CHAPITRE PREMIER

La distinction objective des Lois constitutionnelles et des Lois ordinaires.

Avant de rechercher s'il est possible d'établir une distinction objective entre la loi constitutionnelle et la loi ordinaire, il faut commencer par donner un sens exact au mot Constitution. Une fois la précision opérée, il faut rechercher si la loi fondamentale est une loi au sens matériel, c'est-à-dire ayant une valeur propre, indépendante de tout organe susceptible d'en fournir la traduction positive. L'examen d'une telle question nous

permettra de voir s'il y a une distinction matérielle entre les deux lois ou si leur distinction n'est que de pure forme. Et d'abord quelle est, dans la terminologie actuelle, la véritable acception du mot Constitution?

A ce sujet, nous avons fait remarquer au commencement de cette étude que la science constitutionnelle moderne référait l'idée de Constitution à une façon toute spéciale d'envisager l'organisation et le fonctionnement de la souveraineté. Dans la donnée actuelle, l'Etat constitutionnel correspond à un type défini de gouvernement qui n'est, sans doute, pas exclusif de toute forme monarchique, mais qui suppose reconnu le principe de la souveraineté populaire et admise la garantie des droits individuels et des libertés essentielles. Un gouvernement n'est constitutionnel que si la reconnaisancc et la garantie des principes susmentionnés sont assurées par la combinaison d'un système mécanique de forces et de contrepoids actionnant dans leurs sphères respectives les grands pouvoirs de l'Etat. Autrement dit, « on n'applique le mot de Constitution qu'aux combinaisons qui écartent ou limitent la puissance d'un monarque et épargnent au pays le danger du pouvoir absolu (i) ».

Dans ce sens un peu restreint, la loi constitutionnelle n'est plus seulement une expression normative destinée à reconnaître le Droit, elle est surtout une règle objective chargée d'en assurer l'application. Dans ce but, elle crée des organes spéciaux; mais il importe de remar

(i) De Yareilles-Sommières, op. cit., p. 200.

quer qu'elle est, ipso facto, indépendante de ces organes, qu'elle agit en dehors et au-dessus d'eux.

Nous commençons à entrevoir, dès lors, que la loi constitutionnelle se présente sous l'aspect d'une voritable loi matérielle, si tant est qu'une loi matérielle ait pour but primordial « la mise vu œuvre de la règle de droit (i) ». Or, est-il bien sûr que la loi fondamentale soit une loi matérielle? C'est à l'étude de cette question que nous arrivons, parce qu'elle nous permettra, par la suite, de mettre en relief les dissemblances objectives qui existent entre la loi constitutionnelle et les lois ordinaires.

Pour mieux poser la question, nous disons qu'il s'agit de savoir si une loi constitutionnelle, rigide ou coutumière, a une existence propre, indépendante et distincte des organes de l'institution publique. En d'autres termes, il faut se demander si, dans une société idéale, où l'organisation politique ne dépendrait d'aucune législation positive, où, par définition, il n'y aurait même pas d'organisation politique, il pourrait exister une règle fondamentale ayant une valeur propre, une nature intrinsèque.

Or, du fait que la Loi suprême constitue l'Etat, c'est-àdire organise la souveraineté, c'est qu'elle est antérieure comme règle de droit aux organes de l'Etat; c'est qu'elle est par essence une norme juridique ayant une valeur en soi et susceptible, par conséquent, de trouver en

( i ) Duguit, Droit constitutionnel , p. 1G8, éd. 1907.

elle-même sa propre force. « Avant qu'il y eût des lois, écrivait Montesquieu (i), il y avait des rapports de justice possible; dire qu'il n'y a rien de juste ni d'injuste que ce qu'ordonnent ou défendent les lois positives, c'est dire qu'avant qu'on eût tracé des cercles lous les rayons n'étaient pas égaux ». L'idée s'applique également aux lois constitutionnelles dans leur rapport avec les organes constitués.

Mais une objection se présente immédiatement à l'esprit. L'élément caractéristique de toute loi matérielle est, sans contredit, le pouvoir de commandement. Or, cet élément ne manque-t-il pas à la loi constitutionnelle? Comment l'Etat peut-il se donner un ordre à lui-même?

Cette objection ne porte pas. Non seulement elle fait intervenir la notion d'Etat sous sa forme d'organisme sui generis, notion aussi complexe que controversée; mais elle tend à confondre les organes de l'Etat avec l'Etat lui-même. Or, la loi constitutionnelle s'adresse beaucoup plus à ces organes qu'à l'Etat personne juridique. « Elle s'applique aux individus qui détiennent le pouvoir et non à l'Etat considéré comme personne (2) ». Et d'ailleurs, n'est-il pas aisé de remarquer que la limitation juridique du pouvoir des organes de l'Etat, par le système des Constitutions rigides, est pratiquée précisément dans les pays où l'existence des droits individuels est considérée comme un axiome de Droit public? Et

(1) Montesquieu, Esprit des Lois.

(2) Duguit, Droit constitutionnel, p. 5o, éd. 1907.

y a-t-il, dès lors, une contradiction dans le fait de supposer l'existence des droits naturels, antérieurs à l'Etat, et d'en assurer la protection par des dicta auxquelles l'Etat lui-même est obligé d'obéir? Du moment que toutes ces limitations procèdent de la doctrine individualiste, on est forcé de reconnaître que l'Etat est assujetti au droit objectif qu'il a, non pas créé, mais reconnu.

Par conséquent, quelle que soit l'opinion admise sur la question de la personnalité juridique de l'Etat dans les pays où les droits naturels impliquent un état de droit, antérieur à toute organisation politique, et où, comme le pensaient les théoriciens de l'Ecole naturaliste, cet état de droit lie autant le Souverain que le sujet, dans ces pays la loi constitutionnelle est une loi matérielle au même titre que les lois ordinaires. Et elle l'est pour deux raisons majeures : C'est d'abord quelle est une règle objective en soi dont le but immédiat est d'assurer le respect des droits inhérents à la nature de l'homme; c'est ensuite qu'elle a une valeur propre, indépendante de l'Etat, puisque en tant que disposition impérative suprême, elle est génitrice des pouvoirs publics. Ces deux caractères essentiels nous montrent la loi constitutionnelle sous un aspect de loi matérielle qui nous permettra, dès à présent, de la différencier de la loi ordinaire dans sa nature et son contenu.

§ ier. — Différences de nature entre tes Lois constitutionnelles et les lois ordinaires.

Dans les pays où la théorie moderne des Constitutions rigides a fait admettre définitivement le principe d'une loi constitutionnelle écrite, supérieure au législateur ordinaire, la distinction se présente en fait entre la loi constitutionnelle et la loi ordinaire, comme une distinction formelle. Elle est mise en relief, ainsi que nous l'avons vu plus haut, par la séparation du pouvoir constituant et du pouvoir législatif. Nous avons vu aussi que les auteurs qui n'admettent pas la séparation des deux pouvoirs prétendent que la loi constitutionnelle est assimilée à la loi ordinaire. Or, n'est-ce pas précisément parce que beaucoup d'auteurs, entre autres M. Duguit, ne songent qu'aux formes en lesquelles sont faites l'une et l'autre loi, qu'ils ne voient entre elles qu'une « distinction exclusivement formelle (i)? » Est-ce à dire qu'indépendamment de la forme il n'y ait pas une distinction de nature entre les deux lois? Or, scientifiquement, quels sont les caractères objectifs des deux lois?

On a dit que par leur nature les lois constitutionnelles sont les lois qui « constituent l'Etat, c'est-à-dire qui lui donnent son organisation et ses fonctions (2) ». Celle définition nous paraît insuffisante parce qu'elle ne parle

(1) Duguit, op. cit., p. io83, éd. 1902.

(2) Wilson, L'Etat, t. II, p. 20/1, éd. 1902, Boucard-Jèze.

pas des garanties essentielles qui assurent le libre déve loppement des facultés individuelles et sociales de l'homme dérivées de ses droits naturels. Cette définition est trop objective. De même, la définition qu'en donnait Âiristote est à la fois incomplète et trop compréhensive. On lit, en effet, dans sa Politique, que la Constitution « est le principe suivant lequel sont organisées les autorités publiques, particulièrement celle qui est souveraine et au-dessus de toutes les autres. La Constitution réglemente l'organisation de l'autorité étatique, détermine la division des pouvoirs politiques, enseigne où réside la souveraineté et finalement fixe le but de la communauté civile (i) ». Cette définition est trop compréhensive parce que, dans les conditions actuelles de l'Etat moderne, il est exagéré d'assigner à la loi constitutionnelle la recherche immédiate des fins spéciales de la communauté civile. C'est là, comme nous le verrons, un domaine réservé à l'action de la loi ordinaire et voilà pourquoi nous parlions tout à l'heure de la trop grande compréhension de la donnée aristotélique. D'autre part, la conception est incomplète, en ce sens que l'idée de protection des droits individuels fait complètement défaut. Seulement, on doit se rappeler que la notion de garantie des droits est relativement récente et que jamais la pensée grecque ne s'était élevée jusqu'à cette spéculation abstraite de la science politique moderne.

(i) Aristote, Politique, L. VI, chap. Ier, n° v.

Il semble, par conséquent, qu'une définition scientifique de la Constitution, entendue comme loi «'des pays qui se sont voués à la liberté (i) », doive tenir compte de deux éléments essentiels : d'une part, la reconnaissance des droits et libertés individuelles; d'autre pa^t, une organisation adéquate des pouvoirs publics, en vue de garantir ces droits et libertés. Finalement, on peut définir la Loi constitutionnelle : une règle objective en soi, organisant la souveraineté sur la base d'une séparation des pouvoirs, en vue de reconnaître et de garantir les libertés et les droits publics. Règle objective, disonsnous, car, à la différence de la loi ordinaire, la loi constitutionnelle ne rencontre pas l'Individu, mais l'Etat; elle n'impose pas un ordre aux personnes individuelles, mais aux organes de l'Etat.

De la loi simple, au contraire, on peut dire qu'elle est la règle conformément à laquelle l'homme doit vivre dans un milieu organisé, ou mieux, qu'elle est la forme juridique de ses rapports privés. Or, il résulte de cette définition qu'il existe une communauté sociale, politi quement organisée, avant l'apparition d'un acte législatif quelconque, et que l'organisation politique est antérieure à la règle qui détermine l'exercice des relations privées. Or, nous savons que ce milieu organique est créé par la loi constitutionnelle. Il y a donc, dans le rap-

(i) Palma, Corso dl diritto costituzionale , t. I, ch. Ier, p. 48, éd. 1 884 , Florence.

— ni —

port de ces deux lois, une première différenciation en degrés.

De plus, il est facile de remarquer que, par notre définition, nous reconnaissons à la loi simple une compétence particulière s'étendant aux seules relations privées. En cela nous nous trouvons d'accord avec Wilson qui a défini la loi : « l'expression de la volonté de l'Etat en ce qui touche la conduite civile des individus soumis à son autorité (i) ». Il ajoutait par ailleurs que la loi est « la science de la bonne conduite civile de l'homme ». Bien avant, Rousseau avait écrit : « les lois ne sont proprement que les conditions de l'association civile (2) ».

Par conséquent, pour peu que l'on oppose la loi constitutionnelle à la loi ordinaire, on est obligé de se rendre compte que leur distinction ne naît pas uniquement de la forme en laquelle elles sont respectivement faites, mais qu'elle découle aussi de leur nature. Au fond, si la Loi constitutionnelle est la règle des intérêts publics du citoyen, dans ses relations politiques avec l'Etat, nous dirons volontiers de la loi ordinaire qu'elle est la règle des intérêts privés de V homme dans ses rapports civils avec s~s semblables. Scientifiquement, et en résumé, l'une est d'ordre politique et se rattache à cette discipline spéciale qu'est le Droit public largo sensu; l'autre est d'ordre économique ou privé et intéresse la science du Droit privé. Or, à notre avis, il est impossible de

(1) Wilson, op. cit., t. II, p. 366, éd. 190^.

(2) Roi sskau, Contrat social, L. II, ch. VI.

confondre ces deux domaines et, par cela même, les deux lois. Il reste qu'il y aura toujours entre elles la même différence qui distingue le jus publicum du jus privation.

§ 2. — Différences de contenu entre les Lois constitutionnelles et les lois ordinaires.

En opposant quant à leur nature les lois constitutionnelles aux lois ordinaires, n'avons-nous pas fait naître une seconde question, très délicate à résoudre, puisque de son examen dépend la solution du problème de la « constitutionnalité » d'une loi? N'y a-t-il pas lieu, en effet, de se demander avec Orlando quel est le contenu d'une loi constitutionnelle, afin de pouvoir dire si le Droit public tout entier est constitutionnel ou s'il n'existe dans ce Droit public que quelques principes fondamentaux susceptibles d'être constitutionnels? La question nous paraît mieux posée par le professeur Palma qui la résume en ces termes : « Où commencent et où finissent les lois constitutionnelles (i)? »

A vrai dire, le sujet est très controversé et dans la doctrine les divergences sont nombreuses. Certains auteurs prétendent, d'une part, que la concision est la

(i) Palma, loc. cit., vol. ier, p. 208, éd. i884, Fieurenzc.

qualité dominante d'une bonne Constitution et voudraient qu'elle se réduisît à quelques principes essentiels (i). « La meilleure, disait Prévost-Paradol, est celle qui tiendrait tout entière sur une pièce de monnaie. » D'autre part, il en est qui préfèrent les Constitutions prolixes. Peu confiants dans le législateur ordinaire, ils cherchent à arracher à la sphère d'activité du Parlement le plus de matières possible (2). Par ailleurs, quelques auteurs se désolent de voir la science allemande tendre vers l'assimilation des deux lois et regrettent même qu'en France la Constitution de 1870 ait été réduite à un minimum de dispositions fondamentales (3). Enfin, nous savons qu'il y a des théoriciens qui, estimant la difficulté insoluble, se retranchent derrière l'assimilation complète des deux lois (4).

Aussi, la pratique constitutionnelle des nations modernes offre de nombreuses modalités du Pacte fondamental. Il y a des Constitutions où la liste des matières réservées est interminable. En Amérique, par exemple, les Constitutions particulières des Etats entrent dans le

(1) Jules Ferry, Exposé des motifs du gouvernement touchant la révision de la Constitution, 1884.

(2) Cf. Wilson, loc. cit., t. II, p. 204.

(3) Borgraud, Etablissement et revision des Constitutions, p. 5i, éd. 1893.

\ Ce sont surtout les auteurs italiens. V. Orlando, /. c, p. 19/i ss. — Palma, l. c. , p. 20.4, t. I. — ■ Balro, delta monarchia rapprêsentativa et délia politica nella présente civillà, p. 208 et Broglio dans ses Etudes constitutionnelles, -.qui définit le Parlement une « Constituante perpétuelle », p. la.

détail des questions purement privées. La France révolutionnaire avait adopté cette pratique dans ses premières Constitutions. D'autres, au contraire, formulent dans un contexte très bref quelques dispositions indispensables. C'est le cas de nos lois organiques actuelles. Enfin, il y a des pays où le Statut suprême n'est pas codifié, ou, s'il l'est, demeure sous l'emprise de la législation ordinaire et, par conséquent, ne se distingue pas de la loi commune. Et, à ce trait, on aura reconnu le système des Ecoles anglaise, allemande et italienne.

Il règne donc une grande incertitude sur la question de savoir quel doit être le contenu d'une loi constitutionnelle. Nous savons qu'il est très difficile d'énumérer scientifiquement et d'énumérer limitativement les éléments d'une bonne Constitution. Cependant, si l'on part de ce principe qu'une Constitution est un instrument indispensable de protection des libertés naturelles, en même temps qu'une description positive de l'organisme gouvernemental, il ne faut pas croire irréalisable, a peine d'être illogique, l'établissement d'un Statut suprême qui donnerait la force constitutionnelle à certaines questions très importantes du Droit public.

Nous concédons au professeur Orlando qu'il est difficile d'atteindre à la perfection technique des chartes constitutionnelles, et nous croyons qu'il est chimérique de penser qu'elles puissent jamais tout embrasser. Mais, de là à affirmer qu'il est impossible de reconnaître comme constitutionnelles quelques règles capitales du Droit public, — ne seraient-ce que celles qui précisent la structure des organismes de l'institution publique, — ■

sous prétexte qu'il peut surgir dans l'avenir de nouvel les règles d'organisation ou une forme imprévue de gouvernement, c'est comme si l'on regrettait tout le travail de codification du Droit civil et la disparition des réglementations coutumières, attendu que même le plus parfait des codes modernes ne peut répondre des modifications futures, ni prévoir les nécessités d'appropriations continuelles qu'exigeront les circonstances de l'avenir.

Par conséquent, s'il faut convenir, dans une certaine mesure, qu'il est difficile à toute Constitution « d'embrasser toutes les parties essentielles et vitales du Droit public d'un Etat (i) », à notre avis nous ne jugeons la difficulté insurmontable que si on a la prétention de donner a priori un*1 énumération limitative des matières purement constitutionnelles. Or, la question n'est pas de savoir la liste exacte et définitive de toutes les dispositions constitutionnelles, mais plutôt de savoir s'il existe quelques matières constitutionnelles par essence, fussent-elles même simplement coutumières. N'est-ce pas, d ailleurs, une idée absurde de penser qu'un Statut puisse être définitivement arrêté et qu'il puisse ainsi lier l'avenir? Les Constituants, même les plus intransigeants, u'ont-ils pas admis la possibilité de modifier le texte primitif par des procédures spéciales de révision?

Est-ce à dire, dès lors, qu'il n'y ait des dispositions constitutionnelles par nature, indépendamment, d'ailleurs, de la forme extérieure sous laquelle elles se pré-

(i) Oiu.ANno, op. cit., p. 197, éd. 1902.

sentent ou de l'organe qui les élabore, ce qui, à tout prendre, nous ramènerait au sens formel du mot Loi constitutionnelle, et, partant, à la distinction formelle que nous jugeons insuffisante ? Nous croyons, pour notre part, la question affirmativement soutenable et nous prétendons qu'il y a un minimum de dispositions constitutionnelles dans le sens technique du mot. Sont constitutionnelles toutes les règles objectives qui ont pour but d'organiser la souveraineté, soit qu'elles déterminent la forme politique du gouvernement, soit qu'elles règlent les rapports des organes publics de l'Etat. Dans les Etats modernes, il est d'autres règles qui limitent la souveraineté par la reconnaissance préalable d'un certain nombre de droits individuels, inaliénables et imprescripti bles, règles constitutionnelles par excellence, parce qu'elles consacrent le droit de l'Individu contre l'omnipotence du Souverain. Enfin, il existe des dispositions accessoires qui encombrent parfois le Statut et qui, par nature, ne sont sans doute pas constitutionnelles, mais qui figurent dans le texte par pure méfiance du législateur ordinaire. Elles ne prouvent qu'une chose, c'est qu'il y a des questions secondaires qui prennent une importance capitale par le jeu de l'action politique et qui, pour recevoir une stabilité plus grande, doivent être incorporées au Statut fondamental. Ce sont, si on le veut bien, des questions constitutionnelles par contingence.

En somme, à l'interrogation : où commencent et où finissent les lois constitutionnelles, on peut répondre : cela dépend de circonstances variables dont les facteurs principaux sont l'espace et le temps. Il est impossible, en

cette matière, de ne pas faire une large place à un sage opportunisme politique. Qui oserait nier, par exemple, que la question de couleur ne soit aux Etats-Unis une matière constitutionnelle. Et pourtant, dans les limites de l'amendement XV à la Constitution fédérale, qui réglemente le droit de suffrage en faveur des nègres, toute l'organisation électorale est à la discrétion du pouvoir législatif des Etats de l'Union. De même, en France, au lendemain de la Commune, ce fut un article constitutionnel contingent celui qui fixait à Versailles le siège des pouvoirs publics. Il a perdu sa raison d'être, aujourd'hui, mais il ne faut pas oublier qu'il eut une réelle importance au moment où il était indispensable de soustraire aux influences de la rue l'exercice du pouvoir législatif (i).

Au fond, de ce que le domaine de la loi constitutionnelle n'est pas facilement limitable, il serait exagéré lie conclure qu'il n'y a aucune distinction entre elle et la loi ordinaire. Le contenu de la loi suprême peut varier mais il n'en reste pas moins qu'il y a un résidu qui échappe à l'emprise du pouvoir ordinaire. Même, dans les pays où la loi constitutionnelle ne se distingue pas extérieurement de la loi simple, il y a, pour ainsi dire, entre elles, une distinction qui s'ignore. En Angleterre, par exemple, elle résulte d'un ensemble de coutumes traditionnelles fidèlement observées. Dans ce pays, les innovateurs qui voudraient modifier quelques articles

(i) V. L. C. 25 février 1876, art. 9, abrogé Loi 21 juin 1879.

essentiels de la Constitution anglaise auraient à lutUr contre les tendances conservatrices du peuple britannique. Jamais, malgré sa toute-puissance, le Parlement d'Outre-Manche n'oserait devancer l'opinion publique dans la voie des réformes radicales.

Somme toute, il faut admettre qu'il y a une distinction matérielle entre les lois ordinaires et les lois de consti tution. Il est impossible que la charte fondamentale, de laquelle dépendent toutes les autorités de l'Etat, soit assimilée aux lois de conséquence. Nous avons vu la différence de nature qui existait entre elles. Sans doute, la différence de contenu est nécessairement très vague, mais elle n'en existe pas moins objectivement puisqu'il sera toujours possible, à un moment donné de l'histoire constitutionnelle d'un pays, d'établir un ensemble sys tématique de règles constitutionnelles indispensables à la vie politique de l'Etat. 11 y a un critérium bien suffisant et nous le trouvons dans la distinction unanimement reconnue du Droit public et du Droit privé.

En dernière analyse, on ne peut concevoir l'existence d'un Droit constitutionnel autonome que si les questions qui s'y rattachent ont un caractère intrinsèque et une valeur propre. Si l'on admet la distinction de la loi constitutionnelle et de la loi ordinaire, nous pensons que le Droit constitutionnel a, par cela même, un fondement rationnel. Au contraire, il nous paraît illogique de croire à l'existence d'une science spéciale, si les notions fondamentales qui en forment la source ne sont qu'une partie plus imposante de la législation ordinaire. Et, par conséquent, nous tenons pour une contradiction flagrante

le fait d'admettre l'assimilation des deux lois et de croire à l'existence d'un Droit constitutionnel distinct des autres disciplines juridiques.