CHAPITRE IV La sanction des Lois constitutionnelles

Si l'on voulait résumer en une formule unique, la différence essentielle qui existe entre une loi constitutionnelle et une loi ordinaire, on pourrait dire que la première est une loi d'obligation absolue, tandis que la seconde est d'obligation relative, en ce sens que pour être obéie, la loi ordinaire doit être conforme à la loi constitutionnelle. La loi constitutionnelle a donc toute la valeur d'un « étalon invariable (i) » sur lequel se mesure la valeur des autres dispositions législatives. Mais, qui sera juge de la valeur juridique d'une loi ordinaire et qui dira si elle est conforme au texte constitutionnel? Ou, présentant la même question sous une

(i) Wilson, op. cit., t. II, p. 18G, éd. igoy

autre forme, quelle est la sanction des lois constitution nelles?

La question ne se pose véritablement avec toute sa force, que dans les pays où les règles constitutionnel les sont codifiées cl strictement précisées dans un contexte formel. Au contraire, dans ceux où la loi suprême n'est pas codifiée, ou si l'étant, ne diffère pas de la loi ordinaire, la question ne peut être soulevée. En Angleterre, par exemple, l'assimilation entre les deux lois étant complète, il ne peut venir à l'idée de personne, une fois que le Parlement a modifié quelque ancienne coutume constitutionnelle, de contester la valeur juridique d'un acte voté dans la forme régulière des textes législatifs anglais. Par conséquent, « aucun acte du Parlement, dit Paley, ne peut être inconstitutionnel (i) ». Pour la même raison, une solution identique est admise dans le Droit constitutionnel allemand et italien (2).

En France, la question s'est toujours posée; mais, elle n'a jamais été résolue. Nous savons par tout ce qui précède, que nos Constitutions n'ont imaginé que des moyens inefficaces. Qu'il s'agisse de la sanction royale organisée par la Constitution de 1791, par les Chartes de 181 1 et de i83o, ou de la sanction présidentielle pré vue chez nous et réduite au droit de demander une se-

(1) Boutmv, op. cit, p. 75, éd. i885.

(2) Orlando, op. cit., p. 384, éd. 1902; — L. Palma, op. cit., p. 5/(6, t. II.

conde délibération [L. 16 juillet 1870, art. 7, § 2], ces prérogatives ont été ou sont trop faibles pour croire qu'elles puissent assurer le respect et le maintien du pacte constitutionnel. De même, le procédé admis par les Constitutions de l'an III, de l'an VIII et de 1862 et qui attribuait à la Chambre Haute le droit d'annuler les textes entachés d'inconstitutionnalité, n'a jamais empêché l'établissement des décrets anticonstitutionnels du premier Empire ou le vote de la loi de sûreté générale sous le Second Empire. Quant à la Constitution de 1875, à part le droit de veto dont nous parlions plus haut, ou le droit que les Présidents de la Chambre et du Sénat tirent de la discipline parlementaire (1) de s'opposer nettement à la discussion de toute proposition inconstitutionnelle, notre Constitution n'a rien prévu en dehors de ces deux cas, pour empêcher le vote d'une loi inconstitutionnelle. Par conséquent, en France, bien que les théoriciens aient toujours été acquis au principe de la Constitution écrite, et le soient encore, en doctrine, tout notre « appareil extérieur et solennel est resté sans effet. Et le législateur est demeuré absolument libre d'organiser à sa guise les grands principes déposés dans la Constitution et... de les violer au besoin (2) ».

Il convient, au surplus, de faire remarquer que ces

(1) Règlements de la Chambre, art. 97, et du Sénat, art. 29.

(2) Larnatjde, Les garanties judiciaires contre les actes du pouvoir législatif. (Bulletin de législation comparée, 1902, mars-avril.)

moyens, de nature plutôt politique, pouvaient ou peuvent encore constituer un contrôle minimum de toute proposition de loi envisagée dans ses éléments externes, et avant que la proposition ne devienne définitive par sa promulgation. Mais, dès que la loi a été promulguée, ces moyens ne servent plus de rien. Et alors, il reste à se demander, s'il y a, chez nous, une limitation juridictionnelle des actes définitifs du pouvoir législatif. Le pouvoir judiciaire peut-il connaître de la constitutionnalité d'une loi?

La question se présente sous un double aspect. Il s'agit de savoir, d'une part, si les tribunaux peuvent vérifier l'existence externe de la loi, en recherchant si elle possède tous les éléments formels de la loi et s'ils peuvent la déclarer inapplicable, au cas où l'un de ces éléments formels viendraient à manquer (par exemple : absence de consentement de l'une des Chambres); d'autre part, s'ils peuvent examiner les éléments internes de la loi, dans leur rapport avec la loi fondamentale et la frapper d'inefficacité si cette loi viole un principe constitutionnel.

En l'absence de dispositions expresses, la doctrine est, à ce sujet, très divisée. M. Duguit refuse aux tribunaux le droit d'apprécier la constitutionnalité des lois. Ils ne peuvent vérifier, ni l'existence formelle d'une loi promulguée, parce qu'ils ne sont pas juges de la régularité des procédures parlementaires, ni sa légalité matérielle. Mais, à l'appui de cette dernière opinion, M. Duguit nous donne des raisons peu juridiques et qui semblent se ramener à des considérations d'opportunité politi-

que ii). M. Larnaude estime, de son côté, que les tribunaux peuvent ne pas appliquer une loi dépourvue d'un ou plusieurs éléments formels; mais, que leur pouvoir s'arrête à ce seul examen des conditions extérieures. Il s'élève, en principe, contre l'adoption de la règle américaine de l'inconstitutionnalité, pour des motifs pluvoir de contrôle du judiciaire sur l'existence formelle tôt politiques que juridiques (2). Orlando admet le poude la loi, car il observe très justement que le juge ne peut appliquer qu'une loi qui existe et elle existe « non pas en tant quelle est promulguée, mais en tant que le pouvoir législatif l'a faite (3). » Mais il rejette théoriquement le système du contrôle des actes législatifs mis en rapport avec la Constitution de l'Etat, d'abord parce que la permanence du contrôle fait planer sur la validité de la loi une incertitude anti juridique qui ne peut se dissiper que le jour où la jurisprudence a statué sur la constitutionnalité et ensuite parce que ce contrôle ne serait qu'accidentel et subordonné à l'existence d'une codification complète de la règle constitutionnelle. Or, dans un conflit entre le Parlement et le pouvoir judiciaire, il serait loisible à celui-là d'avoir le dernier mot, puisqu'il n'aurait qu'à supprimer la règle fondamen-

tal) Duguit, op. cit., p. 659.

(2) Larnaude, op. cit., p. 220 et ss.

(3) Orlando, Téoria giuridica délie guaraniigie délia libertà, p. 966.

taie sur laquelle se baserait la recevabilité de l'exception d'inconstitutionnalité (i).

Pour M. Hauriou, au contraire, les tribunaux onl le droit de juger de la constitutionnalité de la loi, en l'examinant non seulement dans ses éléments formels, mais en l'appréciant dans ses rapports avec les règles positives de la Constitution écrite. M. Hauriou va même plus loin et admet la possibilité de vérifier la concordance de la loi avec « les conditions fondamentales d existence de l'Etat (2) », même si ces conditions sont non écrites. Le savant auteur compte, d'ailleurs, sur le pouvoir prétorien du juge pour déterminer ces règles des « conditions permanentes de la vie des états » et croit que l'arrêt Winkell constitue un premier précédent en faveur de la thèse de l'inconstitutionnalité (2). Déjà, en 189/1, M. Jèze, soutenait une thèse identique et reconnaissait aux tribunaux le droit de « vérifier l'existence » des lois et de refuser l'application d'une loi contraire à la loi constitutionnelle. « Le juge, écrivait-il, ne sort pas du cercle de ses attributions; il ne

(1) Orlando, op. cit., p. 384.

(2) Note au bas de l'arrêt Winkell, C. E. 7 août 1909, S. 1909- J-i45. Il s'agit du rejet d'un pourvoi formé devant le Conseil d'Elat par un postier révoqué pour fait de grève, basé sur l'inobservation de L'article 05 de la loi du 22 avril 1905 relatif à la bommunication préalable des dossiers. Le Conseil d'Etat a rejelé parce que « le législateur n'a pu comprendre la grève dans un service publie au nombre des cas, en vue desquels il a formulé cette prescription ». Voir Droit administratif, p. 3g, éd. 1901, et page 9G1 , éd. 191 1 .

viole pas le principe de la séparation des pouvoirs, pas plus que lorsqu'il refuse son appui à un décret, à un arrêté préfectoral ou municipal contraire à une loi (i). »

Nous estimons, pour notre part, que le pouvoir judiciaire peut, à la rigueur, ne pas tenir compte d'une loi qui n'aurait pas été votée conformément à la procédure déterminée par la loi constitutionnelle. Mais, nous ne pensons pas que nos tribunaux puissent, en outre, examiner la constitutionnalité de la loi, en interprétant son contenu et en le confrontant, en quelque sorte, avec les prescriptions de la règle constitutionnelle écrite. Nous croyons d'ailleurs, que cette question est sans grand intérêt chez nous. En effet, nos lois constitutionnelles actuelles ne sont que des lois de procédure. Elles ne s'occupent que de l'organisation et des rapports des pouvoirs publics. Quel droit pourrait invoquer le particulier lésé, puisque notre présente Constitution ^st muette sur la question des droits et libertés réservés? D'autre part, ne faut-il pas remarquer que la plupart des règles de la procédure législative, sont inscrites dans les règlements des Chambres et non dans la Constitution? Or, sans compter qu'une Chambre peut toujours s'affranchir de la discipline intérieure qu'elle s'est imposée, comment peut-on concevoir, l'élaboration d'une loi inconstitutionnelle en la forme, puisque nos lois de 1875 n'ont pas réglementé constitutionnellement la pro-

(1) Jèze, Contrôle des délibérations des Assemblées délibérantes. (Revive générale d'administrtion, 1896, août-septembre.)

cédure législative ? A moins d'imaginer des procédés presque révolutionnaires ou, comme Je dit M. Duguit, le juriste n'a plus rien à voir, on ne peut guère supposer que deux cas où la loi serait atteinte « d'inconstitutionnalité formelle » : d'une part, le cas où elle aurait été votée sans le consentement de l'une des deux Chambres, ce qui, évidemment, la mettrait en contradiction flagrante avec l'article i, paragraphe i de La loi constitutionnelle du 25 février 1870 et, d'autre part, le cas du vote hors de la session légale, contrairement à l'article r\ de la loi du 16 juillet 1875 (1).

Le champ d'application de l'exception d'inconstitutionnalité est donc singulièrement restreint en France. Les hypothèses précitées sont plus que conjecturales et vraiment le fait de n'accorder à nos tribunaux que le droit de vérifier l'existence formelle des lois, est une garantie bien insignifiante. Par contre, combien plus vraisemblables sont les hypothèses que l'on peut faire sur les contrariétés de principe qui peuvent exister entre la loi simple et la loi fondamentale et combien plus nombreux peuvent être les cas qui se référeraient aux nullités juridiques créées par les violations des libertés garanties. On voit aussi combien plus intéressant serait 1î contrôle judiciaire de la constitutionnalité intrinsèque des lois. Malheureusement, faute de textes positifs,

(1) Haurtou. Précis de Droit administratif, p. 3g, éd. 1901.

ce contrôle n'existe pas chez nous et la doctrine qui l'admet demeure sans base légale (i).

Or, à moins de nier la distinction objective qui existe entre une loi constitutionnelle et une loi ordinaire, -distinction qui donne à la loi constitutionnelle un caractère spécifique très marqué, il faut bien admettre en faveur de celle-ci, tout au moins la présomption d'inviolabilité. Quelle singulière anomalie que celle d'une loi constitutionnelle sans sanction et comme il est illogique d'adopter une Constitution écrite qui échappe au pouvoir d'interprétation des tribunaux!

N'est-il donc pas possible de sanctionner la loi constitutionnelle et ne peut-on confier aux tribunaux le soin d'apprécier la constitutionnalité des lois ordinaires? Le système qui a si bien réussi aux Etats-Unis ne peut-il être institué chez nous qu'au risque de multiples inconvénients et sans aucune chance de donner aussi quelques avantages? C'est ce que nous allons voir dans un instant. Mais auparavant il nous faut, à grand trait, esquisser l'institution américaine.

Pour bien comprendre le système américain, il faut se rappeler tout d'abord, que tout le gouvernement des

(i) La thèse de l'inconstitutionnalité n'est pas seulement rejetée par la jurisprudence des tribunaux ordinaires, elle est encore sérieusement compromise par l'existence d'un texte aussi explicite que l'article 127 du Code pénal qui interdit aux juges, à peine de forfaiture, non seulement le pouvoir réglementaire, mais le droit d'arrêter ou de suspendre l'exécution d'une loi. V. aussi art. 3, ch. V., titre lit, C 1791.

Etats-Unis, gouvernement fédéral ou gouvernement des Etats particuliers, est à base de régime parlementaire reposant sur les énonciations positives de la Constitution écrite. En Amérique, la Constitution limite les organes de l'Etat et ne leur accorde que des pouvoirs délégués. Ni le Congrès, ni les Chambres des Etats de l'Union ne peuvent transgresser les règles fondamentales qu'elle se réserve. Comme le dit très pittoresquement Bryce : « La rivière ne peut pas remonter au delà de sa source (i) ». Aux Etats-Unis, par conséquent, le problème de la constitutionnalité des lois se posait avec toute sa gravité, et avec d'autant plus de force que l'Etat américain se présente sous une forme fédérale très caractéristique, îl fallait donc adopter un système qui précisât le départ des pouvoirs entre chaque organe de l'Etat fédéral et qui maintînt tous ces pouvoirs dans les bornes tracées. Les Constituants de Philadelphie choisirent le type contractuel de la Constitution rigide et donnèrent au pouvoir judiciaire le droit de l'apprécier (2).

Effectivement par interprétation de l'article 1, section ti du chapitre 111 de la Constitution fédérale du 17 septembre 1787, l'autorité judiciaire a un pouvoir de contrôle sur tous les actes législatifs élaborés, non

(1) Bryce, Lu République américaine, t. 1, p. 348, éd. 1900.

(2) Ce droit n'a pas été expressément donné aux tribunaux par la Constitution. Mais il no faisait aucun doute dans la doctrine des fondateurs de la Constitution. V. Fédékalist, Lettre 78; Chamblm, Droits et libertés aux Etats-Unis, p. 287.

seulement par la législature de chaque Etat, mais pai l? Congrès des Etats-Unis lui-même. Il importe de faire remarquer que tous les tribunaux ont ce droit et la jurisprudence américaine offre des exemples de jugements rendus en cette matière, par de simples juges de paix. Au sommet de la hiérarchie judiciaire et comme pour couronner le système, se dresse la Cour Suprême.

Cette Cour se compose d'un président (chief-justice), de huit assesseurs (associate justices), d'un attorney général représentant le Ministère public et d'un sollicitor général. Ces membres sont nommés par le Président des Etats-Unis, après avis conforme du Sénat. Ils sont inamovibles, puisqu'ils ne peuvent être révoqués tant que dure leur bonne conduite (during good be haviour). La Cour suprême est créée par l'article i, section i, Chapitre III de la Constitution.

Les pouvoirs de la Cour suprême ont été nettement définis par la Constitution elle-même. Sa compétence s'étend, tant en première instance qu'en appel, à toutes les causes de droit et d'équité qui « pourront naître de la présente Constitution, des lois des Etats-Unis, des traités conclus ou à' conclure sous leur autorité (i) ». Disons tout de suite, que malgré la brièveté du texte, la jurisprudence et la doctrine, ont créé une institution originale « qui est bien, dit Charles Benoist, l'une des créations les plus remarquables, et, sous tous les

(i) Constitution de 1787, v. Dareste, Les Constitutions modernes, t. II, p. 4oq.

rapports, les plus considérables dont puisse s'enorgueillir la science ou l'art de la politique (i) ».

La Cour des Etats-Unis a pour mission de faire respecter la Constitution et la législation fédérales par les Constitutions et législations des Etats particuliers et réciproquement, de garantir ces dernières contre les usurpations de la législation fédérale. Dans les conflits qui peuvent surgir entre la Constitution fédérale et une loi fédérale, il est évident que le dernier mot appartient à la loi fondamentale. D'autre part, si le conflit s'élève entre une loi fédérale et une loi d'Etat, il est non moins évident que la loi fédérale l'emporte, à condition, bien entendu, que la loi fédérale soit conforme avec la Constitution des Etats-Unis et ne viole pas les droits qui appartiennent aux Etats particuliers, ceux-ci, en effet, a\ant tous les droits que la Constitution fédérale ne s'est pas réservée, ou n'a pas accordés au Congrès (amendement X, C. 1787).

Toute cette organisation suppose aux tribunaux de tout ordre un large pouvoir d'interprétation, non seulement des lois les plus simples des législatures particulières, mais des Constitutions particulières, des lois fédérales et en dernier lieu, de la Constitution fédérale elle-même. En dernière analyse, « le pouvoir d'interpréter les lois comprend nécessairement la fonction de déterminer si elles sont conciliables ou non avec la Constitution et si elles ne le sont pas, de les déclarer

m G. Benoist, La réforme parlementaire, p. 268, éd. 190?,.

nulles et sans effet. Comme la Constitution est la loi suprême du pays, dans un conflit entre elle et les lois votées soit par le Congrès, soit par les Etats, il est du devoir de l'autorité judiciaire de suivre celle-là seulement qui a une force obligatoire prédominante (i)... »

Malgré la complexité de ce vaste organisme, tous les auteurs sont unanimes à déclarer, qu'en pratique, la Cour Suprême « travaille avec infiniment peu de frottement (2) ». Son fonctionnement n'a jamais suscité de difficultés bien sérieuses. La Cour Suprême s'est toujours montrée très discrète et très réservée dans ses relations avec l'Exécutif et le Législatif. Elle n'a jamais voulu, notamment, s'engager sur le terrain de la controverse politique et l'on cite couramment le refus qu'elle opposa à Washington, lui demandant son avis sur l'interprétation du traité de 1778 avec la France. Elle a ainsi évité d'entrer en conflit avec les autres pouvoirs et n'en a pas moins réussi à les limiter efficacement. La remarque est à signaler, car ce sont surtout les relations de la Cour avec les organes politiques du gouvernement qui intéressent, puisqu'en définitive, c'est sur elle que repose toute la jurisprudence de l'inconstitutionnalité.

Le succès du système peut tenir, pour une large part, à la psychologie particulière du peuple américain et

(1) Story, Commentaires de la Constitution des Etats-Unis, n° 1576.

(2) Benoist, op. cit., p. 25i.

aux qualités émirîentes des magistrats de la Cour Suprême. Il est impossible, par exemple, dans une étude s« sommaire soil-elle de l'inslilulion américaine, de ne pas citer tout au moins le nom de John Marshall; de ce Chief-juslice qui présida la Cour pendant trente-quatre ans et qui est aussi connu en Amérique, que le plus populaire des Présidents de la Confédération (i). Mais, ces considérai ions ne doivent pas faire oublier que le secrél de la force du système tient aussi à des raisons d'ordre juridique, par exemple, à la forme même du texte de la Constitution des Etats-Unis ainsi qu'au caractère exclusivement judiciaire de l'institution.

Pour se convaincre de la portée juridique de La Constitution américaine, il n'est besoin que de lire le texte qui a été élaboré par les Constituants de Philadelphie. On se rend compte, tout de suite, d'une part, que 1rs articles constitutionnels ne se réfèrent pas uniquement à l'organisation objective des pouvoirs publics, mais, qu'ils cherchent, en outre, à assurer la protection efficace d'un certain nombre de libertés naturelles, à portée essentiellement subjective. D'autre part, les articles de la Constitution se présentent extérieurement sous une forme prohibitive, aussi précise qu'impérative, et sont par cela même susceptibles d'être appliqués juridiquement.

(i) Voir en quels termes élogieux Bryoe a rappelé les services rendu- à la Constitution par J. Marshall, Rép. américaines, p. 38i.

Par conséquent, loin d'être, comme la plupart de nos constitutions françaises, un Code de préceptes éthiques, à sanction purement morale ou politique, la Constitution américaine est un texte empirique, à réglementation positive et à sanction judiciaire. Tous les articles qui sont relatifs à la liberté individuelle et religieuse, aux libertés de réunion et de la presse, à l'inviolabilité du domicile, à l'égalité du droit de suffrage, ont pour origine des faits concrets et historiques; et ce n'est qu'instruits par l'expérience, que les Constituants ont interdit au législateur de porter atteinte à ces libertés essentielles. Il nous reste à voir comment a été organisée la sanction juridique des interdictions expresses contenues dans la Constitution des Etats-Unis.

Nous avons déjà dit que le pouvoir de contrôle avait été accordé à tous les tribunaux américains. La raison en est simple. On a pensé que ce pouvoir serait moins dangereux, s'il était exercé par l'ensemble des tribunaux de l'Union, que s'il avait été confié à un tribunal spécial, mi-juridique, mi-politique, dont les fonctions eussent été exercées sur recours et eussent, par conséquent, dégénéré en pouvoir de cassation. En fait, ce pouvoir de contrôle est moins redoutable. Tous les tribunaux l'exercent au même titre et selon une procédure qui ne diffère point de la procédure ordinaire applicable à leur saisine, à la marche du procès, et aux effets quotidiens de la décision intervenue.

Quant à leur saisine, on peut dire que les tribunaux attendent le procès. Ils ne vont pas au devant de ïa question, ce en provoquant en quelque sorte en champ

clos, le pouvoir législatif (i) ». Pour vérifier la constitutionnalité de la loi, il faut qu'un procès surgisse à l'occasion d'un conflit d'intérêts privés et que les plaideurs apportent à la barre, le cas concret d'une toi faisanl griefs d'inconstitutionnalilé. Et c'est à propos d'une espèce particulière, que les juges se décident à donner aux violations de la loi constitutionnelle, une sanction de droit civil. Le procès peut s'élever « jusqu'au droit pur, jusqu'à la philosophie politique, jusqu'à la métaphysique constitutionnelle; mais cela part toujours du choc des intérêts de deux personnes en chair et en os, de la plainte d'un citoyen ou d'un Etat américain et de la plainte formelle, judiciairement introduite, de tel citoyen ou de tel Etat (2) ». La décision n'est jamais qu'une décision d'espèce et si elle est prise par des tribunaux inférieurs, elle est toujours susceptible d'être réformée, en appel, par la Cour Suprême.

Les juges, et plus spécialement les membres de la Cour Suprême, ont tellement peu le désir d'empiéter sur le pouvoir législatif, qu'ils n'examinent la constitutionnalité de la loi déférée, que si le point litigieux l'exige expressément ou si la violation est manifeste. Mais, ils n'hésitent pas, le cas échéant, à ne pas en tenir compte si elle est inconstitutionnelle, et à donner raison au plai-

(1) Lauwude, op. cit., p. 1 96 , éd. 1Q02.

- Ch. Benoist, Exposé des motifs à une proposition de loi tendani à instituer une Cour suprême en France, Ch. dos D. documents par!, 28 jav. iqo3, annexe 712, p. 99.

gnant, celui-ci eut-il contre lui tous les pouvoirs pu blics de la Confédération.

D'autre part, les juges n'annulent pas la loi défectueuse. Ils se bornent à ne pas en tenir compte. Ils se refusent à l'appliquer et exercent un droit à peu près semblable à celui de nos juges de simple police qui examinent la légalité d'un règlement administratif et peuvent, en vertu de l'article /171, paragraphe 10 du Code Pénal, ne pas prononcer de peine contre le contrevenant, si le règlement n'a pas été légalement fait.

Enfin, non seulement la décision va produire les effets relatifs de la chose jugée et ceux-là seuls pourront s'en prévaloir qui auront été parties en cause; mais, elle va entraîner, quant à l'espèce jugée, « tous les effets d'une véritable nullité (1) ». Or, il faut bien se rendre compte que d'espèces en espèces la loi ne tardera pas à devenir caduque et finira, selon l'expression de de Tocqueville, (( par tomber dans l'impuissance (2) ».

Telle est dans ses grandes lignes l'organisation américaine du contrôle judiciaire des lois inconstitutionnelles. Ce système a été adopté par plusieurs nations du Nouveau-Monde. La République Argentine dans la section III de la Constitution du 25 septembre 1860, organise le pouvoir de contrôle sur les mêmes bases que la grande Confédération du Nord. La Constitution brésilienne du 2\ février 189 1 dispose dans son article 60 :

(1) Larnaude, op. cit., p. 2o3.

(2) De Tocqueville, op. cit, ch. VI.

« Il est du ressort des juges ou tribunaux fédéraux d'instruire et de juger : a) les causes où l'une des parties fonde sa demande ou sa défense sur une disposition de la Constitution fédérale; b) toutes les causes introduites contre le gouvernement de l'Union ou le Use national et fondées sur les dispositions de la Constitution. » Au Mexique, l'article 101 de la Constitution du 12 février 1807 prévoit que : « les tribunaux fédéraux résoudront toutes les difficultés qui s'élèveraient : i° à l'occasion des lois ou actes d'une autorité quelconque violant les garanties individuelles. »

En Europe, il n'y a guère que les tribunaux norvégiens qui aient le droit de refuser d'appliquer une loi entachée d'inconstitutionnalité. Encore, faut-il faire remarquer que ce droit n'est pas expressément visé par la Constitution et qu'il est dû au seul jeu des principes généraux; qu'il est loin d'avoir l'importance de celui qui est accordé aux tribunaux américains (1).

Par tout ce qui précède, nous savons qu'en France, les Constituants n'ont jamais admis, contre les violations de la Constitution, que des sanctions extra-juridiques et bien que la question du contrôle judiciaire se soit toujours posée, chez nous, nous avons vu qu'elle n'a jamais reçu de sanctions positives. Les projets d'adoption d'un système plus ou moins analogue à celui qui est pratiqué en Amérique, n'ont pourtant pas manqué, surtout sous la période révolutionnaire; mais, ils

(1) Larxaude, op. cit., p. 176.

n'ont pas abouti. Et de nos jours encore, des écrivains, des jurisconsultes et des publicistes se préoccupent de faire admettre en France, la règle américaine.

Déjà, sous la Révolution, plusieurs systèmes avaient élé proposés. Kcrsaint demandait à la Législative, la création d'un groupe de censeurs qui auraient assisté aux séances de l'Assemblée, avec mission de surveiller l'application des lois constitutionnelles. Le 10 mai 1793, Robespierre s'écriait à la Convention : « La Déclaration des Droits est la Constitution de tous les peuples; les autres lois sont muables par leur nature et subordonnées à celle-là; qu'elle soit sans cesse présente à tous les esprits; qu'elle brille à la tête de votre Code public; que lv. premier article du Code soit la garantie formelle -de tous les droits de l'homme; que le second porte que toute loi qui les blesse est tyrannique et nulle (1). » Mais, Robespierre oubliait de dire par qui et comment serait prononcée l'inconstitutionnalité de la loi. Le lendemain, Isnard, proposait l'insertion, au pacte social qu'il soumettait à l'Assemblée, d'un article 5 ainsi conçu : « Tout article de l'acte constitutionnel ou de toute autre loi subséquente qui contrarierait ceux du présent pacte social sera nul. » Pour l'application de ce texte, Isnard ne prévoyait aucune organisation spéciale. Il semble même que l'orateur conventionnel penchât pour une action plutôt révolutionnaire puisqu'il déclarait à la Convention : « Un contrat social bien

(1) Réimpression de Vancien Moniteur, p. 464, t. XVI.

stipulé donne aux citoyens un titre réel et tout puissant, que nulle autorité ne peut violer sans devenir oppressive et provoquer la résistance commune et solidaire des associés (i). »

Le grand théoricien de la Révolution, Siéyès, reprit l'idée et la développa sous une autre forme, dans le discours qu'il prononça à la Convention, le 2 thermidor an 111. Il préconisait la création d'une « jurie constitutionnaire » qui aurait eu pour « mission spéciale de juger les réclamations contre toute atteinte portée à la Constitution (2). » Cette jurie devait se composer de représentants élus par les électeurs même de la Législature. Elle aurait pu recevoir directement les plaintes de tout intéressé et même de tout citoyen. La jurie pouvait annuler toute loi vicieuse ou condamner à l'amende l'auteur d'une requête injustifiée.

Comme on le voit, ces divers projets n'avaient guère, avec le système américain, que le principe de commun. Us en différaient, les uns, par l'absence d'un organisme sanctionnateur; les autres par l'établissement d'un tribunal spécial non compris dans la hiérarchie judiciaire. Dans le premier cas, la loi constitutionnelle demeurait sans sanction. Dans le second, la sanction échappait aux tribunaux ordinaires. On était loin, par conséquent, d^ la règle américaine.

De nos jours, si les partisans de l'inconstitulionna-

d) Ib., p. 364, t. XVI. — Esmein, op. cit., p. 4a5, ss. (2) Ib., p. 9.03-0o . t, XXV.

lité des lois sont d'accord sur le principe du contrôle, ils sont désunis sur la façon de l'appliquer. Les divers procédés de contrôle peuvent néanmoins se rattacher à deux grands systèmes possibles : d'une part, le système du recours direct devant un tribunal spécial; d'autre part, un système de droit commun accordant le pouvoir de contrôle à tous les tribunaux judiciaires.

Beaucoup d'auteurs estiment que la question est d'ordre exclusivement judiciaire et que le droit de contrôle rentre dans la compétence des tribunaux ordinaires. Déjà en 1873, Louis Blanc, soutenait que le pouvoir judiciaire est seul qualifié pour vérifier la constitutionnalité des lois. « Pour tenir en échec le despotisme d'une assemblée unique, disait-il, le meilleur moyen serait celui qui résulterait, comme cela se pratique aux Etats- Unis, du droit donné au pouvoir judiciaire, d'annuler les lois inconstitutionnelles, sans bruit, sans éclat, sans provocation et au fur et à mesure de leur application à des cas particuliers (1). » Dans son Manuel de droit constitutionnel, Saint-Girons se prononce dans le même sens : « Il est impossible, écrit-il, de ne pas voir dans le jugement de la constitutionnalité de la loi, une attribution essentiellement judiciaire et, en même temps, une puissante garantie pour les droits des citoyens. La question est judiciaire, puisque la constitution est la loi de tous les pouvoirs publics, la raison d'être de leur existence et la limite de leur action. Et de même que

(1) .7. Off. 12 mars 1873,, p. 1707.

l'autorité judiciaire a le droit de maintenir dans la légalité des règlements administratifs, de même elle doit pouvoir imposer le respect absolu de la Constitution, tant qu'elle existe, aux actes législatifs. La volonté du Parlement a besoin d'être légitime pour demeurer respectable (i). » La même thèse était reprise par V. Clappier, dans le discours qu'il prononça à la Conférence du stage des avocats au Conseil d'Etat et à la Cour de cassation, le 12 décembre 1902 (2). En i8g5, M. Jèzc, dans un article de la Revue générale d'administration, donnait toutes ses préférences au système qui attribue le droit de contrôle au pouvoir judiciaire (3).

Le système du recours à un tribunal spécial est beaucoup plus en vogue chez les hommes politiques. Le id mai s 189/1, dans un discours à la Chambre des députés, Alfred Naquet, préconisait l'adoption d'une-Constitution limitative et il demandait à l'Assemblée, pour éviter les lois inconstitutionnelles « d'établir, comme aux Etats-Unis, une Cour suprême judiciaire qui puisse, dans les espèces, affranchir l'individu de l'obéissance à la loi, lorsqu'elle est inconstitutionnelle, absolument comme les tribunaux peuvent briser dans les espèces, l'arrêté d'un maire lorsqu'il n'est pas conforme à la

(1) Saint-Girons , Manuel de Droit constitutionnel, p. 579 ss., éd. i885.

(2) V. Clappier, Les tois inconstitutionnelles et le pouvoir' judiciaire. (Gazette des Tribunaux, iS décembre 1902.)

(3) Jèze, op. cit., 1895, t. III, p. 162 .

loi (i) ». Il faut dire d'ailleurs que l'orateur était partisan d'une Chambre unique et que sa proposition avait pour but de limiter l'omnipotence de cette dernière. Cette Cour suprême devait être composée de membres élus par l'Assemblée, pour une période de temps égale à la durée des pouvoirs de l'Assemblée suivante. Il y a donc une analogie évidente entre cette Cour suprême et la jurie constitutionnaire de Sieyès (2).

Plus près de nous encore, M. Ch. Benoist déposait le 28 janvier 1903, une proposition de loi tendant « à instituer une Cour suprême pour connaître des atteintes portées aux droits et aux libertés des citoyens ». Dans l'exposé des motifs, l'éminent député de Paris, décrivait l'organisation du système américain et concluait en faveur de la création d'une Cour suprême destinée à limiter le parlementarisme. Sa proposition de loi fut renvoyée à la Commission de la réforme judiciaire et de la législation civile et criminelle. Cette proposition était ainsi conçue : « Article premier. — Il est institué une Cour suprême qui connaîtra des atteintes portées aux droits et aux libertés des citoyens, tels qu'ils résultent de la Déclaration des Droits du 3 septembre 1 79 1 . Article 2. — Cette Cour suprême est composée d'un Président et de huit juges. Les neuf membres de la Cour suprême sont nommés par décret rendu en Conseil des ministres, sur une liste de présentation dressée en nom-

(1) .7. 0//. du 16 mars 189,4, p. 52g.

(2) Naquet, La République radicale, ch. XI, p. i/j5.

bre triple du nombre des sièges, par la Cour de cassalion, le Conseil d'Etat, ia section de législation de l'Académie des sciences morales et politiques, les Cours d'appel, les Facultés de droit, l'Ordre des avocats au Conseil d'Etat et à la Cour de Cassation, les Conseils de l'Ordre des avocats,, près chacune des Cours d'appel. Une fois nommés, les neuf membres de la Cour élisent parmi eux leur président. 11 est attaché à la Cour suprême un procureur général, représentant le ministère public et nommé par décret rendu en Conseil des ministres. Article 3. — Lorsqu'un ou plusieurs membres de la Cour suprême viennent à mourir ou à se retirer, i] est pourvu à leur remplacement dans la même forme, le choix devant toujours être fait sur une liste de présentation dressée par les mêmes Corps et qui porte un nombre de noms triple du nombre de sièges à pourvoir. Article 4. — Le Président et les juges de la Cour suprême sont inamovibles, sauf le cas de forfaiture, ou d'indignité, ou d'incapacité physique, constatées par jugement ou délibération de leurs pairs. Us ne peuvent être investis d'aucun mandat, recevoir aucune distinction, remplir aucune autre fonction (1). »

Cette proposition de loi n'indique pas quelle sera la procédure suivie devant la Cour suprême. Mais, dans l'exposé des motifs, M. Charles Benoist entend bien que le haut tribunal se conduira comme une véritable Cour de justice et qu'il restera soumis aux règles ordinaires.

(1) J- Off. Doc pari., 1903, annexe 71?. p. 99

Et par exemple « il n'interviendra jamais que sur la requête d'une partie, ne rendra jamais que des arrêts d'espèces et ne pourra jamais qu'interpréter les lois en les comparant, en les confrontant avec la Constitution, mais ne les pourra jamais ni défaire ni refaire (i) ».

Cette organisation était la conséquence directe d'un projet de résolution déposé ce même 28 janvier 1908, sur le bureau de la Chambre par un groupe de parlementaires, au nombre desquels il faut citer MM. Jules Roche et Ch. Benoist. Ce projet de résolution, en un article unique, tendait à réviser les lois constitutionnelles de 1875. Il n'avait pas échappé, en effet, aux partisans de l'inconstitutionnalité que nos lois constitutionnelles actuelles sont incomplètes, quelles ne forment tout au plus qu'un « code de procédure de Droit public ». Tls pensèrent à bon droit que la création d'une, haute juridiction supposait la détermination préalable des droits à protéger; qu'il fallait en quelque sorte (( constitutionnaliser » la Déclaration des Droits. C'est pourquoi les auteurs du projet de résolution proposaient les modifications suivantes à. notre Constitution : i° in sérer un paragraphe à l'article premier de la loi constitutionnelle du 2.5 février 1876, qui disposerait ainsi : «Les droits de l'homme et du citoyen, proclamés dans la déclaration des droits de la Constitution du ili septembre 1791 sont la base du droit public des Français et sont garantis par la Constitution. Le pouvoir législatif

(1) Exposé des motifs. J. 0//., doc. pari., i()o3, annexe 712.) Cf. Ch. Benoist, La Réforme parlementaire.

ne peut faire aucune loi qui porte atteinte et mette obstacle à l'exercice de ces droits »; 2° Ajouter à la loi constitutionnelle du 25 février 1875, un article 9 ainsi conçu : « Il est établi une Cour suprême chargée de statuer sur les réclamations des citoyens pour violation de leurs droits constitutionnels par le pouvoir législatif ou par le pouvoir exécutif (1). »

De nombreuses objections n'ont pas manqué de s'élever contre ces divers systèmes. Les unes sont d'ordre politique et cherchent à démontrer que le contrôle des lois est dangereux en fait. Les autres sont d'ordre juridique et essayent de prouver que ce contrôle est impossible en droit.

Certains auteurs affirment, en effet, qu'en pratique, le système du contrôle judiciaire serait très dangereux. Il ne tarderait pas à inciter nos magistrats à entrer en lutte ouverte avec le pouvoir législatif et à provoquer ainsi de nombreux conflits. Il deviendrait tôt ou tard une « cause d'agitation et de division... un élément d'anarchie (2) ». D'autre part, il ne conviendrait pas à notre tempérament national. Nous ne supporterions pas longtemps qu'un juge puisse entraver les innovations législatives et puisse tenir en échec toute la représentation nationale (3).

(1) J. 0//., doc. pari., i(jo3, annexe 711, p. yg.

(2) Duguit, op. cit., pp. G59-6C0. Cf. en ce sens Larnaude (Bulletin de législation comparée, 1902, pp. 227-29).

(3) Signorel, Le Contrôle du pouvoir législatif. (Revue politique et parlementaire, 1904, p. 534.)

De telles craintes nous paraissent prématurées. L'ex- Irême réserve que le pouvoir judiciaire a montrée, jus qu'ici, dans ses relations avec l'Exécutif; l'empressement qu'il a toujours mis à invoquer la séparation des pouvoirs, toutes les fois qu'il ne lui appartenait p-°s d'examiner l'acte administratif, nous autorisent à dire que les conflits seraient moins nombreux qu'on le suppose. En fait, il est à peu près certain qu'à la longue, nos mœurs s'adapteraient au nouvel état de choses, et qu'on n'aurait pas plus de raisons de se plaindre au contrôle judiciaire des lois, qu'on n'en a eues jusqu'ici, de s'élever contre le pouvoir prétorien du Conseil d'Etat examinant la validité des actes de l'Exécutif. Tout permet de supposer, au contraire, que les juges se renfermeraient dans leur mission et ne dépasseraient pas les pouvoirs qui leur seraient conférés.

Plus importante paraît être l'objection contre le contrôle judiciaire des lois, que de -nombreux auteurs fondent sur le principe de la séparation des pouvoirs. Per~ mettre aux juges de vérifier la constitutionnalité des lois n'est-ce pas les autoriser. à substituer tôt ou tard leur volonté à celle des représentants du peuple? Or, de quel droit, des juges nommés par le pouvoir exécutif et bénéficiant de l'inamovibilité pourraient-ils contrecarrer U volonté des mandataires de la nation ? « Si en France, écrivait de Tocqueville, les tribunaux pouvaient désobéir aux lois, sur le fondement qu'ils les trouvent inconstitutionnelles, le pouvoir constituant serait réellement dans leurs mains puisque seuls ils auraient le droit d'interpréter une Constitution dont nul ne pourrait

changer les termes. Us se mettraient donc à la place de h nation et domineraient la société, autant du moins que la faiblesse inhérente au pouvoir judiciaire leur permettrait de le faire. Je sais qu'en refusant aux juges le droit de déclarer les lois inconstitutionnelles, nous donnons indirectement au Corps législatif le pouvoir de changer la Constitution, puisqu'il ne rencontre plus de barrière légale qui l'arrête. Mais mieux vaut encore accorder le pouvoir de changer la Constitution du poupie à des hommes qui représentent imparfaitement les volontés du peuple, qu'à d'autres qui ne représentent qu'eux-mêmes (i). »

Au surplus, déclare à son tour P. Janet, non seulement le contrôle judiciaire porte atteinte au principe de la séparation des pouvoirs, mais il implique nécessairement l'élection des juges. « Le droit de connaître les principes mêmes de la Constitution, écrit-il, fait du pouvoir judiciaire, un pouvoir essentiellement politique et presque un pouvoir souverain; ce qui est inadmissible si ce pouvoir ne se renouvelait pas sans cesse en se retrempant dans le vrai souverain qui est le peuple. Une magistrature élective est donc la conséquence nécessaire de la garantie judiciaire dont on a armé les déclarations de droits (2). »

Ces arguments ne nous paraissent pas décisifs. Nous avons déjà dit que l'immixtion intempestive des juges

(t) De Tocquevïlle, op. cit., p. i6r, éd. i84o.

(2) P. Janet, Histoire de la Science politique, t. I. Introd. p. xxm.

dans les affaires politiques, nous paraissait une éventualité très problématique. D'ailleurs, il n'est pas du tout question de leur accorder le droit de surveiller le pouvoir législatif et de se substituer à lui; autre chose est, en effet, de faire une loi, autre chose de vérifier sa régularité. Par conséquent, loin d'être une violation de la séparation des pouvoirs, le droit des tribunaux d'examiner la constitutionnalité des lois est une application logique des principes généraux de notre constitutionnalisme, qui suppose la loi fondamentale supérieure à la loi ordinaire et partant la seule applicable en cas de conflit entre elles. La confusion des pouvoirs serait beaucoup plus certaine et bien plus dangereuse si le législateur pouvait être seul juge de l'interprétation des textes constitutionnels et entièrement libre de les éluder au besoin. D'autre part, une magistrature élective serait tentée de jouer un rôle politique d'autant plus dangereux quelle se reconnaîtrait une certaine communauté d'origine avec le pouvoir législatif. Une telle organisation violerait tôt ou tard le principe de la séparation des pouvoirs.

Et d'ailleurs, la théorie de la séparation des pouvoirs n'a pas la valeur absolue qu'on lui a toujours supposée. Il est avéré que le dogme de la séparation, tel qu'il élait formulé par Siéyès, est en réalité impraticable. En fait, il n'y a pas et il ne peut y avoir de véritable séparation, mais plutôt distinction de pouvoirs. Chaque pouvoir a, sans doute, une fonction spéciale, mais tous ont une action réciproque les uns sur les autres au lieu d'être butés les uns contre les autres. Bien que la théorie ad-

mette un séparation absolue, la pratique permet une certaine eompénétration. Prenons par exemple la règle révolutionnaire suivante, posée par la loi du iC fructidor an il! : « Défenses itératives sont faites aux tribu naux de connaître des actes d'administration de quelque espèce qu'ils soient », et mettons-la en regard de l'article 471, paragraphe t5 du Code pénal. Nous constaterons à la fois, une exception à la règle précitée et une atteinte manifeste au principe absolu de la séparation des pouvoirs. Quels dangers cette atteinte au principe fait-elle courir au pouvoir réglementaire des maires et des préfets? Et peut-on soutenir que le droit de contrôle des règlements arme d'un pouvoir réglementaire nos juges de simple police P Les juges n'exerceraient pas daa alliage le pouvoir législatif s'ils avaient le droit de vérifier la constitutionnalité des lois.

Mais, l'objection de la séparation des pouvoirs étant écartée, et le principe du contrôle judiciaire admis, comment la question peut-elle être résolue en pratique, puisque chez nous, non seulement nos lois constitutionnelles ne sont que des lois de procédure, mais puisqu'elle? ne sont précédées d'aucune déclaration de droits? Et seraient-elles même précédées d'une Déclaration des droits, à l'instar de celles qui ornaient le frontispice de nos Constitutions révolutionnaires, comment des axiomes aussi abstraits peuvent-ils recevoir une solution juridique? Notre Déclaration est-elle un texte précis et a-t-elle une valeur pratique?

La question est encore très discutée. Mettant en parallèle les Déclarations française et américaine, Taine

écrivait : « Ici rien de semblable aux déclarations précises de la Constitution américaine, à ces prescriptions positives qui peuvent servir de support à une réclamation judiciaire, à ces interdictions expresses qui empêchent d'avance plusieurs sortes de lois, qui tracent une limite à l'action des pouvoirs publics, qui circonscrivent des territoires où 1 Etat ne peut entrer parce qu'ils son' réservés à l'Individu. Au contraire, dans la Déclaration d'ï l'Assemblée nationale, la plupart des articles ne sont que des dogmes abstraits, des définitions métaphysiques, des axiomes plus ou moins littéraires, c'est-à-dire plus ou moins faux, tantôt vagues et tantôt contradictoires, susceptibles de plusieurs sens et susceptibles de sens opposés, bons pour une harangue d'apparat et non pour un usage effectif, simple décor, sorte d'enseigne pompeuse, inutile et pesante qui, guindée sur la devanture de la maison constitutionnelle et secouée tous les jours par des mains violentes, ne peut manquer de tomber bientôt sur la tête des passants (i). » De là, à conclure, comme M. Esmein, que ces déclarations « ne sont pas des articles de lois précis et exécutoires, qu'elles sont purement et simplement des déclarations de principes (2) », il n'y avait qu'un pas.

Malgré toute l'autorité qui se rattache aux noms des deux auteurs précités, nous n'hésitons pas à affirmer

(1) Tatne, Les Origines de la Fronce contemporaine. La Révolu- 1 ion , t. T, p. 27/1.

(2) Esmein, Droit constitutionnel, p. 456 4me éd.

que nos Déclarations des droits sont autre chose que de simples traités de philosophie politique. Sans doute, les principes révolutionnaires y sont exprimés sous forme de maximes générales mais les lois elles-mêmes, disait P. Janet, « sont des maximes générales ayant besoin de l'interprétation des tribunaux et des juriscon suites (i) ». Il n'est pas douteux, dès lors, que la jurisprudence n'ait à la longue dégagé de ces maximes générales des théories plus précises et tout aussi juridiques que la théorie du recours pour excès de pouvoir tirée par notre Conseil d'Etat de principes pourtant très vagues et très incertains.

D'autre part, toutes les dispositions de nos Déclarations des droits ne sont pas imprécises et sans portée juridique, on ne peut nier par exemple que l'article vin de la Déclaration de 1789, ne soit un texte tout à fait positif et susceptible d'une application judiciaire effective. <( Nul ne peut être puni, lisons-nous, qu'en vertu d'une loi établie et promulguée antérieurement au délit et légalement appliquée. » Par conséquent en matière criminelle, le principe de la non rétroactivité des lois est suffisamment dégagé par ce texte pour servir de base à une exception d'inconstitutionnalité, dans le cas où le Parlement voterait une loi rétroactive. De même, l'article 17 de la Constitution de 1791 a posé deux principes d'un juridisme si positif qu'ils ont été reproduits par l'article 5^5 du Code civil. D'après ces textes, l'ex-

(1) Janet. op. cit., Introd. p. lvii, éd. 1887.

propriation ne peut avoir lieu que si l'utilité publique est légalement constatée (i) et si une indemnité préalable a été payée. Serait par conséquent inconstitutionnelle une loi qui autoriserait l'expropriation en faveur cl un intérêt privé. On a proposé ces dernières années, d'imposer « un stage de scolarité » à tous les candidats aux fonctions publiques; la loi qui imposerait ce stage ne serait-elle pas inconstitutionnelle en présence de l'article vi de la Déclaration de 1791 qui n'exige des citoyens pour être « admissibles à toutes dignités, places et emplois publics » que leur « capacité, leurs talents et leurs vertus? » Enfin, les articles de la Constitution de 18/48 relatifs à l'abolition de la peine de mort, à la censure, à la liberté d'enseignement, ne pourraient-ils servir de fondement à une action judiciaire si le principe du contrôle des tribunaux était admis chez nous?

En somme, si nos lois constitutionnelles ne sont pas précédées d'une Déclaration des droits, la difficulté n'est pas insurmontable. Nous avons vu plus haut, que le projet de résolution Jules Roche et Ch. Benoist, tendait à tourner cette difficulté en proposant d'insérer la Déclaration de 1791 dans le Corps de nos lois de 1875. Cette solution comble une importante lacune; mais elle n'est pas exempte de critique. La Déclaration de 1791

(1) Nous faisons remarquer en passant que la proeédure de l'expropriation offre une seconde exception à la règle du 16 fructidor, an 111, puisque les tribunaux ont le droit de vérifier si les formalités prescrites par la loi du 3 mai i84i ont été observées. — Cf. Hauriou, Droit administratif , p. 760, 7me éd.

est incomplète. Elle ne mentionne ni le droit d'associa tion, ni la liberté d'enseignement, ni la liberté du travail. Or, une Constitution doit de toute nécessité incorporer ces libertés nouvelles, à peine de les voir violer légalement, par un Parlement issu d'une surprise. Une codification nouvelle s'impose, et une codification précise, détaillée, contenant non seulement la liste limitative des droits à protéger, mais encore les règles essentielles de la procédure législative. De la sorte, les tribunaux pourront, valablement et sans difficulté, examiner la constitutionnalité des lois en les vérifiant dans leurs éléments intrinsèques et formels.

Mais, en accordant au pouvoir judiciaire, le droit de contrôler les lois, la question se pose de savoir si les tribunaux ordinaires n'auraient pas a fortiori le droit de vérifier la constitutionnalité des actes administratifs. « Si la loi, dit-on, doit être soumise à la censure des tribunaux, à plus forte raison devra-t-il en être de même de l'acte administratif : c'est la suppression de toute notre théorie du recours pour excès de pouvoir, dont un cas d'ouverture est précisément la violation de la loi et des droits acquis (i). »

Il est facile de répondre à cette objection, en faisant remarquer que le développement actuel de la jurisprudence des tribunaux administratifs, permet de dire que tous les actes de l'Administration ont leur juge et un

(i) Lévy-Alvarès, Réponse à la communication de M. Larnaude. (Bulletin de Législation comparée, 1902, p. 248.)

juge aussi impartial que pourrait l'être en cette matière . l'j juge de droit commun; qu'il est tout à fait inutile par conséquent, de tout remettre en question et de bouleverser notre Droit administratif. Rien n'empêche dès lors, que les tribunaux ordinaires connaissent de la constitutionnalité des lois et les tribunaux administratifs de la légalité des actes administratifs.

Il faut bien se rendre compte cependant qu'une telle organisation va faire naître de nombreux conflits. Supposons que le Conseil d'Etat valide un acte administratif pris en conformité d'une loi que les tribunaux ordinaires et en particulier la Cour de cassation, auraient déclaré inconstitutionnelle, qui aura le dernier mot en l'espèce, le Conseil d'Etat ou la Cour de cassation? Oui sera juge du conflit?

Or, n'avons-nous pas déjà un tribunal constitutionnel pour trancher les conflits positifs qui peuvent surgir entre ces deux grands pouvoirs de l'Etat que sont chez nous, le pouvoir judiciaire et le pouvoir administratif? 'Pourquoi le Tribunal des conflits n'aurait-il pas plénitude de compétence en matière de constitutionnalité des lois? On peut objecter que sa composition actuelle, telle qu'elle résulte de la loi du ik mai 1872, est défectueuse; mais il ne serait pas difficile de la réorganiser et par exemple de faire du Tribunal des conflits, un tribunal régulier, en exigeant qu'il ne siège qu'au complet de ses membres. En départageant par conséquent les juridictions ordinaires et les juridictions administratives, ce Haut Tribunal jouerait ainsi le rôle d'une Cour suprême, puisqu'il serait placé au-dessus de toutes les

hiérarchies, et que son rôle serait de déclarer sans valeur légale toute loi inconstitutionnelle et par contre-coup tout acte administratif pris en vertu de cette loi (i). De la sorte serait créé un pouvoir modérateur non seulement à l'égard de l'Exécutif, mais encore à l'égard du Parlement et l'Individu n'étant plus à la discrétion ni du législateur ni de l'Administration, se sentirait enfin libre, dans un Etat véritablement constitutionnel.

(i) Sans compter que le Tribunal des conflits ainsi réorganise point ail. accessoirement, connaître du contentieux, des élections au Scnat et à la Chambre en remplacement du procédé archaïque de la vérification des pouvoirs par les Chambres elles-mêmes.