait difficile à admettre aujourd’hui. Il faut, pour Bien en saisir toute la portée, se rappeler que d'après les doctrines théologiques que nous avons déjà énoncées, la guerre n'est juste que s’il y a eu une faute commise, et une faute très grave,proportionnée aux maux de la guerre. Celle-ci suppose donc primitivement un coupable qui aggrave du reste considérablement

son crime par le refus de le réparer et l'obligation dans

laquelle son opiniâtreté met son juge de lui déclarer la guerre pour obtenir justice et paix. Les coupables sont donc au premier chef et toujours des combattants, en quelque situation qu'ils se trouvent, désarmés ou non, et tant que la guerre dure : ils peuvent par suite légitimement être l’objet de punitions allant jusqu'à la mort. Aujourd'hui, au contraire, où la notion de la guerre s’est modifiée, où, comme nous le verrons, le droit international base en somme ses règles sur ce que la guerre, a priori, est juste des deux côtés, il n'est plus possible de faire cette restriction. Reste à savoir si la vérité n'est pas du côté du Moyen Age (1).

Peu après Victoria, Gentilis admettait comme lui, à la fin du xvr° siècle, que l'on doit recevoir à composition les suppliants ; que les femmes et les enfants ont le droit d'être épargnés, que les laboureurs, les marchands, les voyageurs et autres personnes semblables doivent être l’objet des mêmes ménagements (2). On retrouvera du reste, à la même époque, chez un militaire, Balthazar Ayala, grand prévôt de l’armée de Philippe IT dans les Pays-Bas, des idées à peu près semblables (3).

Il est même à noter qu’on rencontre des théologiens

qui proclament « qu'il faut bien se mettre dans l'esprit

(1) V, à cet égard, et sur tout ce qui concerne les canonistes l'ouvrage précité de Vanderpol et son Droit de la guerre d’après les théologiens et les canonistes du Moyen Age, 1911, dont nous nous sommes inspirés.

(2) V. Wheaton, op. cil.,t. I, p. 37ets.

(8) V. Pillet, Le droit de la guerre, t. I], p. 21.

qu'aujourd’hui,d’après la coutume usitée entre chrétiens, on n’admet plus le droit d'esclavage, ni celui de posthminie: par conséquent, les prisonniers ne deviennent plus esclaves » (Lupus, Traité de Bello et Bellator., citant Bartole). Et Honoré Bonet, en son vieux langage de s’écrier : « Se ung chrestien aujourd’huy prent ung aultre se il pourroit en faire ce que les lois anciennes jadis devisèrent, serf de celui qui le aura prins. Et je respons vraiment que non, car celles lois ne furent mie prinses entre les chrestiens en commun usaige, et si est très grant inhumanité ettrès laide chose de vendre son frere chrestien comme une beste lequel est mis hors de servitude par le très précieulx sang de notre benoist sauveur Jhesucrist » (Arbre des batailles, 3° partie, ch. XLV). La doctrine des théologiens et des canonistes est absolument constante, on le voit, pour protéger l'inviolabilité de l'existence de ceux qui ne prennent pas part à la lutte, pour distinguer, au point de vue des conséquences qu'entraîne la guerre à l'égard des personnes, les combattants des non combattants.

En est-il de même en ce qui concerne les biens ? C'est là un point dont la solution est plus difficile, et les opinions à cet égard laissentapparaître un flottement. Saint Ambroise professait que la discipline militaire veut que tout le butin pris par le vainqueur soit apporté au roi, ce qui, implicitement, légitime la pratique du

butin (1). Et saint Thomas, de son côté, distingue : « Si

(4) Lib. de patriarchis seu lib. de Abrak., cap. 3.

ceux qui ont pris le butin aux ennemis ont juste guerre, ils deviennent propriétaires des choses qu’ils ont prises par la violence dans la guerre, et cela n’a pas le caractère de rapine, d'où il résulte qu'il n’y a pas lieu à resti- , tution, Toutelois, ceux qui ont juste guerre peuvent, en prenant le butin, pécher par cupidité dans leur intention mauvaise, si, par exemple ils combattent, non pour la justice,mais surtout pour le butin {1)». Et saint Raymond de Penafort est d'avis que « celui qui a guerre juste, qui ne la fait que contre les coupables, et qui n’a pas une intention mauvaise, a pour lui tout ce qu'il prend aux ennemis et n’est pas tenu à la restitution » (2). Sylvestre (3) écrit que «les biens qui sont pris deviennent la propriété de ceux qui les prennent ; ils doivent être mis en commun et remis au chef qui les distribue à chacun suivant ses mérites. [Il faut limiter le butin, ajoute-t-il, aux objets mobiliers, car les autres sont attribués à l'Etat, et aussi distinguer les choses prises après la victoire, celles qui sont prises avant devenant seules la propriété de ceux qui les ont prises ». Et Victoria (op. cit., 51) déclare que « d’après le droit des gens, les biens mobiliers deviennent la propriété de celui qui s’en empare, même au delà de la compensation des dommages ». Mais ce butin dont on s'accorde à reconnaitre qu'il est légitime, doit-il s'exercer indistinctement sur tous (4) Somme, 2, 2, qu. LXVL, art. 8.

(2) Ray., lib. II, tit. V, 12, qu. 5.

(3) Summa Sylo., V° Bellum.

ceux qui tombent sous la domination de l’occupant? Là est la question délicate.

Divers canons défendent bien de dépouiller ceux que l’on doit présumer innocents, mais la détermination de ces « innocents » est limitative. Saint Antonin (1) rappelle le canon suivant qui se trouve dans le décret : « Les prêtres, les moines, les frères lais, les étrangers, les paysans qui vont et viennent, ou qui s'occupent de la culture, les animaux qu'ils emploient au labour, et qui portent des semences aux champs, jouissent d’une complète immunité » (De Treuga, cap. Innovamus). Le Pape Nicolas [°', dans les Rescripla (tit. XX) écrit que « ceux qui dépouillent les pèlerins, ceux qui viennent prier dans un sanctuaire, les clercs, les moines, les femmes, ou les pauvres qui ne portent point d'armes, prennent leurs biens, ou leur font quelque mal, doivent être frappés d'anathème, s'ils ne réparent convenablement leurs fautes ». Et saint Antonin dit qu’ « il y a lieu à restitution de la part de celui qui a juste guerre, quand il a pris les biens des églises non fortifiées, ou des clercs, ou qu'il à dépouillé les voyageurs, les étrangers, les marchands ou autres innocents ».

Le texte dont la compréhension est la plus large est certainement celui de Lupus, qui déclare (Tr. de Bello el Bellator.) que « celui qui combat dans une juste

guerre, n'est pas tenu à la restitution du butin. Celui-ci

(1) Somme lhéol., pars III, tit. IV, cap. 2.

appartient à celui qui l’a pris, qu’il s'agisse des biens de celui qui combat injustement, des biens de ceux qui sont sous sa dépendance, ou des biens de ses hommes. Par ses hommes, il faut entendre ceux qui, craignant plus les hommes que Dieu, ont suivi leur seigneur dans une guerre injuste: quant à ceux qui ne lai ont prêté ni aide, ni secours, et ne l'ont pas favorisé, nous ne croyons pas qu’il faille les punir, car la peine doit frapper seulement les auteurs de la faute ».

En somme, ceux dont ces auteurs protègent les biens sont, non pas tant les membres de l'État adverse, qui demeurent étrangers à la lutte, que surtout tous ceux qui, n'étant pas membres de l'État, mais se trouvant accidentellement sur son territoire, comme les marchands, les voyageurs, n'ont aucune raison de subir les conséquences de la lutte, ou encore, mais pour des motifs spéciaux, ceux qui sont revêtus d’un caractère sacré. Cette impression est, du reste, confirmée par d’autres textes. « Il ne faut pas oublier, dit Cajetan (Summula, v. Bellum), que certaines personnes sont, d’après le droit canonique, exemptes des dommages de la guerre : elles sont indiquées au chapitre /anovamus (de la paix et de la trève) où il est dit: Nous ordonnons que les prêtres, les moines, les frères lais, les étrangers, les marchands, les paysans qui vont et viennent aux champs, les animaux qui leur servent à labourer et à porter les semen ces, soient en toute sécurité. Et (XXIV, qu. 3, cap.

Paternarum) il est dit aussi : oratores. Ces canons rai-

sonnables et saints appartiennent-ils au droit positif, où suppriment-ils des abus, je l'ignore, mais par le mot: marchands, j'entends, non les marchands qui résident dans le pays, mais ceux qui le traversent ou sont étrangers ; car pour les marchands du pays, je ne vois pas en quoi ils différeraient des artisans. »

De plus, non seulement Victoria trouve licite de pren-: dre « aux innocents les choses dont les ennemis devraient se servir contre nous: armes, navires, machines de guerre, et, si cela est nécessaire pour affaiblir les forces ennemies, de brûler et détruire les maisons, tuer les chevaux, anéantir toutes les ressources qui serviraient à alimenter une guerre injuste » (op. c., 39 et 40). Mais il écrit (52) qu’ «il n'est pas en soi-même défendu de permettre aux soldats le pillage d'une ville, si cela est nécessaire pour faire la guerre, épouvanter les ennemis ou surexciter le courage des soldats ; de même, on peut incendier une ville pour une cause raisonnable. Cependant, comme de telles autorisations entraînent beaucoup d'actes de cruauté et de sauvagerie indignes d'un homme, c’est sans doute une iniquité très grande de livrer au pillage une ville, sans nécessité absolue, mais si la nécessité l’exige, cela n’est pas interdit ». Et Cajetan (Loc. cit.) n'hésite pas à déclarer que « les dommages que, dans une guerre juste, on a causés, non seulement aux combaltants, mais même à d'autres membres de l'État contre lequel on a guerre juste, sont exempts de toute

faute et leurs auteurs ne sont pas tenus de restituer ;

L'ANTIQUITÉ ET LE MOYEN AGE sh

même si accidentellement les dommages ont atteint des innocents, soit, par exemple, si une ville est livrée au pillage et si la licence est donnée de prendre les biens de chaque ciloyen, quoique parmi eux il puisse y en avoir qui sont innocents ; par suite de ces sentences de justice de guerre, on n’est pas tenu de distinguer si une partie des citoyens sont d’injustes ennemis et d’autres des innocents, car tout l’Etat est présumé ennemi et tenu pour tel, et c'est pourquoi l'Etat tout entier est condamné et ravagé » !

Le respect des biens des individus étrangers à la lutte était donc loin d'être absolu dans la doctrine des canonistes. S'ils distinguaient nettement, au point de vue de l'inviolabilité des personnes, combattants et non combattants, ils ne poussaient pas rigoureusement les conséquences de cette distinction jusque sur le terrain de la propriété. Il faut, pour bien comprendre cela, tenir compte des mœurs du temps, et surtout de cette idée que nous avons déjà mentionnée,que les théologiens voyaient dans la guerre la punition d’une faute dont ils poursuivaient très loin les auteurs. Quoi qu’il en soit, le courant d'idées créé par les canonistes détermina dans la pratique de la guerre, un adoucissement singulier en même temps qu’il constituait une esquisse très sérieuse de la distinc-

tion telle qu'elle apparaîtra par la suite.