CHAPITRE IV

Critique de la conception de Constitution au sens de loi suprême.

Bien que dans la hiérarchie juridique les lois constitutionelles aient été placées, par les publicistes de la Révolution, au-dessus des lois ordinaires, il n'en reste pas moins vrai qu'en pratique ces lois fondamentales ont toujours été à la merci des Assemblées législatives. Faute d'avoir prévu une combinaison juridique de sanctions positives, pour la garantie de leur supériorité, ces Lois suprêmes, à l'application, sont restées au-dessous de leur rôle. La Constitution révolutionnaire a manqué son but.

Différenciées de la loi ordinaire quant à leur force, nos Constitutions révolutionnaires n'ont pu empêcher l'arbitraire des Assemblées. Malgré les déclarations grandiloquentes qu'elles renfermaient, il est avéré que jamais

les droits essentiels de l'homme ne « furent aussi peu assurés, on pèut presque aller jusqu'à dire aussi eOm plètement inexistants qu'au plus fort de la Révolution française (i) ».

Différenciées ensuite, quant à leur durée, pas une de ces Constitutions immuables n'a pu offrir l'exemple d'une application relativement longue. En fait, chacune de nos Constitutions n'a pas duré en moyenne plus de dix ans. Comme récrivait le professeur Dicey, il y a là de quoi faire sourire le critique qui songe « aux efforts inutiles faits en France pour rendre immuables les Constitutions (2) ».

C'est donc sans paradoxe que Dicey a pu soutenir qu'en France les lois ordinaires étaient plus stables et mieux obéies que les lois constitutionnelles. Chose étrange, la situation est inverse en Angleterre^ « Nulle part, affirme M. Dicey, les changements dans les convictions ou dans les désirs populaires n'ont trouvé Une expression aussi rapide et aussi immédiate dans les modifications du droit que dans la Grande-Bretagne pendant le dix-neuvième siècle et spécialement pendant sa dernière moitié. La France est le pays des révolutions. L'Angleterre est renommée pour son conservatisme; mais un coup d'œil jeté sur l'histoire du droit de chacun de ces pays fait apparaître l'existence d'une erreur

(1) Dicey, Introduction à l'étude du Droit constitutionnel, p. 177, éd. 1902, Boucakd-Jèze.

(2) Dicey, op. cit., Appendice, noie 1, p. 878, éd. 1902, Boucakd- Jèze.

dans l'opposition qu'on se plaît à faire entre la mobilité française et l'immobilité anglaise. En dépit des révolutions faites à Paris, les prescriptions fondamentales du Code Napoléon sont restées debout, en grande partie sans modifications, depuis sa publication en i8o4; avant 1900, le Code a été investi d'une sorte de sainteté légale qui l'a mis à l'abri des changements soudains et radicaux. En i8o4, Georges III était sur le trône; l'opinion anglaise se prononçait à mort contre tout changement légal ou politique et, cependant, on trouverait difficilement aujourd'hui une partie du Statute book anglais qui, entre i8o4 et l'époque actuelle, n'ait été changée quant à la forme ou quant au fond, et les changements votés par le Parlement ont été égalés ou dépassés par les innovations dues au droit jurisprudentiel des tribunaux (judge made law) (1) ». En ce qui concerne la loi ordinaire, nous jouissons en France de ce que Dicey appelle un « calme législatif (2) ». Il n'en est plus de même quand il s'agit des lois constitutionnelles.

Il reste que la distinction hiérarchique établissant la supériorité des unes sur les autres est demeurée à l'état de spéculation abstraite. Reposant sur une base théorique, cette distinction ne pouvait qu'être artificielle et vaine. Pour la rendre effective, il eût fallu édicter des Lois fondamentales armées d'une sanction pratique. Or,

(1) Dicey, Le droit et Vopinion publique en Angleterre au xixe siècle, p. 6, éd. 1906, Boucard-Jèze.

(2) Dicey, ibid.

on se contenta d'élaborer des procédures de révision d'une application impossible; d'affirmer dogmatiquement la suprématie légale de la loi de constitution; d'en appeler aux vertus publiques des citoyens. Par ailleurs, on s'imagina que la dissemblance des deux lois et, par voie de conséquence, la subordination de l'une à l'autre, résulterait de la distinction du constituant et du législatif. Outre qu'on n'établissait ainsi qu'une simple distinction formelle, on tournait dans un cercle vicieux, car la loi fondamentale émanée du pouvoir constituant se trouvait être en même temps génératrice de ce pouvoir.

Nous tenons, en effet, pour une pétition de principe le fait d'expliquer la suprématie de la loi constitutionnelle par la supériorité même du pouvoir constituant. Et nous croyons que la distinction des deux pouvoirs est un critérium insuffisant de distinction des deux lois. Tout au plus si une semblable division des pouvoirs entraîne leur distinction formelle. C'est ce qu'il importe maintenant d'examiner.

Nous connaissons le but de la séparation des pouvoirs. Il consiste à empêcher toute intervention législative dans le domaine constitutionnel. Seulement, la prohibition n'est efficace que si on a pris soin de déterminer les caractères distinctifs d'une loi constitutionnelle. Il faut qu'on ait précisé le contenu de cette loi. Gela suppose connu au préalable son étendue, en un mot sa nature. Or, cette détermination des règles qui lui compétent est antérieure à l'organisation même du pouvoir constituant. Par conséquent, la division des deux pou-

voirs n'implique nullement la distinction des deux lois; au contraire, elle la suppose préexistante.

A ce propos, certains auteurs de l'Ecole italienne ont prétendu que la détermination préalable « des caractères objectifs qui distinguent une loi constitutionnelle d'une loi ordinaire » présente une impossibilité manifeste, une <( difficulté juridique insurmontable (i) ». C'est même sur l'assimilation complète des deux lois qu'Orlando, en particulier, fonde le rejet de toute distinction du pouvoir en pouvoir constituant et en pouvoir législatif. La nécessité de cette distinction est pour lui une idée absurde. Elle est d'ailleurs incompréhensible tant qu'on n'a pas fixé la constitutionnalité d'une loi, c'est-à-dire précisé les caractères essentiels qui la distinguent d'une loi ordinaire. Entreprise difficile, sinon impossible, car, pour saisir le critérium qui permet l'établissement de la distinction, il faut connaître, en un mot, le contenu de la loi fondamentale.

« Peut-on dire que le Droit public tout entier est constitutionnel? Mais, comme on légifère sur le Droit public d'une façon continue et ordinaire, la fonction constituante passerait à l'état de fonction ordinaire; elle n'aurait plus sa raison d'être puisque cette fonction s'oppose au pouvoir législatif ordinaire. Dira-t-on, au contraire, que la loi constitutionnelle est la loi qui crée les pouvoirs souverains, celle qui contient les règles essentielles et caractéristiques de la forme du gouvernement

(i) Oivlando, Principes de Droit public, p. 19^, éd. 19012

existant, cotte par lesquelles Une monarchie se distingue d'une république et un régime libre d'un régime despotique? iVJais, dans ce cas, un pouvoir qui serait, par hypothèse, capable de changer la forme de l'Etat, se trouverait lui-même en dehors de l'Etat; conception certainement inadmissible, comme il est inadmissible qu'une Constitution reconnaisse l'existence d'un pouvoir capable de la détruire (i) ».

D'après Orlando, par conséquent, il ne peut exister dans l'Etat un organisme spécial aux attributions purement constitutionnelles, car il faudrait commencer par déterminer sa compétence juridique, ce qui, au fond, suppose connu l'ensemble des matières qui compétent à la loi de constitution. Or, ce but ne peut être atteint à raison de l'assimilation qui existe entre la loi constitutionnelle et les autres lois.

Et c'est bien là l'idée générale du constitutionnalismc italien, puisque le Statut fondamental du A mars i848, à raison du silence qu'il observe à l'égard de sa procédure i évisionnelle, peut être modifié par voie législative ordinaire. Cette solution a prévalu dans la coutume parlementaire italienne et a été employée à diverses reprises par le Parlement d'Italie. Pourtant, le Statuto n'en demeure pas moins le pacte fondamental de l'Italie, conçu sous forme de constitution écrite. Il n'en reste pas moins un texte systématique et rigide. Si donc la division des

(ï) Ohlaxdo, op. cit., p. iq5, éd. 1902. Dans ce sens cf. Palma, Corso di diritto costituzionalè , t. I, 20^-1884, Florence. — Lamperïico, La statuto ed il senato, p. 78 ss., 1886, Roma.

pouvoirs en constituant et en législatif n'avait aucune influence sur la distinction des lois, nous dirions facile ment que la théorie italienne ne tient debout qu'au prix d'une évidente contradiction, car pour qui se pique de logique il est naturel d'admettre en même temps que l'absurdité d'une séparation des pouvoirs, l'inexistence corrélative d'une Constitution écrite.

On remarquera, par ce qui précède que nous sommes loin d'accepter la doctrine du savant constitutionnaliste italien. Nous estimons, au contraire, qu'il ne saurait y avoir assimilation des lois constitutionnelles aux lois ordinaires et nous essaierons d'en faire la preuve dans le chapitre suivant. Pour le moment, nous avons à démontrer que la distinction des deux pouvoirs n'implique qu'une distinction formelle entre les deux lois. Ce qui, au fond, revient à faire une critique importante de la conception révolutionnaire française.

Il est impossible, croyons-nous, de fonder une distinction matérielle entre la loi constitutionnelle et les lois simples sur la base d'une opposition qui peut exister dans la méthode juridique employée pour leur rédaction. C'est ajouter foi à une affirmation simpliste de croire qu'une loi constitutionnelle est non seulement distincte de la loi ordinaire, mais lui est supérieure, et qu'elle se trouve à l'abri des empiétements législatifs, par cela seul que le pouvoir d'où l'une émane n'est pas le même d'où l'autre découle. Il faut plus que ce formalisme pour obtenir ce but. II faut avoir pris garde aux collusions de ces pouvoirs différés, et combiné un organisme sanctionnateur. Or, c'est le défaut cT'un tel méca-

nisme qui a été la pierre d'achoppement du système révolutionnaire.

D'autre part, toute la distinction du constituant et du législatif se ramène, en dernière analyse, à la question spéciale des procédures révisionnelles. Mais, qui dit procédure dit formalisme. C'est donc à une distinction formelle qu'on aboutit lorsqu'on prétend fonder la disgrégation des deux lois sur la seule distinction des pouvoirs qui les établissent. On arrive sans doute à donner un sens respectif à chacune des deux lois; mais un sens extérieur, c'est-à-dire indépendant de leur substance intrinsèque. Par conséquent, ce n'est pas définir la loi constitutionnelle, ni la loi ordinaire, de répondre que l'une est votée par le pouvoir constituant et l'autre par le pouvoir législatif. Ce truisme donne une définition formelle de la distinction et base cette dernière sur la forme extérieure des actes.

Et la preuve qu'il est impossible de différencier les deux lois par la division des pouvoirs qui les créent, sinon de les différencier formellement, c'est que de nombreuses règles qui ressortissaient autrefois au pouvoir constituant sont devenues de Ja compétence du législateur ordinaire. Inversement, il en est de non moins nombreuses qui ont été soustraites à l'activité des Parlements. Théoriquement, il est donc difficile d'établir une délimitation entre ces deux domaines.

Mais cela ne veut pas dire qu'il n'y ait une distinction objective entre les deux lois. Nous verrons dans un instant qu'elle existe. Nous avons voulu simplement démontrer que la distinction des pouvoirs, si elle n'im-

plique pas la distinction objective des deux lois, entraîne tout au moins leur distinction formelle. Et quelles conclusions, dès lors, devons-nous tirer de la conception révolutionnaire de la loi fondamentale?

Et d'abord l'idée de recourir à une Constitution rigide provenait-elle d'un principe faux? Non, puisqu'il s'agissait chez nous de créer une Société nouvelle pour l'organisation de laquelle les règles statutaires paraissaient indispensables. N'est-ce pas, en effet, la marque distinctive du génie français de rechercher la clarté et la méthode dans les manifestations diverses de son activité? Et si nous avons fait une synthèse écrite de la matière constitutionnelle j n'est-ce pas parce que « nous sommes des Latins, de celle race à laquelle la loi écrite a paru plus nécessaire; qui n'y voit pas seulement des synthèses abstraites, mais la mesure et la sauvegarde de ses droits (i) ».

Le principe de la Constitution rigide était, par conséquent, excellent. Si, en France, l'application en a été jusqu'ici peu satisfaisante, nos échecs n'ont pas du moins infirmé la thèse dans les pays où la Constitution écrite a prudemment organisé sa propre garantie. C'est pourquoi, aux Etats-Unis, les Constitutions fédérale et étatiques ont, derrière elles, un long passé d'expérience, car les Américains se sont préoccupés davantage de leur sanction. En Amérique, grâce au système judiciaire de

(i) YValdeck-Rousseau, Discours au Sénat, séance du 27 juin 190.3, J. 0., 28 juin, p. n53.

Y u incotistitutionnalité » des lois, les pouvoirs du législateur ordinaire commencent où finit la prérogative des Chartes fondamentales. Là, on peul dire des lois ordinaires qu'elles sont différenciées de la Loi suprême parce que leur compétence respective est sanctionnée juridiquement et qu'il y a possibilité d'en évoquer les conflits d'attribution devant un juge.

En France, sans doute, les résultats sont médiocres; mais on doit s'en prendre bien moins à la conception fondamentale de la Constitution écrite, si arbitraire qu'en soit la donnée, qu'à l'absence de sanctions dont on a craint de la doter. A vrai dire, on a bien pensé à soumettre les modifications aux lois constitutionnelles à des formes spéciales de révision. Mais, outre que les conditions difficiles dans lesquelles devaient fonctionner ces procédures rcvisioimelles rendaient la Loi suprême à peu près immuable, il n'y avait dans cette séparation des pouvoirs que la reconnaissance d'une distinction formelle entre les deux lois et non pas établissement d'un pouvoir spécialement chargé de maintenir leur hiérarchie.

Force est donc de reconnaître l'insuffisance d'une garantie qui n'empêcha pas les violations arbitraires du législateur et qui, au contraire, favorisa l'éclosion des coups d'Etat. Car pour sauvegarder la supériorité d'une loi constitutionnelle sur les autres lois, il ne fallait pas se préoccuper uniquement du point de savoir comment s'opéreraient les modifications de la charte fondamentale, il fallait aussi songer aux moyens de contenir la puissance législative, dans les cas où il aurait été ques-

tion d'autre chose que du conflit des pouvoirs révisionnels. Il fallait prévoir le cas où une loi ordinaire, votée dans les conditions habituelles de la procédure législative, aurait été prise en contradiction manifeste avec les dispositions constitutionnelles. Or, à ce point de vue, aucune solution n'a été adoptée dans le Constitutionnalisme français. Du moins, nos efforts se sont bornés jusqu'ici, à de timides tentatives, car une telle précaution supposerait la création d'une sanction judiciaire et nous ne redoutons rien tant que l'immixtion d'un Juge dans les affaires constitutionnelles ou politiques. Une telle crainte n'a pas été sans influer sur l'échec de nos conceptions. A cause de cela on a pu soutenir, avec juste raison (i), que nos Textes fondamentaux étaient plutôt des opinions que des lois, voulant dire par là, qu'ils n'avaient d'autre sanction « que la bonne foi de ceux qui les appliquent ». Or, dans un pays qui a donné, en matière constitutionnelle, la mesure de son extrême inconstance, il est inutile de montrer ce qu'avait d'illusoire une pareille garantie. Ce serait faire l'historique des bouleversements périodiques dont notre histoire contemporaine offre le plus éloquent témoignage.

(i) Dicey, Introduction à l'étude du Droit constitutionnel, p. 118 ss., éd. 1902, Boucahd-Jèze.