CHAPITRE II

Critiques de la conception d'une Constitution exclusivement écrite.

En opposant la conception anglaise à la donnée française, notre but n'a pas été de nous complaire à des rapprochements antithétiques. Il nous a semblé que l'expérience anglo-saxonne réfutait sagement le dogmatisme constitutionnel français et nous avons saisi l'occasion d'en tirer une leçon.

Cette leçon nous enseigne que la valeur juridique d'une Constitution est aussi forte quand elle dérive d'une synthèse abstraite que lorsqu'elle résulte d'un document analytique délini. Pour échapper aux violations arbitraires, le tout n'est pas qu'une loi constitutionnelle soit écrite, il faut encore quelle puisse s'imposer par la force, qu'il n'y ait aucun obstacle dont elle ne triomphe. Or, ce but suppose des moyens beaucoup plus efficaces que la simple présomption d'une différenciation systématique entre elle et les lois ordinaires.

De Tocqueville, lui-même, avait l'esprit trop judicieux pour ne pas le reconnaître. Dans son beau livre : De la Démocratie en Amérique, il y a comme une réponse aux critiques que nous élevions plus haut contre lui et elle se dégage de ce passage : « Il y à, écrit-il, dans la Constitution de tous les peuples, quelle que soit du reste sa nature, un point où le législateur est obligé de s'en rapporter au bons sens et à la vertu des citoyens. Ce point est plus rapproché et plus visible dans les républiques, plus éloigné et caché avec plus de soin dans les monarchies, mais il se trouve toujours quelque part. Il n'y a pas de pays où la loi puisse tout prévoir et où les institutions doivent tenir lieu de la raison et des mœurs (i). » Ce qui revient à dire qu'il n'y a pas de lois, ni de Constitutions inviolables là où elles sont meilleures que les moeurs. La pratique cou lumière a souvent raison des codifications transcendantes.

Toutefois, c'est à Joseph de Maistre qu'il incombait de soutenir, non sans ironie, que la Constitution n'est pas une œuvre humaine. Un point est avéré, c'est qu'elle ne peut être universelle. Elle ne peut être élaborée ni par l'homme, ni pour Y Homme car, écrit spirituellement de Maistre, « il n'y a point d'homme dans le monde. J'ai vu des Français, des Italiens, des Russes, etc.; je sais même, grâces à Montesquieu, qu'on peut être persan. Mais quant à Vhomme, je déclare ne l'avoir rencontré dans ma vie, s'il existe c'est bien à mon insu (s) ». II

(1) De Tocqueville, op. cit., t. î, chap. VIII, p. 19G, cd. 18^0.

(2) J. de Maistre, Considérations sur la France, chap. VI.

entendait réfuter par là la théorie dogmatique des Constituants de 1789, qui proclamaient philosophiquement le? « Droits de l'Homme ».

Bien mieux, le publiciste catholique aimait à critiquer la théorie des constitutions écrites, parfois au prix de véritables paradoxes. Dans un traité spécial à ces questions, il écrivait : « On ne constitue pas une nation avec du papier ni avec de l'encre (t) », et il développait sentencieusement les propositions suivantes :

I. Les racines des Constitutions politiques existent avant toute loi écrite.

II. Une loi constitutionnelle n'est et ne peut être que le développement ou la sanction d'un droit préexistant non écrit.

III. Ce qu'il y a de plus essentiel, de plus intrinsèquement constitutionnel et de véritablement fondamental n'est jamais écrit et même ne saurait l'être.

IV. La faiblesse et la fragilité d'une Constitution sont en raison directe de la multiplicité des articles constitutionnels écrits.

Par où l'on voit dès lors que J. de Maistre, hostile à toute codification constitutionnelle, battait en brèche l'opinion commune en France, qu'une loi constitutionnelle doit être écrite et distincte des lois ordinaires.

En présence de ces deux théories contradictoires nous avons à chercher celle qui paraît la plus exacte. Et la

(1) J. de Maistre, Essai sur le principe générateur îles Constitutions écrites, t. I, p. 2/|3 ss., éd. 188/1 •

question n'est pas aisée puisque nous les considérons toutes deux exagérées. Au fond, il y a, selon nous, autant d'erreur de croire qu'il y ait une incompatibilité absolue entre une règle fondamentale et son expression écrite, que de penser à l'inverse que toute loi fondamentale doit être nécessairement écrite. La question étant très complexe, n'autorise pas les solutions a priori. Elle ne saurait être posée, abstraction faite du milieu, des circonstances et des faits. En tout cas, la forme sacramentelle de la Loi de Constitution n'est pas un critère de différenciation bien sérieux. Cela supposerait un texte constitutionnel parfait, en ce sens qu'il devrait coordonner tout ce qui compète au Droit public. Or, il faut poser en fait que dans les pays où la codification du Pacte fondamental est la plus parfaite même là où le Statut constitutionnel est techniquement perfectionné, il y a des questions vitales qui échappent à sa réglementation. Et ce ne sera pas là le moindre des arguments que nous aurons plus tard à réfuter, puisque c'est sur lui, comme nous le verrons, que se basent les théories assimilatric.es des deux lois.

En somme, les limites objectives que nous dégagerons plus loin, entre les deux lois, sont à coup sûr vacillantes. En dépit du perfectionnement que pourrait recevoir une Charte gouvernementale, il est inévitable qu'il se greffe, à la longue, une superposition de coutumes aux dispositions primitives. La précision, en cette matière, ne peut être à ce point parfaite qu'elle puisse empêcher les modifications de la pratique. Des nécessités imprévues, des besoins nouveaux exigent souvent la création

d'organes appropriés aux nouvelles théories, de telle façon que, par comparaison avec le mécanisme récent, l'ancien instrument constitutionnel se trouve complètement faussé. Et ici les exemples abondent si bien qu'on peut affirmer qu'en France on a vécu et on vit encore en marge de la Constitution.

C'est ainsi que nous avons pris en Angleterre l'exemple du gouvernement de cabinet. Ce système ingénieux commença à fonctionner chez nous sous la Restauration. Où trouvons-nous inscrit cependant, dans les chartes de i8i/i ou de i83o, le principe de la responsabilité ministérielle ? Quels textes réglementent la procédure par laquelle il s'exerce? De même, de nos jours, la responsabilité parlementaire des ministres a été inscrite dans la loi constitutionnelle du 25 février 1876, mais elle ne s'y trouve exprimée qu'avec une précision apparente. Il reste que beaucoup de règles n'ont aucune détermination légale. Et pourtant, « la responsabilité ministérielle est la pièce essentielle de notre système de gouvernement (1) ».

Quand la Constitution est muette ou laconique, passe encore si la coutume vient suppléer à son imprécision. Il faut bien gouverner et, dans ce but, improviser, au besoin, une ligne de conduite. Mais, que dire dans le cas où la coutume, loin de susciter les rouages absents, se permet de violer ceux qui existent; loin de créer des

(1) Esmein, Eléments de Droit constitutionnel, p. 619. éd. 1896.

règles indispensables se borne à annihiler et la lettre et l'esprit du texte explicite? Ici, nous pourrions multiplier les exemples. Mais nous ne reprendrons que le précédent parce qu'il est topique.

Nous avons dit plus haut que la responsabilité ministérielle avait été prévue par l'article f> de la loi du 25 fécrier 1876. Mais où trouve-t-on qu'un cabinet est démissionnaire dès l'instant que sa responsabilité est engagée seulement devant la Chambre. En pratique même, la coutume va plus loin puisqu'un ministère démissionne bien qu'il ait la majorité pour lui, si cette majorité est faible. Et pourtant, le texte est précis : « Les ministres, dit la Constitution, sont responsables devant les Chambres. Il est inutile de discuter : il suffit de lire. La Constitution ne dit pas devant la Chambre, elle dit devant les Chambres. Ce pluriel n'a pas été mis au hasard. Ou la phrase n'a aucun sens, ou elle signifie que si le cabinet demande un vote de confiance à la Chambre, il doit aussi le demander au Sénat, en d'autres termes, que le Sénat peut renverser les ministres tout comme la Chambre. Ce n'est pas là sans doute la Constitution sous laquelle nous vivons; mais c'est la Constitution sous laquelle nous devrions vivre, c'est celle qui a été votée par l'Assemblée Nationale (1). »

Du reste, même aux Etats-Unis où la Constitution fédérale se présente comme un système parfait et complet de garanties traditionnelles, où le Statut constitu

(1) Paul Lapfitte, La vraie constitulion de 1875. (Revue de Droit public, 1895, janvier à juin.)

tionnel prend la forme d'un document parfaitement explicite et où, par conséquent, l'idée de constitution implique le jeu régulier de l'organisme politique sur la base et dans les limites d'un contrat originel, même en Amérique, la loi fondamentale a subi des transformations aussi notables que celles qui, en France, ont déformé la Constitution de 1876. Pour illustrer cette remarque d'un exemple classique, il nous suffira de rappeler les modifications nombreuses que la pratique électorale a fait subir à la disposition constitutionnelle statuant sur le fonctionnement du collège des délégués présidentiels. Les créateurs du système voulaient faire dépendre l'élection du Président de l'adoption du vote à deux degrés. En premier lieu, le peuple devait élire les électeurs présidentiels. A leur tour, ceux-ci n'avaient qu'à choisir l'homme le plus digne d'occuper le haut poste de la Présidence. Mais les auteurs de cette combinaison avaient compté sans la force modificatrice de la coutume. En fait, le Président est élu par les Assemblées des partis, parce que les électeurs présidentiels sont devenus un simple rouage, destiné à enregistrer les décisions des Comités dont ils tiennent leur propre mandat. On sait que chaque parti convoque pour désigner ces électeurs une sorte de Convention nationale et ce sont, précisément, « ces assemblées des partis, dont la Constitution ne parle pas, qui jouent en fait et de beaucoup le rôle le plus important dans la machine électorale (1) )>.

(1) W. Wilson, L'Etat, Le gouvernement des Etats-Unis, t. II, p. 3o/j, éd. 1902, Boucard et Jèze.

Les exemples qui précèdent démontrent bien à quelle impossibilité manifeste on aboutit, quand on prétend coordonner dans une codification complète les matières même strictement constitutionnelles. Malgré la rigueur impérative du texte écrit, il y a certaines parties essentielles du Droit public qui subissent, par la voie coutumière, une transformation radicale. Par ailleurs, certaines autres échappent à toute formule statutaire. Tout cela prouve que les assises politiques d'un grand pays exigent des lois constitutionnelles en rapport avec les mœurs sociales et qu'un Statut fondamental, devançant l'opinion publique, est voué aux coups des insurrecteurs.

Par où l'on entrevoit combien il nous sera malaisé d'établir une différenciation objective entre ce qui est constitutionnel et ce qui ressortit au domaine de la loi simple. Nous essaierons, du moins, de le faire plus loin. En tout cas, l'expérience s'est chargée de démontrer que le concept de Constitution, entendu dans le sens d'une formule définie, était arbitraire ou dangereux. Car, ou bien la loi fondamentale s'est adaptée aux combinaisons politiques nouvelles, en se déformant dans sa lettre et son esprit, et alors elle est devenue simplement coutumière; ou bien elle s'est dressée inflexible contre les tendances modificatrices et alors, ne pouvant se plier, dut se briser sous la poussée de l'insurrection. Ce dilemme fatal indique que la Constitution n'est pas l'instrument politique défini que supposait de Tocqueville. Nous verrons plus loin s'il est différencié des lois ordinaires, ainsi que le déclare une certaine école constitutionnelle française.