CHAPITRE III Les théories assîmilatrices

Le système anglais qui suppose l'assimilation des lois constitutionnelles aux lois ordinaires est en voie de devenir, dans plusieurs nations européennes, la conception dominante de nombreux constitutionnaiistes étrangers. La tendance est surtout remarquable en Allemagne. Là, les publicistes les plus renommés ont attaqué le principe de la distinction. Leurs théories se sont répandues dans les pays qui ont subi le prestige de la science allemande. Mais c'est surtout en Italie qu'elles paraissent avoir acquis droit de cité. Il ne faut pas s'en étonner outre mesure, car l'influence germanique a profondément influé sur la pensée subalpine. On a pu dire de celle-ci qu'elle ét«it « l'abstraction allemande filtrée à travers la lucide intelligence italienne (i) ». La ten-

(i) Brissaud, préface à la traduction du livre déjà cité d 'Orlando , p. ix.

dance s'est généralisée et il n'est pas jusqu'aux pays où l'acte fondamental avait conservé, jusqu'à ces derniers temps, sa prééminence principielle qui n'aient été tou chés par les doctrines nouvelles de l'assimilation. La France elle-même a abandonné en 1876 son engouement traditionnel pour la Constitution majestueuse et accuse, comme nous le démontrerons, une évolution visible vers l'assimilation à la mode. Mais, auparavant, nous devons examiner les théories assimilatrices étrangères et, toul d'abord, la conception allemande.

« S'il est des pays, où les Chartes fondamentales ont perdu quelque chose de leur importance première, écrivait Borgeaud, ils se trouvent en Europe. La science allemande si puissante dans le vieux monde, a abandonné de nos jours la doctrine de ses grands jurisconsultes du commencement et du milieu de ce siècle. Elle assimile peu à peu la loi constitutionnelle à la loi ordinaire » (1). En effet, il y a un demi-siècle à peine, Robert von Mohl, s'élevait avec véhémence contre un jeune écrivain qui, dans une revue (2), avait osé « mettre en question le rapport juridique entre les Lois constitutionnelles et les lois ordinaires et révoquer en doute la portée supérieure des premières (3). » Aujourd'hui, les maîtres de la science allemande sont loin de manifester une pareille indigna-

(1) Borgeaud, op. cit., p. 5i, éd. i8a3.

2) Deutsche Vierteljahrschb.ii?t, t. III, p. ifiG ss.

(3) Vo\ Morl, Staatsrecht Vôlke.rrccht und Polîtik, t. I, p. 83, note 1.

lion. Au contraire, c'est dans leur doctrine qu'on trouve la suppression de toute distinction entre les deux lois. Voici, par exemple, un passage du professeur Laband.

<( La Constitution n'est pas, dit-il, une puissance mystique qui plane au-dessus de l'Etat; mais, comme toute autre loi, c'est un acte de sa volonté soumis par suite aux conséquences des changements de celle-ci. Un texte peut, à la vérité, prescrire que la Constitution ne saurait être modifiée par voie de conséquence; qu'elle ne peut l'être que directement, par des loi» qui modifient sa teneur même. Mais, lorsqu'une telle limitation n'est pas établie par une règle positive, elle ne peut être inférée de la nature juridique de la Constitution et d'une différence essentielle entre l'acte constitutionnel et les lois ordinaires. Le principe que les lois particulières doivent toujours être en harmonie avec la Constitution et qu'il ne faut pas qu'elles soient incompatibles avec elle est uniquement un -postulat de la pratique législative, ce n'est pas un axiome juridique. Bien qu'il paraisse désirable que le système du droit public et privé établi par les lois ne soit pas en contradiction avec la teneur de l'acte constitutionnel, l'existence d'une telle contradiction est possible en fait et admissible en droit, tout comme l'est une divergence entre le Code pénal, le Code de commerce ou le Code de procédure civile et une loi spéciale postérieure (i). »

(i) Laband, Le droit public de l'Empire allemand, t. I, p. 546, éd. i883; t. II, p. 3 1 4, Boucard-Jèze.

D'après Laband, par conséquent, la loi constitutionnelle ne diffère pas de la loi ordinaire. Il se peut que l'Etat se soumette pratiquement a une auto-limitation, en établissant une loi fondamentale, mais celte loi fondamentale n'en demeure pas moins une manifestation de sa volonté. En droit, il est libre de la modifier comme il lui plaît. Et par conséquent devant l'Etat souverain toutes les lois sont égales. Que si on saisit une distinction entre elles, cette distinction est de fait, jamais de droit. Elle est formelle, mais non pas « essentielle ». On juge par là, quelle diminution de prestige a subi l'acte constitutionnel, aux yeux des jurisconsultes impériaux.

La pratique constitutionnelle allemande offrait, d'ailleurs depuis déjà longtemps, l'exemple de modifications à la Constitution par la voie législative. Les précédents remontaient très haut puisque la Constitution prussienne du 3i janvier i85o était très explicite à l'endroit de sa révision (i). A plusieurs reprises, elle avait été modifiée par la législature ordinaire, car en Prusse, la distinction du Constituant et du Législatif, n'avait pas été admise. En Prusse, comme en Angleterre, on ne sentait pas la nécessité de différencier les deux lois. Dans ces deux pays le système était analogue à cela près, qu'en

(i) Art,. 107 : (( La Constitution peut être modifiée par la voie législative ordinaire, à eet égard il suffît dans chaque Chambre de la majorité absolue, obtenue dans deux scrutins suQCessifs à ai jours au moins d'intervalle ». On dira sans doute que la Prusse n'esl pas un Etat souverain, mais on ne doit pas oublier qu'elle le fut pendant iG ans (i85o-i866).

Prusse, la Constitution était codifiée et prévoyait sa révision. L'analogie est demeurée. Elle s'est étendue depuis 187 1 à la Constitution impériale et aujourd'hui on peut dire qu'en Allemagne l'assimilation entre la loi constitutionelle et la loi ordinaire est à peu près complète (1).

C'est également l'opinion admise en Italie qu'il y a similitude entre les deux espèces de lois. Sous l'influence des théories allemandes toute une doctrine s'est élaborée en ce sens. Nous avons déjà vu par quels arguments Orlando soutient que les lois fondamentales a n'ont pas de caractère qui les distingue des autres et qui permette d'en faire une classe à part. » (2) Il justifie son opinion, contre la distinction, par ce motif qu'il est impossible de coordonner systématiquement les parties les plus importantes du Droit public : d'abord, parce que la coutume joue un rôle capital et qu'elle annihile les efforts des codilicateurs; ensuite, parce qu'il est difficile de prévoir si les événements ne créeront pas dans l'avenir des questions constitutionnelles imprévues. Au fond, si nous avons bien compris toute l'argumentation de l'éniment auteur, nous croyons que ses objections se résument toutes dans cette idée principale, qu'il est difficile sinon

(1) Art. 78. Const. 16 avril 1871 : <c Les modifications à la Constitution ont lieu sous forme de loi. Elles sont considérées comme rejetées quand, dans le sein du Conseil fédéral, \k Aoix se prononcent contre elles »,

(2) Orlando, op. cit., p. iq4, éd. 1902.

impossible de déterminer le « contenu » d'une Constiln tion. Il n'existe donc pas, entre la loi constitutionnelle et la loi ordinaire, de différence matérielle, pas plus qu'il n'existe de différence formelle, puisque ces deux Lois sont similaires et qu'étant similaires, il est absurde de suppose]' dans l'Etat l'existence d'un organe constituanl à fonction constitutionnelle spéciale. Voilà pourquoi Orlando admet que le Statuto peut être révisé par le Parlement dans la procédure législative habituelle.

C'est surtout parce que la Souveraineté est une, qu'il ne saurait y avoir ni distinction des deux pouvoirs, ni dissimilitude des deux lois, argumente à son tour Luigi Palma. « En effet, écrit-il, pourquoi admettre un pouvoir constituant distinct du législatif? Si la souveraineté est le droit, comme disait Balbo, de régir l'Etat selon les lois, et de changer les lois selon la nécessité, il n'y a aucune raison de distinguer une souveraineté ordinaire et une extraordinaire. Si la loi n'est qu'une règle, la Constitution pourra être appelée la Loi fondamentale, la première des lois, mais elle n'en est pas moins une loi, elle ne sort pas de la sphère d'attributions des organes représentatifs de la nation (i). » Plus loin Palma semble résumer son argumentation dans ce passage qui nous ramène sensiblement à l'objection précitée d'Orlando. Il écrit, en effet : « Dans son principe, le pouvoir qui constitue les autres pouvoirs publics est toujours identique à celui (jui détermine juridiquement les autres rapports.

(i) Palma, op. cit., t. I, p. 207, éd. i8S4.

D'ailleurs, où commencent et où finissent les lois constitutionnelles? Ne sont-elles pas constitutionnelles, les lois sur F électoral, sur la presse, sur les libertés civiles et religieuses, sur l'instruction (i)p »

Conformément à ces principes, le Droit positif italien ne fait aucune différence entre le Statu ta et les lois particulières. Il peut être modifié comme une loi ordinaire, et en fait, la question a été tranchée à plusieurs reprises par la coutume parlementaire italienne dans le sens indiqué par les constitutionnalistes précités. Bien que l'acte constitutionnel soit systématiquement codifié, on peut dire qu'en Italie, l'assimilation entre les deux lois est aussi complète qu'en Angleterre (2).

Après avoir examiné les théories et montré la pratique constitutionnelle des pays où la Loi fondamentale est assimilée aux autres lois, il nous reste à nous demander s'il n'existe pas une tendance à l'assimilation dans les états où, jusqu'ici, le Pacte fondamental avait gardé son caractère primitif de texte écrit supérieur aux lois ordinaires et il faut ajouter de texte difficilement révisable.

Aux Etats-Unis, cette tendance a été observée par Wilson, <( Une des caractéristiques les plus importan-

(1) Palma, op. cit., t. I., p. 208, éd. i884.

(2) Le Statuto gardant le silence au sujet du droit de revision, le Parlement italien s'est arrogé le droit de le modifier selon son bon plaisir. L'exemple le plus caractéristique est la méconnaissance de toute religion officielle, malgré l'article premier du Statut. V. Orlando, op. cit., p. 202.

tes de la législation des Etals, écrit-il, est la menace de disparition de toute distinction réelle entre la législa tion constitutionnelle et la législation ordinaire (i). » Seulement, il faut remarquer que cette tendance n'est spéciale qu'aux Constitutions des Etats. Elle est duc à une cause particulière qui paraît tenir à ce fait que les Constitutions de la plupart de ces Etats ont une lon gueur inusitée. Elles comprennent trop de dispositions d'ordre purement législatif se rapportant à des questions d'intérêt privé. Elles imposent, par conséquent, l'obligation de réviser fréquemment ces dispositions de détail, de sorte que l'acte fondamental perd à tout moment son importance et sa portée primitive. Effectivement, ces Constitutions, « comprennent couramment le règlement des questions de propriété des Etats telles que canaux et routes et des détails qui concernent la dette des Etats. Elles déterminent le quantum et les sortes de propriétés qui ne peuvent être saisies pour dettes privées; elles formulent des prescriptions somptuaires, interdisant par exemple la vente des liqueurs alcooliques; sur une foule de points, elles touchent sans hésitation aux questions qui sont d'ordinaire réservées à la décision des assemblées législatives, ou restreignent le champ dans lequel ces assemblées peuvent habituellement se mouvoir (2). » Or, cette habitude d'in-

(1) Wilson, op. eit. , t. II, p. 2o3, éd. 1902.

(■?.) WlLSON, Op. cit., t. II, p. 204«

gérer dans les textes fondamentaux, des questions non constitutionnelles, rend plus obscure la distinction pourtant exacte des lois constitutionnelles et des lois ordinaires. Il y a, si l'on veut, une assimilation inverse de celle que nous avons constatée dans les pays véritablement assimilateurs; mais, pratiquement, elle aboutit au même résultat. Si l'on nous permet cette comparaison, il arrive qu'en Allemagne ou en Italie toutes les questions constitutionnelles sont de simples questions législatives, aux Etats-Unis trop de dispositions législatives sont devenues constitutionnelles. La distinction menace donc de disparaître dans le second cas, comme elle a disparu dans le premier. C'est précisément cette tendance qu'observait Wilson et c'est dans ce sens qu'il la présente.

Mais les tendances assimilatrices ne se rencontrent pas seulement à l'étranger, on les retrouve également en France. Chez nous, la désagrégation du rationalisme révolutionnaire a provoqué une évolution caractéristique à l'endroit de la loi constitutionnelle. Nos contemporains, et surtout les législateurs de 1875, ont abandonné la formule ostentatoire des anciennes Constitutions majestueuses. En raison de circonstances spéciales notre loi constitutionnelle a subi un amoindrissement dt prestige indéniable. Elle s'est rapprochée du système empirique anglais, à mesure quelle s'est éloignée de l'idéologie philosophique ou des abstractions métapolitiques. En un mot, elle a- évolué vers l'assimilation. C'est à l'examen de cette assertion que nous devons consacrer toute notre attention. Nous le ferons dans une

série d'observations dont le fondement de quelquesunes est justifié par l'expérience même des événements politiques de ces derniers temps.

Il n'y a, en somme, qu'à considérer l'œuvre constitutionnelle de 1875 pour mesurer toute l'étendue d'évolution qui la sépare des conceptions primitives admises par les publicistes révolutionnaires. Notre Constitution actuelle s'est ressentie de la dislocation des anciens systèmes, de l'affaiblissement des vieux dogmes. On avait derrière soi l'expérience vaine et tant de fois renouvelée, d'en donner une ayant quelque durée. <c Que d'efforts! que d'essais! La monarchie représentative de la Constituante avec le roi veto : ce n'était pas cela. Les diverses républiques conventionnelle, communale, jacobine, parlementaire, directoriale : ce n'était pas cela. La dictature à temps du Consulat, la dictature héréditaire de l'Empire, la dictature parlementaire des Cent-Jours : ce n'était pas cela. La légitimité constitutionnelle, la royauté bourgeoise, la république présidentielle, la république impériale, l'empire absolutiste, l'empire libéral : ce n'était pas cela, ce n'était pas cela. On avait imité les législations anciennes, les législations modernes, le système anglais, le système américain. Tout le long du chemin on avait semé des embryons boiteux, des avatars baroques, des conformations mal venues et combien de Constitutions mort-nées! Il manquait toujours quelque chose (1). »

(1) G. Hanotaux, Histoire contemporaine, 1871-1900. t. III. p. 357.

Actuellement, il semble qu'il ne manque plus rien. Nous avons par hasard trouvé la solution. La préparation laborieuse qui la donna ne fit aucun emprunt aux conceptions théoriques. Il fallait un gouvernement de fait, une institution quelconque, sans phrases, ni formules. On trouva une combinaison heureuse dans le vote de simples lois transactionnelles. Mais quelle médiocre estime elle eut à ses débuts! « Tout dans la loi de 1875 porte la trace d'un assemblage d'éléments irréconciliables, faits pour un concert accidentel, avec une précipitation irréfléchie (1)... » Nous marchons, en un mot, par'une expérience déjà longue, sous l'égide d une chose qui fut si faible à son origine que ses jours en furent comptés d'avance.

Nous n'avons pas à exposer ici par quelles circonstances historiques le prestige de la loi constitutionnelle s'est trouvé singulièrement amoindri chez nous. Il y a dans la pénible et longue préparation qui accompagna son élaboration, dans les hésitations et les flottements des membres de l'assemblée monarchique de 187 1, dans les manœuvres obstructives de la minorité républicaine, dans cet ensemble de tergiversations et d'incertitudes qu'occasionna la débâcle, tout le secret de son amoindrissement, la raison de sa médiocrité. Quoi qu'il en soit de ces contingences historiques, il n'en est pas moins vrai que notre loi constitutionnelle tend à se confondre avec la loi ordinaire.

(1) De Brogtje, Histoire et politique, p. 66.

En faveur de celte opinion, on peut remarquer tout d'abord, que la distinction n'existe même pas dans la dénomination générique des textes. En fait, no* îois constitutionnelles de 1875 apparaissent extérieurement comme de simples lois. Seule la loi du 16 juillet 1870 porte officiellement le titre de « loi constitutionnelle ». Or, dans un pays qui aime à discuter la valeur d'un mot autant et même plus que la chose qu'il représente, ce détail a certainement son importance. 11 traduit exactement tout un état d'âme, cet état d'irrésolution dans lequel se trouvaient les députés monarchistes, à la veille de donner un gouvernement à la France, cette indécision dans le désir qu'ils avaient d'en établir un qui per mit éventuellement la restauration monarchique.

De plus, il ne faut pas oublier qu'on discuta longuement à l'Assemblée nationale sur le point de savoir si cette assemblée possédait réellement le pouvoir consti tuant, et il est plaisant de constater que ce droit lui fut dénié précisément par le groupe de l'Union républicaine, jusqu'au vote de l'amendement Wallon. Notre; sujet ne comporte pas l'étude des controverses qui s'élevèrent 5 ce propos au sein de l'Assemblée de Bordeaux. Nous ne rechercherons pas si cette assemblée avait été convoquée uniquement pour trancher la question de paix, comme le prétendait le parti républicain, ou si elle avait reçu mandat d'élaborer une Constitution, comme le soutenait la majorité royaliste. Il nous suffit de savoir que les partisans de l'une ou l'autre thèse, travaillèrent avec le secret espoir de faire le moins possible dans le sens d'une élaboration définitive et de ré-

server, pour l'avenir, toute leur liberté d'action. Au fond, ils n'eurent pas l'intention de créer une véritable Constitution et c'est justement en raison de ces coïncidences politiques que nos lois de 1875 ne furent pas appelées constitutionnelles tant elles l'étaient peu en théorie.

Il reste à examiner maintenant si en pratique les lois de 1876 se distinguent des autres lois. Or, il faut bien se rendre compte que la distinction qui en résulte ne repose pas sur un fondement très solide. A ce point de vue les Constituants de 187.5 n'ont pas oublié leur tradition. Ils se sont contentés d'une différenciation formelle. En effet, ils ont donné compétence au Parlement pour la modification des lois constitutionnelles et cela équivaut à lui donner une; souveraineté à peu près aussi absolue que celle dont jouit le Parlement anglais. La seule différence qui existe entre les deux cas, c'est que le Parlement anglais peut modifier par la procédure législative ordinaire tout ou partie de la Constitution, tandis que les Chambres françaises doivent recourir à une procédure spéciale de révision. Nous avons déjà vu que la distinction des lois basée sur des procédures formalistes ne peut jamais être qu'une distinction de pure forme. Dès lors, il apparaît qu'en France nos lois constitutionnelles sont à la merci du Parlement. Si, par ailleurs, on songe que l'omnipotence de nos Chambres n'est limitée par aucun pouvoir modérateur, qu'il n'y a pas chez nous le recours au veto populaire, tel qu'il fonctionne en Amérique par les Conventions, ou en Suisse par le plébiciste constituant, qu'il n'y a pas non

plus le recours au pouvoir judiciaire par le moyen tiré de l'inconstitutionnalité, tel qu'il existe aux Etats-Unis, il sera moins vrai de prétendre qu'il y a une profonde distinction entre les deux lois que de soutenir, au contraire, qu'elles tendent à leur identification. Voilà pourquoi nous disions, au chapitre précédent, de la loi constitutionnelle qu'elle n'est, somme toute, qu'une loi ordinaire sauf sa procédure de révision.

En essayant de donner aux principes constitutionnels une supériorité sur les lois de circonstance, par le simple jeu d'une procédure de révision, on n'a réussi qu'à lui donner une autorité formelle, c'est-à-dire dépendante de l'organe qui a émis la loi. Or, comme nous savons que cet organe constituant dépend lui-même du pouvoir législatif, puisqu'au fond les décisions du Congrès ne sont que l'accord conjoint des deux Chambres déiibératives, il appert clairement qu'il ne peut y avoir dans l'état des choses actuelles, aucune distinction essentielle entre des actes qui émanent sensiblement du même corps. Ce n'est pas soutenir un paradoxe de parler après cela d'assimilation.

On objectera, sans doute, que le Congrès diffère du Corps législatif. Nous-mênïe avons établi qu'il est distinct du Pai lement ordinaire. Extérieurement, en effet, il se présente comme un organe à part, différencié de l'organe législatif habituel. Mais que se passé-t-il en réalité? Envisagé d'un point de vue interne, le fonctionnement du pouvoir constituant ne dépend-il pas de la volonté des Chambres? N'est-ce pas le pouvoir législatif qui met en mouvement ce pouvoir constituant?

Cette médiocrité d'origine du constituant pourrait encore s'excuser, si l'Assemblée nationale retenait la plénitude des pouvoirs. Mais, en pratique, il n'en est rien. Le pouvoir législatif ne se contenle pas seulement de provoquer la réunion du Congrès, il entend, en outre, régler à l'avance, l'ordre du jour de la nouvelle assemblée : aussi bien étant admis aujourd'hui en coutume constitutionnelle, que la révision doit être limitée aux questions préalablement déclarées révisables par les deux Chambres.

Ce n'est donc pas trop s'avancer d'affirmer qu'avec le système de la « révision limitée » le pouvoir constituant ne peut, en matière de modifications constitutionnelles, qu'ajouter une sanction formelle au droit d'initiative des Chambres. On l'a dit avec juste raison : le Congrès n'est plus dans ce système qu'une Chambre d'enregistrement. Voilà pourquoi, il nous a paru logique de soutenir que si, actuellement, il existe encore quelque différence entre nos lois constitutionnelles et les lois simples, cette distinction est de pure forme et toute la précellence de la loi de constitution se ramène au fond à une autorité formelle (i).

Or, cette distinction de pure forme, cette autorité formelle, remarquons-le bien, est un critérium de différenciation fort précaire. C'est tout juste s'il ne mène pas pratiquement à l'assimilation des lois. Ecoutons Laband : « L'autorité formelle de la loi, dit-il, peut-être

(i) En notre sens Duguit, op. cit., p. no3, ss.

établie suivant une gradation ascendante ou descendante, selon que l'on veut compliquer ou faciliter les formes par lesquelles une ordonnance peut être modifiée. C'est ce qui constitue la différence entre les lois simples et les lois constitutionnelles, quand il y a lieu d'appliquer des règles spéciales, en dehors de la voie législative ordinaire, pour abroger les lois constitutionnelles. Augmenter l'autorité des lois constitutionnelles, c'est rehausser l'autorité formelle de la loi, tandis que l'effet matériel d'une disposition demeure intact, que la disposition fasse partie de la Charte constitutionnelle ou d'une loi simple ou d'une ordonnance publiée légalement. En conséquence, il est toujours possible de donner l'autorité formelle d'une disposition constitutionnelle à un article de loi qui ne fait pas partie de la charte constitutionnelle, en stipulant quelle ne peut être modifiée que par la voie imposée aux modifications de la Constitution; et, d'autre part, il est possible de donner l'autorité formelle d'une simple loi à une disposition constitutionnelle, en stipulant qu'elle peut être modifiée par la voie législative ordinaire (i). » Le critérium formel n'accorde, en somme, qu'une « supériorité mystique », à la loi constitutionnelle. Sa préséance ne repose pas sur son contenu, mais plutôt sur la manière dont il est fixé. Elle se fonde sur une autorité formelle que la puissance souveraine de l'Etat peut à son gré étendre ou supprimer. La loi constitutionnelle tout

(i) Laband, op. cit., t. II, p. 359.

comme une simple loi, n'est que l'expression formelle de la volonté de l'Etat, et nous savons déjà que devant la souveraineté étatique, toutes les lois sont égales. Placer ainsi dans les procédures spéciales de révision, le fondement de la distinction qui nous occupe, c'est masquer par un artifice leur similitude juridique.

La pratique confirme d'ailleurs toutes nos observations. Dans les faits nous retrouvons l'indication péremptoire de la tendance à l'assimilation. On peut la déduire des circonstances suivantes : i° du laconisme avec lequel la loi de constitution statue sur l'organisation gouvernementale actuelle. N'ayant plus la prétention d'être, à elle seule, toute la législation fondamentale du pays, elle s'éloigne de la conception révolutionnaire qui incorporait dans la même Constitution des questions de droit administratif, voire même de droit pénal. Or, cette différence de contenu entre nos présentes lois constitutionnelles et les constitutions antérieures, prouve qu'en France, le domaine de la loi simple s'est démesurément accru; 2° la tendance à l'assimilation est aussi marquée par ce fait que chaque fois qu'on a révisé ce minimum de dispositions fondamentales qu'est la Constitution de 1875, le Parlement a cherché à étendre sa compétence en « déconstitutionnalisant » certaines parties de l'ancien texte. Par cela même, l'omnipotence parlementaire s'est accrue dans la mesure où s'est développé le domaine législatif (1);

(1) Révision de 1879 : abrogation art. 9, L. ?.5 février 187b.

— de i884 : abrogation des art. 1 à 7. L. i!\ février 1875 et article premier, § 3, L. 16 juillet 1876.

3° enfin, les modifications eoutumières oj il réduit J;> compétence de la loi constitutionnelle à des attributions si restreintes, qu'en fait, il n'est pas exagéré d'affirmer que tout notre organisme politique évolue eï se développe en dehors de la loi écrite. Il y a donc chez nous une constitution organique coutumière en voie de formation, de sorte que le « système français tend à se rapprocher du type anglais (i) ».

Conclusion. — Pour résumer nos observations, nous dirons qu'en France, comme dans la plupart des nations européennes, l'idée de loi constitutionnelle a subi une transformation profonde. La Constitution est devenue plus flexible. Il semble, par conséquent, que la distinction classique des Constitutions rigides et des Constitutions flexibles ait cessé de marquer une opposition catégorique entre tes pays qui adoptent l'une ou l'autre de ces formes. Sans doute, les systèmes constitutionnels offrent une variété croissante de lois fondamentales. Au fond, ces diverses modalités entraînent entre les lois, une différenciation de degré plutôt que d'espèce. Dans l'ensemble, et surtout dans les Etats unitaires, il s'est produit un affaiblissement fâcheux de li vieille distinction. Les théories assimilatrices ont gagné du terrain; aussi, le système anglais qui ne dis-

(i) Saleilles, Développement de la Constitution française actuelle (Annales de l'Académie américaine des sciences politiques et économiques, juillet i8q5).

lingue pas les lois constitutionnelles des lois ordinaires est en passe de se généraliser théoriquement et pratiquement, dans les nations du vieux Continent.

Est-ce un progrès? Et dans ce cas, doit-on transplanter complètement le système chez nous? Nous ne le ci oyons pas. Indépendamment du danger qu'il y a à emprunter à un peuple étranger une institution qui ne cadrerait pas avec notre mentalité, il convient de faire remarquer que l'assimilation complète des lois est une entreprise périlleuse, qu'il n'est pas expédient de voir aboutir chez nous. Entre les deux peuples, une antinomie fondamentale créée par de nombreuses dissemblances historiques, et développée par des idées constitutionnelles et politiques différentes, s'oppose à toute imitation trop servile. Il ne faut pas oublier qu'entre les deux pays, il y a toute cette différence que si « le Parlement français est l'œuvre de la Constitution, la Constitution anglaise est l'œuvre du Parlement (i). » Cette antinomie date de 1789. Du jour, où rompant avec le passé, nous avons fait table rase de l'ancienne organisation politique et sociale, il a bien fallu réédifier l'institution politique et la protéger par une loi fondamentale. Or, comme nous sommes un pays de loi écrite, nous avons fatalement adopté le type de la Constitution rigide. C'est ce type que nous devons conserver, non pas tant parce qu'il précise la mesure de nos devoirs et

(1) Bousquet de Florian, op. cit., p. 247.

l'étendue de nos droits, mais parce qu'il est, comme le dit Duguit, <( une garantie positive, des règles limita tives qui s'imposent à l'Etat législateur (i) ».

Est-ce à dire pourtant que dans notre système actuel, l-i garantie soit suffisante, que la sauvegarde soit complète? Quelles mesures notre législation a-t-elle adoptées pour faire tomber une loi ordinaire qui aurait été prise en opposition avec la Constitution? Dans le cas où ces mesures n'existeraient pas, convient-il de les créer? N'y a-t-il pas lieu, comme aux Etats-Unis, d'établir un pouvoir modérateur distinct, qui serait, selon l'expression de Benjamin Constant, « le pouvoir judiciaire des autres pouvoirs » et devant qui les particuliers lésés, auraient le droit d'invoquer la nullité juridique de la loi inconstitutionnelle? C'est la question qu'il nous reste à étudier. Il ne faut pas la croire en dehors de notre sujet. Le problème de l'inconstitutionnalité est, en effet, une conséquence logique et directe de la distinction des lois, car celle-ci suppose une loi fondamentale hiérarchiquement supérieure à la loi ordinaire et il faut bien, si l'on ne veut pas rester dans l'abstrait, trouver le moyen de rendre cette suprématie effective. En France, qu'avons-nous fait en ce sens et que convient-il de faire?

(i) Di guit, op. cil, p. 654, éd. 1907.