CHAPITRE III La Constitution au sens de " Loi Suprême

Nous avons vu que dans la donnée révolutionnaire le concept de « Constitution » impliquait nécessairement l'idée de loi écrite. C'est que, dans l'esprit des Constituants d'alors, la codification ostentatoire devait imprimer à la loi fondamentale un caractère d'obligation suprême. A vrai dire, s'ils ont conçu la loi constitutionnelle sous une forme statutaire, ce fut pour la mieux différencier des lois de conséquence, partant pour la rendre inviolable à l'égard du législateur ordinaire. Or, l'idée de suprématie suppose une différenciation en degrés. Au fond, toute la distinction qui nous occupe, entre les deux lois, se rapporte à cette hiérarchie particulière.

Logiquement d'ailleurs, la Constitution n'aurait aucune raison d'être, si les lois ordinaires pouvaient éten-

dre leur pouvoir de réglementation au delà des limites qu'elle leur trace. II est tout au moins permis d'affirmer? qu'un Statut serait sans objet qui n'aurait pas le pouvoir de soustraire aux errements parlementaires les dispositions capitales qu'il a pour but de sauvegarder. Et voilà pourquoi, dans une démocratie plus que sous tous autres régimes, ce Statut fondamental doit être supérieur aux lois ordinaires. Voilà aussi pourquoi sa primauté juridique nous apparaît comme un axiome de Droit constitutionnel. Que l'on y réfléchisse et l'on verra, qu'à peine de contradiction, il est impossible de lui dénier au moins cette puissance dogmatique.

La transcendance de la loi constitutionnelle est une conception très ancienne. Elle a reçu son plein épanouissement dans la période contemporaine, mais la notion en remonte à l'ancien régime. Effectivement^ dès le quatorzième siècle, la notion d'une loi fondamentale est parfaitement dégagée. C'est à cette époque que commence à s'établir la distinction célèbre des « Loix du Roy » et des « Loix du Royaume ». Or, au fond, ces fameuses « Loix du Royaume » n'étaient, sous leur forme coutumière et avec leur autorité toute traditionnelle, que de véritables Lois fondamentales. On ne peut guère s'\ méprendre, si l'on se reporte au sens technique du mot.

Le domaine restreint de cette étude ne nous permet pas de longs développements sur l'ancienne distinction. Il nous paraît suffisant de faire remarquer que les « Loix du Royaume » eurent une autorité incontestable et furent de pratique courante. Si l'on songe, par exemple,

à l'application constante que fit l'ancienne royauté des règles dévolutives de la Couronne; si l'on se rappelle que c'est en vertu d'une « Loi du Royaume » que furent convoqués les Etats Généraux, où, au cours de ces assises solennelles, les représentants de la ÎNatlon se permirent de sévères remontrances à l'adresse des rois (i), il n'est guère possible de ne pas considérer ces anciennes (( Loix du Royaume » comme de véritables lois fondamentales. Sans doute, sous les règnes très personnels de Louis XIV et de Louis XV, la majeure partie de ces fameuses lois subit une longue éclipse, mais l'essentiel est de constater qu'elles ne furent pas complètement oubliées, puisque la philosophie du dix-huitième siècle en fit l'objet même de ses spéculations. Aussi la conception devait-elle être reprise avec une singulière vigueur par les théoriciens de l'Ecole naturaliste.

Chez les jurisconsultes de l'Ecole du Droit de la nature et des gens, la notion de loi fondamentale est si nettement dégagée qu'il est logique de leur attribuer la distinction des lois constitutionnelles et des lois ordinaires. Dans leur conception, la loi constitutionnelle se présente

(i) Nous faisons surtout allusion aux mâles accents de Philippe Pot prononcés à la réunion des E. G. de i/i84- Voir, Journal de Jehan Masselin, pp. 1/19 à i55. On trouve une énumération des principales lois fondamentales dans Glassôn, Histoire du Droit et des institutions de la France, t. VIII, p. 169. — Voir aussi : J. Gajac, De la distinction des lois constitutionnelles et des lois ordinaires, thèse Bordeaux, iqo3.

comme une donnée rationnelle basée sur les principes absolus de la justice. Elle n'est qu'un ensemble de normes juridiques conçues par notre raison, indépendantes d:3 toutes règles émanées du Droit positif. Pour les adeptes de l'Ecole naturaliste, la loi fondamentale est, par cela même, supérieure aux dispositions législatives de ce Droit positif. Elle s'oppose aux éléments juridiques créés par la législation ordinaire, car celle-ci sanctionne le fait. Or, la loi fondamentale est antérieure à toute manifestation historique, antérieure même à la genèse du Droit puisqu'elle est préalable à toute organisation sociale dont elle devient le « contrat » originel.

Ces spéculations « métapolitiques » devaient entraîner une importante conséquence : la Société étant d'obligation naturelle nécessite des règles organiques souveraines, c'est-à-dire des règles supérieures aux lois ordinaires. Ces règles sont souveraines parce qu'elles ont pour but d'assurer la reconnaissance des droits naturels de l'homme et elles doivent être observées aussi bien par le souverain que par le sujet. « La société, dit Wolf, a pareillement Je droit de dresser les lois conformément auxquelles, l'Empire doit être exercé et celui auquel l'Empire est déféré, se trouve dans l'obligation d'observer ces lois. On les nomme lois fondamentales de la société (i) ». Et dans Wolf, la distinction est si

i \A, <>i i . Institutiones juris naturœ et gentium, L. 7, chap. Ier, n° \< ni . trad. Formet.

parfaite qu'il les oppose aux lois civiles dont il fait ensuite la théorie. Bien avant, Locke avait déjà écrit : « Les lois de nature subsistent toujours comme des règles éternelles pour tous les hommes, pour les législateurs aussi bien que pour les autres (0.

Ces théories de l'Ecole rationaliste ne devaient pas rester purement spéculatives. La philosophie du dix-huitième siècle avait nettement dégagé le concept de loi fondamentale. Il ne restait plus qu'à le vulgariser. Ce fut là, précisément, la tâche des publicistes révolutionnaires. Aussi est-il aisé de remarquer qu'après 1789 la loi fondamentale des théoriciens du droit naturel devint la loi constitutionnelle révolutionnaire. Elle fut non seulement déclarée supérieure aux lois ordinaires, mais elle se présenta pratiquement sous la forme d'un contrat explicite. Elle apparut, ainsi, comme une réédition de ce fameux contrat social que Rousseau avait dit exister à l'origine des sociétés humaines (2).

Au surplus, un élément étranger vint, à cette époque, démontrer que l'élaboration d'une Constitution basée sur des principes philosophiques n'était pas de l'idéologie pure, sans possibilité d'application pratique ou de réalisation positive. L'exemple venait des Constitutions américaines. Rédigées dès 1776, elles étaient bien con-

(1) Locke, Essais sur le Gouvernement civil, ex.

(2) ce Toute constitution politique, surtout dans les pays à suffrage universel, n'est autre chose qu'un renouvellement du Contrat Social et cette fois un renouvellement solennel par écrit et devant témoins. » A Fouillée, Science sociale contemporaine, p. n.

nues en France et particulièrement à Paris où l'on se passionnait pour les choses d'Amérique, à ce point que dans l'esprit de nombreux philosophes la Constitution fédérale réalisait le modèle et comme l'archétype des Constitutions futures. Les Français, qui avaient prêté aux Etats-Unis l'appui de leurs armes, apprenaient avec sympathie les succès de la liberté dans ce pays. L'opinion publique exigea chez nous l'établissement d'une Constitution écrite. Elle réclama la proclamation solennelle d'une Déclaration des Droits de l'homme, à l'instar de la Déclaration des Droits du peuple de Virginie.

L'exemple était tentant. On pouvait lire, en effet, dans cette Déclaration, que « toute autorité appartient au peuple et, par conséquent, émane de lui; qu'aucun droit ne peut être héréditaire, que les trois pouvoirs doivent être séparés et distincts, que la liberté de la presse ne peut pas être restreinte, que le pouvoir militaire doit être exactement subordonné au pouvoir civil. Et il semblait que ce fût la réalisation même des théories françaises, la pensée de Mably vivante et combattante. On juge quel fut l'enthousiasme des amis de la liberté, des patriotes français. C'est à partir de la Révolution d'Amérique que leurs idées parurent réalisables et se propagèrent irrésistiblement. La Fayette a appelé cela l'ère américaine (i) ».

Sons l'influence, par conséquent, des théories de

(i) Aulard, Histoire politique de la Révolution française, éd.

IQOI, pp. ig-21.

l'Ecole rationaliste et à raison de l'exemple venu d'Ame rique, les Constituants de 1789 ne pouvaient guère adop ter que le type d'une Constitution rigide. Avant la réunion des Etats-Généraux, les députés de la nation avaient, d'ailleurs, reçu mandat de réorganiser l'Etat sur les bases fondamentales d'un texte écrit. 11 ne faut pas oublier que ce vœu était exprimé tout au long des cahiers que les députés tenaient de leurs commettants. Les représentants du Tiers, surtout, étaient décidés à pousser jusqu'au bout le principe de la souveraineté du peuple et à rompre au besoin avec les .traditions absolutistes de la royauté. Ils voulaient une Constitution. Il ne s'agissait pas seulement de transmettre le pouvoir législatif à une « Assemblée nationale » émanée de la souveraineté du peuple, il fallait encore limiter, par un contrat, les pouvoirs de cette souveraineté elle-même. On songea, dès lors, à placer le pouvoir législatif sous la dépendance immédiate d'une loi fondamentale. Le Souverain ne consentait une délégation de pouvoirs qu'à la condition de sauvegarder ses droits réservés. Il réclama une déclaration irrévocable et solennelle, un contrat final, supérieur aux dispositions que prendraient par la suite les férents pouvoirs, émanés du Souverain lui-même.

Les Constituants révolutionnaires furent ainsi logiques avec eux-mêmes. En renouvelant les institutions politiques, ils s'ingénièrent à élaborer une loi constitutionnelle écrite, supérieure aux lois ordinaires. La distinction célèbre devenait ainsi un axiome du Droit constitutionnel français. Reste cependant à nous demander comment les Constituants révolutionnaires cherchèrent

à assurer la précellence de celte loi constitutionnelle sur les autres lois.

Aucun point de l'organisation nouvelle ne préoccupa autant les politiciens révolutionnaires que la partie relative à la protection de la Constitution. Sans doute, chez eux, la loi fondamentale se présente théoriquement sous l'aspect d'une loi d'obligation suprême, mais il faut rechercher, au surplus, par quels moyens ils essayèrent de la placer pratiquement hors des atteintes modificatrices de la législature ordinaire. A ce point de vue, il nous semble que les Constituants aient recouru à trois moyens : i° aux déclarations d'allure sentimentale; 2° aux procédures révisionnelles; 3° à la création d'un pouvoir « constituant » distinct du pouvoir « législatif ».

Nous n'insisterons pas sur le premier moyen. Iî prouve que les hommes de la Révolution avaient, dès le début, comme la prescience d'un insuccès. Ils savaient parfaitement qu'ils proclamaient des règles sans sanction, qu'ils optaient pour des maximes politiques basées sur l'instabilité de l'opinion publique. Et cependant, ils estimaient suffisant de faire appel au civisme du peuple pour annuler toutes dispositions inconstitutionnelles. De là ces déclarations sentimentales que nous retrouvons dans un grand nombre de textes fondamentaux. On lit, par exemple, dans la Constitution de 1791 : « L'Assemblée nationale constituante remet le dépôt de la Constitution à la fidélité du Corps législatif, du Roi, et des Juges, à la vigilance des pères de famille, aux épouses et aux mères, à l'affection des jeunes citoyens, au

courage de tous les Français (i) ». La Constitution de 1793 se recommandait au patriotisme des citoyens. La Charte de i83o s'en remettait aux vertus publiques. Quant à l'Assemblée nationale de i848, comme ses devancières, elle s'adressait au patriotisme des Français. Faible moyen que ce recours à un sentimentalisme inutile. Tout au plus si ces déclarations banales exprimaient cette vérité péremptoire que les Constitutions valent ce que valent les peuples qui en doivent user. Or, au fond, il s'agissait bien d'autre chose qUe d'énoncer des maximes politiques aux sanctions simplement morales. En tout cas, ce ne fut pas en vain que les Constituants en appelèrent à l'incoercible puissance de l'opinion publique. On l'habitua désormais à considérer l'établissement d'une Constitution comme un « concours perpétuel ouvert à qui saurait mieux faire (2) ».

Pour la protection de la loi fondamentale, les Constituants imaginèrent aussi le système des procédures révisionnelles. Nous ne nous étendrons pas sur ce point parce que nous verrons, au cours de la deuxième partie,

(1) Constitution de 1791, litre VII, art. 8. Nous n'avons pas d'ailleurs le monopole de ces déclarations banales. Il semble même que l'exemple en vienne d'Amérique. Dans la déclaration votée en 1776 par la Convention de l'Etat de Virginie on trouve : « Ni un gouvernement libre, ni le bienfait de la liberté ne peut être préservé chez aucun peuple que par une ferme adhésion à la justice, à la modération, à la tempérance, à la frugalité et à la vertu. » Voir P. Janet, Histoire de la science politique, t. I, p. 21.

(2) Boutmy, op. cit., p. 6, éd. i885.

comment ils s'ingénièrent à rendre les révisions de plus en plus laborieuses et par quels artifices procéduriers ils essayèrent de mettre la Constitution à l'abri de trop brusques modifications. D'ailleurs, pour l'application du système révisionnel, les Constituants imaginèrent la sëpa ration fameuse du pouvoir constituant et du pouvoir législatif, création originale destinée, d'après eux, à assurer la suprématie de la loi constitutionnelle sur la loi ordinaire et à l'étude de laquelle nous devons maintenant arriver.

Dans la pure doctrine révolutionnaire, si le peuple a le droit de se donner une loi fondamentale, il a logiquement le droit de la réviser quand et comme il lui plaît. C'est la conception même de Rousseau et de Siéyès. « En tout état de cause, lit-on dans le Contrat social, un peuple est toujours maître de changer ses lois, même les meilleures; car, s'il lui plaît de se faire mal à lui-même, qui est-ce qui a le droit de l'empêcher (ij? » Et dans la brochure célèbre de Siéyès, on lisait : « Dira-t-on qu'une nation peut, par un premier acte de sa volonté* s'engager à ne plus vouloir, à l'avenir, que d'une manière déterminée? D'abord, une nation ne peut ni s'aliéner, ni s'interdire le droit de vouloir; et quelle que soit sa volonté, elle ne peut pas perdre le droit de la changer, dès que son intérêt l'exige. En second lieu, envers qui cette nation se serait-elle engagée? Je conçois comment elle peut obliger ses membres, ses mandataires, et tout

i Roi sseau, Contrai social, L. II, ch. XII.

ce qui lui appartient; mais, pput-elle, en aucun sens, s'imposer des devoirs envers elle-même? Qu'est-ce qu'un contrat avec soi-même (i) ? »

De celle conception est sortie la distinction du pouvoir constituant et du pouvoir législatif. L'un eut pour compétence le vole des lois constitutionnelles et l'autre le vote des lois ordinaires. De la sorte, le pouvoir de modifier la loi constitutionnelle fut enlevé à la législature ordinaire et il semblait aux esprits, même les plus sérieux, que la séparation des deux pouvoirs entraînait par cela même une différence de nature entre les deux lois; qu'elle impliquait, tout au moins, la supériorité de la loi fondamentale sur les lois de conséquence. Au surplus, pour assurer exactement la primauté juridique de la première sur toutes les autres, les théoriciens révolutionaires admirent, non pas seulement que la loi constitutionnelle s'imposait au respect absolu du pouvoir législatif, mais encore que le pouvoir constituant n'y pouvait toucher lui-même qu'avec une extrême circonspection et en se conformant à une procédure préalablement déterminée. De là ces procédures révisionnelles dilatoires, dont nous parlions plus haut, qui réussirent, tout au plus, à décourager les bonnes volontés et qui menèrent le plus souvent sur le chemin des Coups d'Etat. Mais la théorie ne paraissaitelle pas parfaite? La France n'avait-elle pas une Consti-

(i) Siéyès, Qu'est-ce que le Tiers-Etat? p. i5().

tution écrite, placée au-dessus du pouvoir législatif, et supérieure dans ses dispositions statutaires aux décisions émanées de la législature nationale? C'est ce qu'il reste à examiner. Nous verrons dans le chapitre suivant si une distinction essentielle entre les deux lois était sortie de la distinction des deux pouvoirs, et, tout d'abord, si la loi constitutionnelle a atteint son but.