CHAPITRE II

Les distinctions formelles des Lois constitutionnelles et des lois ordinaires.

Dans les chapitres précédents, nous nous sommes appliqué à dégager les distinctions objectives qui existent entre les lois constitutionnelles et les lois ordinaires, en étudiant spécialement leurs différences de nature et de contenu. Avec le présent chapitre, nous abordons l'étude des distinctions formelles qui s'élèvent entre les deux lois. Nous nous rendrons compte que le point de vue formel n'est pas sans importance.

Ces distinctions formelles se rencontrent dans tous les pays où la théorie des Constitutions rigides a non seulement fait admettre le principe d'une loi constitutionnelle distincte des lois ordinaires et supérieure à ces dernières, mais, où la supériorité de la loi fondamentale est assurée par la création d'un organe distinct de l'organe législatif proprement dit. Nous savons, en effet,

que la Loi suprême est l'œuvre d'un pouvoir spécial <!il constituant, et on peut, dès lors, définir formellement ee pouvoir : le pouvoir chargé d'élaborer, de modifier ou d'abroger la Constitution. Par suite, toutes les lois (jui émanent de cette autorité spéciale, quelle que soit d'ailleurs sa forme, — Assemblée nationale, Congrès, Convention, plébiscite constituant, — et quelles que soient aussi les procédures employées, sont des lois constitutionnelles, au sens formel du mot, c'est-à-dire abstraction faite de leur nature intrinsèque. Elles forment une catégorie à part, supérieure et distincte de celle qui renferme toutes les autres dispositions législatives.

Par conséquent, l'étude des distinctions formelles se ramène à l'étude des formes spéciales en lesquelles sont faites les lois constitutionnelles et des procédures révisionnelles destinées à les modifier ou à les abroger. Cette étude est indépendante de la question de savoir si la séparation des pouvoirs en pouvoir constituant et en pouvoir législatif est rationnelle et fondée en droit. Dans la plupart des pays à régime représentatif, le système a prévalu et il importe peu de savoir s'il est conforme à la raison ou non; il suffit de se rendre compte qu'il existe, dans un Etat donné, pour lui reconnaître une valeur juridique indépendante de toute préoccupation subjective.

Vous n'avons pas l'intention d'examiner les différentes solutions imaginées par les constitutionnalistes modernes pour la révision des Constitutions, Chartes ou Statuts. Nous préférons limiter le problème à l'étude des distinctions formelles résultant des procédures légales admises en France, car c'est un fait que la distinction

formelle de la loi fondamentale se présente avec les mêmes caractéristiques que chez nous, partout où les conditions d'élaboration ou de révision de cette loi fonctionnent autrement que pour le vote d'une loi ordinaire.

D'autre part, nous n'examinerons que très sommairement les précédents révisionnels d'avant 187."), cette étude n'ayant pour nous qu'un intérêt purement rétrospectif, car dans les onze Constitutions qui se sont succédé chez nous, si le principe de la révision fut admis, du moins les modifications en furent rendues complètement irréalisables. Aussi, nos textes révolutionnaires n'offrent aucun exemple d'amendements opérés par la voie légalement fixée. Tous ont été emportés d'un seul coup par les tourmentes insurrectionnelles, parce qu'ils contenaient la juxtaposition de deux principes antinomiques : d'une part, la reconnaissance du droit de revision; d'autre part, l'établissement de procédures dilatoires complexes, équivalant, en fait, à une interdiction. Qu'on en juge par les exemples qui suivent

La Constitution monarchique de 1791 posait, en principe, que la nation « a le droit imprescriptible de changer sa Constitution ». Mais, dans le titre VII, elle fixait des règles révisionnelles difficilement applicables. Elle commençait par enlever, aux membres des deux premières législatures à élire, à l'expiration du mandat de l'Assemblée nationale, le droit de proposer la révision (art. 3 C. 3 septembre 1791). Le même titre accordait ce droit aux trois législatures suivantes, au sein desquelles devait être votée une motion uniforme en faveur de la réforme. La quatrième législature devenait constituante

par l'adjonction de 249 membres supplémentaires élus en vue seulement de réviser les articles indiqués. Pour son application.; cette procédure exigeait en fait un minimum de dix ans. Et encore il faut remarquer qu'au boni de ce ternie les modifications constitutionnelles n'étaient que proposées. Aussi la Constitution fut-elle balayée le 21 septembre 1792.

Ce même jour, le premier soin de la Convention fut de déclarer « qu'il ne peut y avoir de Constitution que celle qui est acceptée par le peuple ». Et comme procédure révisionnelle, la Convention adopta le système des « Conventions nationales », réunies, sur la demande formulée par le dixième des assemblées primaires, dans la moitié plus un des départements. Ces conditions étant manifestement impossibles à réaliser, la Constitution démocratique de 1793 ne fut jamais appliquée.

Quant à la Constitution de l'an III, elle avait prévu une procédure tout aussi longue et aussi compliquée que les précédentes. Le titre XIII disposait que le Conseil des Anciens proposerait la révision (art. 336. C. 5 fructidor an III), et que le Conseil des Cinq-Cents la ratifierait. Puis, trois fois de suite et de trois en trois ans, la même proposition devait être renouvelée. Après cette gestation pénible de neuf ans, la résolution des Conseils devait être présentée à une Assemblée de révision, composée de deux députés par département. En fin de compte, le projet élaboré par cette Assemblée restait soumis au vote approbatif des Assemblées primaires.

Nous ne citerons que pour mémoire la Constitution de l'an VIII qui ne reconnaissait guère le principe de la

souveraineté nationale en matière constitutionnelle, ni ne prévoyait sa propre révision, aussi bien Napoléon était à lui seul une « Convention permanente (i) ». Et nous passons rapidement sur les chartes, parce qu'octroyées elles n'avaient pas à prévoir les conditions légales de leurs amendements futurs. Ce qu'un roi avait fait, un roi pouvait bien le défaire. Mais les événements prouvèrent que cette conception, logique en droit, bien que dangereuse, en fait, n'était soutenable qu'au prix d'une Couronne.

Il faut arriver à la Constitution de i848 pour retrouver la distinction du constituant et du législatif, c'est-àdire la différenciation formelle des lois constitutionnelles et des lois ordinaires. Il va sans dire que Cette Constitution avait, en principe, prévu sa révision. Malheureusement, en fait, les Constituants de i8f\8 donnèrent dans les fautes commises par les précédentes législatures. L'article ni de la Constitution exigeait, en effet, pour sa révision, des formalités insurmontables. Cet article démarquait simplement les combinaisons déjà connues et adoptées notamment par la Constitution de l'an III. Il les complétait par l'obstacle infrangible de trois délibérations renouvelées à un mois d'intervalle et prises chacune à la majorité des trois quarts, chose impossible à réaliser dans aucune Assemblée. Il est vrai que le coup de force du 2 décembre i85i trancha la question avec moins de circonspection.

(i) BoRGKAUl), Op. ('H., p. 2C>2.

Nous n'insisterons pas non plus sur les principes icvl sionnels du Second Empire. Les articles 27 et 3i de la Constitution du i4 janvier i852 accordaient au Sénat la faculté de proposer la révision. Il devait être statué sur la proposition par un sénatus-consulte si cette proposition était adoptée par le pouvoir exécutif. De sorte que la loi constitutionnelle offrait une garantie de stabilité précaire et bien moins sérieuse que celle qui entourait la loi ordinaire, attendu que si pour le vote d'une loi de détail il fallait l'accord de trois pouvoirs : Sénat, Corps législatif et Empereur, il suffisait pour réformer la Constitution de l'action du Sénat jointe à l'agrément de l'Exécutif. C'est dire qu'en fait le pouvoir constituant n'appartenait qu'à l'Empereur.

En résumé, toutes nos Constitutions antérieures, à l'exception des Constitutions impériales et desjmartcs royales, ont reconnu le principe de la souveraineté du peuple et admis l'existence d'une loi fondamentale supérieure à la loi ordinaire. Pour assurer le respect de cette loi, même dans le cas où la nécessité commandait de la modifier, elles ont assujetti l'exercice du droit de révision à des règles formalistes spéciales. Qu'en pratique ces formalités aient dégénéré en impédimenta, cela ne prouve rien contre le point de vue normatif. Il reste qu'en théorie la loi constitutionnelle a été entourée de formes solennelles et spéciales, non seulement dans le but de la protéger, mais encore pour affirmer hautement et solennellement sa suprématie sur les lois ordinaires.

A son tour, le sytème révisionnel de 1875 a nettement accentué l'autorité formelle de la Constitution par

l'adoption d'une procédure de révision se déroulant au sein d'un organisme séparé et distinct du pouvoir législatif ordinaire. Les Constituants de 1876, qui avaient le choix entre deux systèmes de revision, d'une part, le système d'une (( Constituante » spécialement élue, d'autre par, le système d'un Parlement à compétence absolue, tant en matière constitutionnelle qu'en matière ordinaire, adoptèrent une solution intermédiaire de laquelle est résultée une série de distinctions formelles entre les deux lois. Effectivement, en accordant le droit de revision au Congrès, c'est-à-dire à un organisme formé par la réunion des organes législatifs bicaméraux, exerçant ce droit dans les limites de certaines procédures, les Constituants de 1875 ont établi, grâce à cet organe spécial de différenciation, un critérium suffisant de distinction formelle entre la loi constitutionnelle et les autres lois. Par ailleurs, cette distinction s'est encore développée par le jeu des procédures distinctives qui caractérisent l'établissement des deux lois. C'est donc à l'étude de cette procédure révisionnelle que nous arrivons maintenant. Et comme nous rencontrerons une foule de dissemblances entre les deux lois, à mesure que nous développerons les phases diverses de cette procédure, nous distinguerons pour la clarté de notre exposition deux étapes caractéristiques : avant et pendant le Congrès.

S rr. — Les différences formelles entre la Loi constitutionnelle et les lois ordinaires dans la procédure préalable à la réunion du Congrès.

Avant la réunion du Congrès, la procédure révisionnelle donne naissance à des règles spéciales d'élaboration de toute proposition de révision. Ces règles spéciales sanctionnent l'importance du texte constitutionnel qu'il s'agit d'élaborer ou de réviser, puisqu'elles imposent au Parlement une méthode de travail qu'il n'est pas tenu de suivre pour le vote d'un acte ordinaire.

Et d'abord, si dans chaque Chambre une proposition de révision, techniquement dénommée proposition de résolution, est soumise aux mêmes règles que la loi ordinaire, en ce qui concerne le droit d'initiative ou le mode de discussion, il n'en est plus de même quand il s'agit du vote des deux propositions. Dans l'une et l'autre hypothèse, la majorité requise est toute différente. En raison de la gravité du problème qui consiste à savoir si la révision est opportune, le premier alinéa de l'article 8 de la loi constitutionnelle du 25 février 1875 exige un quorum très élevé. La décision, dit l'article 8, doit être prise « à la majorité absolue des voix ». Il ne s'agit pas ici de la moitié plus un des suffrages exprimés, mais d'une majorité calculée sur le nombre légal des membres de la Chambre ou du Sénat. De plus, contrairement à ce qui se passe pour le vote d'une loi ordinaire, ce quorum élevé est exigé même pour le second

tour de scrutin. En ce cas, la simple majorité relative est insuffisante.

La proposition de résolution adoptée par l'une des deux Chambres est communiquée à l'autre Chambre. Mais cette communication ne saisit pas de plein droit la seconde assemblée. Il faut qu'un membre de celle-ci prenne l'initiative d'une proposition de résolution semblable à celle qui a déjà été votée. Au contraire, dans la procédure législative habituelle, la seconde Chambre est saisie de plein droit par la transmission qui lui est faite du projet de loi adopté par la première assemblée. Cette différence de procédure résulte de l'article 8 précité qui exige des délibérations prises séparément et spontanément.

Lorsque les deux Chambres ont admis le même projet de révision, ce projet est valable par lui-même. Sa force obligatoire est indépendante de la sanction présidentielle, puisque le Président de la République ne le promulgue pas. A la différence des lois ordinaires, M. Moreau pense même que le Chef de l'Etat n'a pas le droit d'exiger une seconde délibération, car, ajoute-t-il, <( il ne s'agit pas de lois (î) ».

(i) Moreau, Précis élémentaire de Droit constitutionnel, p. 1^2, éd. 1892.

§ 2. — Les différences formelles pendant le Congrès.

Les Chambres ayant volé une résolution identique, au jour fixé par le Président, l'Assemblée nationale se trouve constituée (i). Une controverse de principe s'est élevée sur la question de savoir si le Congrès jouissait de la plénitude des pouvoirs. Ce n'est pas le lieu d'examiner cette controverse. Nous la retrouverons d'ailleurs plus loin. Il nous suffit, pour le moment, de dégager les dissemblances formelles qui découlent de la procédure légale employée pour la loi constitutionnelle ou pour la loi ordinaire. Il faut bien se rendre compte, en effet, qu'il existerait une différence formelle entre les deux lois, même au cas où le Parlement serait compétent pour voter une loi constitutionnelle si, du moins, la procédure différait par quelque côté de la procédure législative habituelle. Nous savons que les différences formelles se ramènent à des questions de procédure. Or, dans la Constitution de 1875, le droit de révision est non seulement soumis à une procédure caractéristique, mais il ne peut s'exercer qu'au sein d'une Assemblée distincte de l'organe législatif bicaméral.

11 ne peut y avoir aucun doute, en effet, sur le caractère spécial de l'Assemblée nouvelle. Le Congrès est ab-

(1) Le Bureau de l 'Assemblée nationale est composé par le Bureau du Sénat. Le Président du Congrès est donc le Président du Sénat, art. n, § 2. L. G., 16 juillet 1875.

solument distinct de la Chambre et du Sénat, et dès l'instant qu'ils sont réunis en Assemblée nationale, députés et sénateurs abandonnent leur qualité pour devenir membres de cette Assemblée nationale. Et la preuve, c'est que si l'on suppose un cas où il serait urgent de voter une loi ordinaire, le Congrès n'aurait pas le droit de la voter. Il faudrait la scission du Congrès en Sénat et en Chambre des députés, chaque Chambre étant tenue de voter la loi urgente dans la forme habituelle. 11 y a, en faveur de cette opinion, non seulement des précédents (i), mais un texte explicite. L'article ier, alinéa i, de la loi du 25 février 1875, s'exprime ainsi : « Le Pouvoir législatif s'exerce par deux assemblées : la Chambre des députés et le Sénat. » Il n'y est donc pas parlé de l'Assemblée nationale et il ne saurait être question, dès lors, de lui accorder le pouvoir législatif. En adoptant la solution contraire, qui donne au Congrès compétence sur la loi ordinaire, on aboutit à l'assimilation des deux lois, tout comme dans le cas inverse, où le Parlement est absolument souverain de modifier une loi fondamen taie.

Voilà pourquoi, à la suite de nombreux auteurs, nous considérons comme une illégalité le fait d'avoir, pendant la révision de 1 884, conservé le caractère législatif aux articles de 1 à 7 de la loi du i!\ février 1876 (Organisation du Sénat). Le Congrès aurait dû simplement abroger ces

(1) E. Pierre, Traité de droit politique et parlementaire, p. 34, n° 19.

articles et laisser au pouvoir législatif le soin de les rétablir comme texte législatif ordinaire, par la procédure habituelle (i). 11 est donc regrettable que le Congrès ait empiété indirectement sur les attributions du pouvoir législatif, de façon à laisser supposer qu'il règne une grande confusion sur les droits respectifs des deux pouvoirs et, partant, une non moins grande incertitude sur la valeur juridique de la distinction des deux lois.

Quoi qu'il en soit de ces controverses, reprenons la procédure révisionnelle au moment où la proposition de résolution va être examinée par le Congrès. Nous constaterons, entre la procédure constitutionnelle et la procédure législative, d'importantes divergences. La proposition ou projet de révision est envoyée à une Commission chargée de rédiger un rapport. La lecture de ce rapport est suivie d'une discussion générale, après quoi l'on passe à la discussion des articles. Cette partie du travail congressionnel ne diffère pas du travail parlemenlaire. Mais les divergences commencent au moment du vote. En effet, aux termes de l'article 8, paragraphe 3 de la loi constitutionnelle du 25 février 1870, « les délibérations portant révision des lois constitutionnelles, en tout ou en partie, devront être prises à la majorité absolue des membres composant l'Assemblée nationale ». Cette majorité se calcule, par conséquent, non pas d'après le nombre des votants, mais d'après l'effectif légal de chaque Chambre, déterminé par des lois

(\) Mo h f au , op. cit., \). i5o, éd. 1892.

électorales. Par exemple, pendant la révision de i884, l'Assemblée nationale se composait de 857 membres. Ce qui donnait, comme majorité absolue, 867 : 2 = A28 + 1 = 429 voix. On comptait, dans ce chiffre, non seulement les absents par congé, mais les membres décédés ou démissionnaires laissant leur siège vacant. On calcula, en somme, la majorité absolue d'après la totalité des sièges composant la Chambre des députés et le Sénat. Il est à peine besoin de faire remarquer que le calcul de la majorité nécessaire au vote d'une loi ordinaire est établi d'après le nombre des suffrages exprimés (1). La pratique courante des Chambres législatives, en matière ordinaire, est moins exigeante encore, puisque si le quorum n'est pas atteint au premier tour de scrutin, le vole devient valable, au second tour, quel que soit le nombre des votants (2). Au contraire, la majorité absolue est toujours nécessaire pour le vote d'une loi de révision, même au second tour de scrutin. Cette majorité exceptionnelle protège ainsi le texte attaqué de façon que si la Constitution a besoin d'être modifiée, « elle ne puisse l'être qu'avec l'appoint, avec l'adhésion de la majorité absolue de toutes les circonscriptions électorales de la France (3) ».

(1) E. Pie rre , op. ait, p. £7, n° ki.

Bousquet de Florian, Revision des constitutions, Thèse Paris, 1891, p. 122, ss.

(2) E. Pierre, op. cit., p. n32, n° g83. p) Naquet, ./. Off Congrès, 188/i, p. 79.

Enfin, autre divergence de procédure entre les deux lois : tandis que la loi ordinaire, votée définitivement par les Chambres, peut être soumise à une seeonde délibération, si le Président de la République use du droit que lui confère l'article 7, alinéa 2, de la loi du 16 juillet 1875, la loi constitutionnelle n'est pas assujettie à ce veto suspensif. L'article 7 n'est pas applicable à l'Assemblée nationale. D'ailleurs, si le Président voulait épuiser son droit, il rencontrerait une impossibilité matérielle, car l'Assemblée nationale est dissoute dès que ses délibérations sont terminées. A qui, dès lors, devrait-il s'adresser pour demander une seconde délibération?

On voit par tout ce qui précède que notre système révisionnel actuel différencie formellement la loi constitutionnelle de la loi ordinaire. Il est inutile de se demander quels sont les motifs qui ont fait adopter cette solution. Nous savons que dans la théorie des Constitutions rigides, la Constitution est un Pacte fondamental non susceptible d'être modifié par la procédure législative habituelle. Car, si la législature pouvait la modifier sans difficultés, l'établissement d'une Constitution serait une « tentative absurde (1) ».

Mais quelles conclusions doil-011 tirer de l'organisation des procédures révisionnelles ? De ce que la loi cous titutionnelle est à l'abri des modifications trop brusques

(1) Opinion du Chicf-Juslicc Marshall, rapportée par Bryce République américaine, t. I, p. 35a, éd. 1900.

peut-on inférer que les matières qu'elle se réserve sont à l'abri des violations législatives. La question reste entière de savoir si nos lois constitutionnelles sont pratiquement intangibles ou, du moins, si elles sont armées d'un moyen pratique de défense contre les fantaisies législatives. Or, il faut bien se rendre compte qu'en édictant des mesures révisionnelles différenciées de la procédure législative ordinaire, la loi constitutionnelle s'est protégée elle-même. Mais, est-ce là son unique but? Ne doit-elle pas défendre aussi l'Individu contre l'omnipotence du législateur? Et quel moyen légal a-t-elle prévu pour maintenir le législatif dans les bornes qu'elle a tracées? Oui, la procédure révisionnelle, telle quelle a été organisée par les Constituants de 1875, est une arme efficace de protection des lois constitutionnelles, mais il faut ajouter de protection contre les modifications précipitées. Mais, une fois modifiées, si le législateur vote une loi en contradiction avec la règle constitutionnelle, où est la sanction juridique ou même politique de l'inconstitutionnalité? Par quel moyen la loi constitutionnelle fera-t-elle prévaloir sa supériorité? Voilà la véritable question. Nous ne voulons pas l'envisager encore. Nous ne faisons que poser le problème. Pour l'instant, nous nous résumons en affirmant, ce que nous démontrerons au chapitre suivant, que, malgré toutes les divergences formelles résultant de la procédure de révision, la loi constitutionnelle est, en France, virtuellement à la merci de l'omnipotence parlementaire. Et la meilleure définition qu'on en puisse donner est celle-ci : loi ordinaire, sauf sa procédure spéciale de révision. Notre constitu-

tionnalisme tendrait-il vers l'assimilation des deux lois? C'est ce que nous allons examiner avec le chapitre des théories assimilatrices.