CHAPITRE PREMIER La Constitution au sens de Texte écrit

A vrai dire, la notion de constitutionnalité d'une loi, c'est-à-dire la recherche d'un critérium susceptible de distinguer objectivement une loi constitutionnelle d'une loi ordinaire, est un problème délicat. Aussi a-t-il fait commettre à certains auteurs de sérieuses erreurs et, parfois, de graves confusions. En l'espèce, beaucoup ont pris la forme pour le fond, et le signe pour la chose signifiée.

De Tocqueville, par exemple, croyait que le terme Constitution correspondait à une réalité concrète. Aussi, dans son esprit, l'acception du mot suppose un document politique défini. Cette erreur lui faisait écrire : « En Angleterre, on reconnaît au parlement le droit de modifier la Constitution. En Angleterre, la Constitution peut donc changer sans cesse, ou, plutôt, elle n'existe point (i) ». Et ailleurs : « L'Angleterre n'ayant point de Constitution écrite qui peut dire qu'on change sa constitution (2)? » De Tocqueville basait sa conviction sur une erreur d'à priori. Il avait en vue la Constitution française et c'est en pensant à la donnée du terme français qu'il voyait la chose derrière le mot. Ces méprises sont communes à l'esprit humain. « L'humanité, dit Stuart-Mill, a toujours été encline à conclure que là où il y a un terme, un nom, il doit y avoir aussi une existence qui lui correspond séparée et distincte (3) ».

Dans le sens où il prenait le mot Constitution, — et nous savons maintenant qu'il s'agit d'un texte fondamental codifié, statuant sur l'organisation générale des pouvoirs politiques d'un Etat, — de Tocqueville avait parfaitement le droit d'affirmer que la Constitution anglaise n'a pas d'existence réelle. Elle ne se présente pas, en effet, sous la forme d'un document écrit. Mais la

(1) A. dl Tocqueville, La Démocratie en Amérique, t. I.. chap. VI, p. 160, éd. 18A0.

(2) A. de Tocqueville, La Démocratie en Amérique. En note du tome Ier, note l, p. 3oi, éd. 184.0.

(3) Stuart-Mill, Système de logique, t. II, L. V, pp. 283-3i3.

question reste entière de savoir si une institution politique n'est « constitutionnelle » que là où il y a un Statut fondamental codilié. On est en droit de se demander, somme toute, si la formule sacro-sainte d'un document statutaire est le seul critérium d'une bonne Constitution. Car, s'il en était ainsi, l'Angleterre devrait être rangée au nombre des pays anarchiques, aussi bien ce « miroir de la liberté », comme le nommait Montesquieu, n'ayant pas cet instrument solennellement promulgué que nous appelons Constitution. Elle serait ainsi au dernier rang des nations, car il n'est guère de peuples, « il n'en est pas où la possession et l'exercice du pouvoir ne soient point l'objet de quelques règles et où tout soit livré à l'imprévu et au hasard (1) ».

Il est donc arbitraire de chercher le critérium d'une bonne Constitution dans l'idée de loi tutélaire écrite. A vrai dire, c'est surtout en ce sens qu'en France on comprend la chose. Habituellement, les théoriciens français appliquent au mot Constitution cette signification étroite. Ils voient en elle le texte explicite se distinguant des lois ordinaires par son caractère d'obligation supérieure. La Constitution est une « loi suprême rédigée majestueusement ». Et telle est la force de cette tradition jacobine que cette superstition farouche du texte a survécu jusqu'à nos jours. Et pourtant nous n'avons plus, actuellement, les raisons qu'avaient les

(1) De Vaheilles-Sommières, Principes fondamentaux du Droit, p. 23o.

révolutionnaires de croire qu'elle serait la panacée universelle. Nos expériences constitutionnelles ont tant de fois été malheureuses!

Les révolutionnaires, eux, devaient nécessairement adopter le texte impératif. Nous sommes, en effet, une nation qui rompit brusquement avec son passé. Dans l'effort de libération qui suscita les institutions modernes, se développa le besoin de les garantir. Il était naturel de recourir à un document écrit pour dresser le plan des nouvelles constructions systématiques : un plan qui fût tout à la fois une tutelle et la description du nouvel ordre de choses. Sur la table rase des traditions anciennes, il fallait fatalement élever une Constitution organique tangible, de toute pièce, et, pour ainsi dire, avec la seule force d'un acte créateur, volontairement écrit. Les législateurs de la Révolution n'ont pas évité l'inévitable, et c'est ainsi qu'ils basèrent leur édifice constitutionnel sur des principes rationnellement déterminés.

Ces données historiques expliquent qu'à chaque transformation de la structure gouvernementale on ait senti, en France, le besoin de codifier en quelque sorte la matière constitutionnelle. L'expérience montre que les Français ne séparent pas la nature de la Constitution de son langage explicitement formulé. Ils en ont fait, à diverses reprises, u une œuvre d'art et de raison (i) ».

Au surplus, ils ont pensé qu'il y avait un intérêt primordial à la codification constitutionnelle. Indépendam-

(i) E. Boutmy, Etudes de Droit constitutionnel, p. 5, éd. i885.

ment de la supériorité qu'implique la loi écrite sur les dispositions coutumières, il y a dans cette codification une conséquence inappréciable et toujours recherchée par nos théoriciens : c'est rétablissement d'une distinction entre la loi constitutionnelle et la loi ordinaire.

Effectivement, réduit à la forme du statut codifié, le Pacte fondamental se différencie- mieux des lois de circonstance. Il domine les textes ordinaires de toute la majesté de sa rédaction solennisée. Il devient la Loi suprême de l'Etat, la Loi des lois ou Loi des garanties. Et nous savons que dans la théorie révolutionnaire il n'y a de véritable garantie des droits que là où la Constitution rigide s'affirme par la solennité de ses dispositions essentielles, supérieure au législateur ordinaire; et, comme le proclamait Robespierre, là où elle « brille à la tête du Gode public (i)» immuable et intangible. Voilà les raisons qui ont fait qu'en France une Constitution est une œuvre systématiquement écrite, quelque chose comme une ode ou une tragédie, ainsi que, plaisamment, le faisait observer Joseph de M'aistre.

En Angleterre, au contraire, où les institutions nationales n'ont jamais subi de changement radical, — au moins depuis la Restauration, — la Constitution fonctionne par le simple jeu de pouvoirs traditionnels. Elle est coutumière, flexible, en partie non écrite. Elle s'éloigne, par conséquent, de l'idée que nous nous en faisons.

(1) Robespierre, Discours à lu Convention, séance du 10 mai i793.

Elle ne répond pas à nos conceptions, habitués que nous sommes aux préoccupations statutaires ou codificatrices. Aussi, dans ce pays, la distinction entre Constitution et loi n'est pas connue. Le Parlement étant absolument souverain peut, à son gré, modifier par une simple loi le principe même des institutions anglaises : ce que de Lolme exprimait dans une boutade pittoresque devenue proverbiale : « C'est un principe fondamental pour les Jurisconsultes anglais que le Parlement peut tout faire sauf changer une femme en homme et un homme en femme (i) ». Un semblable pouvoir est exclusif de toute limitation constitutionnelle.

Vainement, on objecterait que la Constitution anglaise est basée sur des documents écrits, comme la Grande Charte de 1216, ou sur des lois importantes comme le Bill of Rights (Loi des Droits) de 1688. Outre que le Parlement anglais ne connaît pas de lois inviolables, l'objection serait mal fondée, car la fameuse Grande Charte n'a jamais été qu'une ordonnance royale et le Bill of Rights un pacte du Parlement lui-même. On serait mal venu, par conséquent, à chercher, vaille que vaille, une distinction qui n'existe point en Angleterre entre les lois constitutionnelles et les lois ordinaires.

Cela ne veut pas dire, néanmoins, que l'Angleterre n'a pas de Constitution. En jouant sur le mot, l'erreur serait facile à commettre. Seulement, cette Constitution, au lieu d'être rigide, c'est-à-dire écrite et partant diffé-

(1) De Lolme, Constitution d'Angleterre, ch. X. p. 77.

rèneiée des autres lois, est simplement flexible, c'est-àdire coutumière et, somme toute, à la merci de l'omnipotence parlementaire. Au fond, il n'en est pas moins vrai que l'Angleterre, avec le traditionnalisme constitutionnel, avec la loi simple et ordinaire, s'est adaptée merveilleusement aux conditions nouvelles du gouvernement représentatif; elle en a subi, sans à-coups, les transformations profondes. Par ailleurs, malgré son <( conservatisme politique », l'Angleterre n'en a pas moins donné l'exemple de la vraie liberté. On a pu dire avec juste raison que ce pays a été « le berceau du Droit constitutionnel (i) ».

(1) Orban, Des immunités constitutionnelles. (Revue du Droit public i8g5, janvier à juin.)