L'ANCIENNE FRANCE

A) Le législateur de 1810, disions- nous,a eu d'autant plus de mérite à laisser moins de place à l'arbitraire du juge dans la distinction des dols civil et criminel, que ses devanciers de l’ancienne France s'en étaient montrés moins soucieux, qu'ils avaient fait moins d'efforts pour créer des catégories rationnelles, dans lesquelles viendraient prendre place les espèces. Néanmoins, il serait injuste de méconnaître que le législateur de 1810 a fait à cet ancien droit de nombreux emprunts,ecomme celui-ci d'ailleurs avait largement puisé aux sources romaines.

Le critérium légitime de la distinction du dol civil et du dol criminel, à savoir que la matière des conventions relève du droit civil, et l'atteinte à la propriété, du droit pénal, avait été emprunté par nos anciens ju-

risconsultes au droit romain (1). Nous ne trouvons pas

(1) Jousse, Traité de la justice criminelle, Paris, 1771, €. IV, tit. LVII : « Du vol ».

chez leurs criminalistes la formule précise qui consacre l'application du principe, mais, par l'énumération des espèces qu'ils nous indiquent comme pouvant motiver, sous la large qualification de vol (1},des poursuites criminelles, nous reconnaissons que le critérium de la distinction des deux espèces de dols adopté par eux était non pas le mensonge ou la manœuvre, mais le caractère ficlif ou sérieux de la convention.

Ils adhéraient, en somme, à la fameuse définition du dol eivil donnée par Ulpien (2) : « Si quis nihil in persona sua mentitus est, sed verbis fraudem adhibuit, fallax est magis, quam furtum facit, ut puta si dixit locupletiorem, si in mercem se collocaturum quod accepit, si fidejussores idoneos daturum, vel pecuniam confeslim se soluturum : nam ex his omnibus magis decepit quam furtum facit, et ideo furli non tenelur ; sed quia dolo fecit, nisi sit alia adversus eum aclio, de dolo dabitur. » Mais ils estimaient aussi, comme le jurisconsulte romain, que celui qui se présentait faussement comme mandataire d'une tierce personne pour

se faire remettre des fonds dus à cetle dernière, ou

(1) Muyart de Vouglans, /nstilutes criminelles suivant les lois et or donnances du royaume, Paris, 1762, p. 562. Les faits qualifiés aujourd'hui escroquerie étaient réprimés dans l’ancien droit sous la qualification générique de vol ; le nom d’escrocs était réservé « aux faiseurs de tours, coupeurs de bourse », appelés en droit romain « sarcularii », ou encore aux sortes de gens appelés « directarii » qui s'introduisent « subtilement » dans les boutiques el maisons pour y voler.

(2) Dig, liv. XLVIN, Lit, TI, De furtis, Li. 43,8 3.

comme créancier d'une dette payée, devait être poursuivi comme voleur, bien qu'il n’y eût pas là, à proprement parler, prise de fausse qualité, tromperie «in persona », mais simple mensonge en vue d'une spoliation (1).

Il est vrai que la notion vague et peu rationnelle du faux, avec ses multiples catégories extraites fidèlement de la loi Cornelia de falsis (2), obscurcissait quelque peu ces notions du dol civil et du dol criminel : les jurisconsultes qualifiaient de ce nom « tout acte fraudu- Jeux qui tendait à obscurcir la vérité » (3).

Mais, au fond, l'antique distinction établie par Ulpien était respectée : lanlôt, en effet, la qualification de faux empiélait sur le terrain du vol, en cas de falsification des actes, de supposilion de personne, de faux monnayage, de changement de nom ou de qualité dans le but « d'en tirer quelque profit » (4) ; tantôt, avec la su-

bornation de témoins, le faux témoignage, délits extra-

(1) Jousse, op. cit., p. 175 et 176. — Le même auteur considère également que « celui qui achète un cheval et qui J’'emmène avant d'avoir payé le prix contre la promesse qu'il en avait faite, commet aussi «une espèce de vol », surtout dans le cas où on serait convenu de ne le livrer que sur paiement au comptant ».

(2) Lex Cornelia de Falsis, Dig., L. #7, tit. X. — Les dispositions de cette loi, établie contre ceux qui falsifiaient les testaments ou qui étaient chargés de les écrire, avaient élé étendues à toutes espèces de faux, tels que calomnie, faux témoignage, subornation de témoins, stellionat.

(3) Muyart de Vouglans, op. cil., p. 611.

(4) Muyart de Vouglans, op. cil., p.616 : « Nous ne parlons que des changements ou suppositions de nom, dit cet auteur, qui se font en fraude, et, dans la vue de nuire à des tiers ou d'en tirer quelque

conventionnels, ou la falsification de denrées et la vente à faux poids, fraudes contractuelles, traités également les uns et les autres comme faux, l'ordre public était intéressé à la répression pénale. Nous sommes, au contraire, sur le terrain normal de la convention privée avec la simulation et le stellionat, mais l’ancien droit fut un devancier en ces matières ; ilen fit des « quasifaux », dont la sanction fut abandonnée au droit indemnitaire (1).

Enfin il n’est peut-être pas inutile de rappeler que, si notre législation de 1810 sut faire la scission nécessaire entre les diverses catégories du faux, elle emprunta à nos anciennes Jjurisprudences, déterminées elles-mêmes par la promulgation de nombreuses ordonnances, el notamment celle de 1670, les termes mêmes de la définition des faux en écriture, ou mieux la détermination de ces moyens de faux (2).

B) Si nous passons maintenant sur le terrain de la répression, dans l’ancien droit, de la fraude dans l’exécuton des conventions, nous y trouvons esquissée une théorie du dol civil et du dol criminel, dont l’empirisme,

en matière d'abus de confiance, peut nous paraître quel-

profit, car si ce n’est uniquement que pour satisfaire la vanité, comme un roturier qui s’arroge la qualité de noble, iln'y a lieu de prononcer aucune peine, ce qui s'entend néanmoins lorsqu'on s'en tient à de simples déclarations verbales. »

(1) Muyart de Vouglans, op. cit., p. 639.

(2) Ordonnance de 1670, tit. IX, relatif « à la reconnaissance des signatures et écritures en matière criminelle ».

que peu grossier, mais dont nous avons adopté néanmoins l'esprit, et parfois même — par méprise, 1l est vrai — les termes mêmes.

Il n’est pas exact, d’une manière absolue, comme on l'a écrit (1), que le délit dénommé aujourd'hui abus de confiance n'ait jamais motivé dans nos pays de coùlumes, contrairement à la pratique du droit romain, des poursuites criminelles : seule la théorie du vol d'usage avait été absolument répudiée.

S1 dans la catégorie des vols simples (2), ne pouvant donner lieu qu’à des condamnations pécuniaires, figurait, en principe, le détournement commis à la faveur d'une convention, parce que le contractant avait « une espèce de droit dans la chose » qu'il prenait (3), et qu'ainsi on ne le regardait pas comme voleur, l’exception, en cette matière, dépassait la règle par son importance, en raison des nombreux cas où le détournement avait été admis au rang des vols qualifiés. Mais l’ordre public et l'arbitraire justifiaient seuls ces dérogations à la règle ; et, en somme, en ce qui concerne la fraude dans l’exécution de la convention, les limites du droit

(1) Serres, Instilutions du droil français, liv. I, Lit. 1, $ 6.

(2) Muyart de Vouglans, op. cit., p. 556: « Le vol simple est celui qui blesse uniquement l'intérêt des particuliers...: vol fait par un fils de famille à son père, par la veuve aux héritiers de son mari, par ces derniers à la veuve ou à leurs cohéritiers, par le créancier qui abuse du gage de son débiteur, par le dépositaire qui se sert du dépôt qui lui a été confié. »

(3) Jousse, p. 177.

criminel et du droit civil ne reposaient sur aucune base juridiquement rationnelle ; bien plus, les mêmes espèces motivèrent lantôt de simples réparations pécuniaires, assurées par la contrainte par corps, tantôt des condamnations à des peines afflictives (1).

Cependant, sans parler d'emprunts de qualification (2), dus à son inadvertance, le législateur de 1810 en réprimant, sous une formule imparfaile, l'atteinte à la propriété perpétrée à la faveur d'une convention, et en adoptant le principe de la moindre pénalité en cas d'abus de confiance qu’en cas de vol et d’escroquerie, a subi l'influence de la théorie du « certain droit sur la chose ».

Lorsque nous aurons encore mentionné les crimes de banqueroute frauduleuse, dont les diverses catégories furent empruntées par le Code de commerce à l'Ordonnance de 1673 et à la Déclaration royale d'août

172%, nous aurons terminé cette esquisse de la répres-

(4) Tel était notamment le cas « des vols faits par des agents d'affaires, commis, intendants, receveurs et autres administrateurs qui sont aux gages ». Jousse, op. cif., p. 179, et Muyart de Vouglans, op. cil., p. 565.

(2) Tel est celui fait par l'article 386 du Code pénal, Assimilés les uns aux domestiques, les autres considérés comme dépositaires publics, les aubergistes, maîtres de coches, messagers ou voituriers encouraient des poursuites criminelles, en cas de détournement des effets où marchandises à eux confiés. Celle pratique de l’ancien droit passa dans notre Code ; mais le détournement de la chose détenue en vertu d'un contrat était dès alors prévu par la loi pénale, sous le nom d'abus de confiance.

sion du dol criminel dans l’ancienne France : nous nous rendons compte désormais que la lâche dévolue au législateur de la période intermédiaire devait être une lâche créatrice, moins au point de vue de l’établissement des principes, dont les siècles passés avaient eu déjà l'intuition, qu'au point de vue de leur coordi-

nation et de la méthode d'application.

En haine de l'arbitraire de l’ancien droit,qui, à l’aide des larges qualifications génériques, semblait pouvoir en cette matière se donner libre carrière, et empiéter, selon les besoins de la cause, sur les terrains respectifs du droit civil et du droit criminel, le législateur de la Révolution détacha des deux grands arbres criminels du faux et du vol des rameaux, qui, sous leur dénomination propre, figurèrent désormais dans la loi pénale : la loi des 19-22 juillet 1791 (1) vit naître, sous une qualification spéciale, les délits d’'escroquerie el d'abus de confiance, tandis qu'au détriment de la dénomination générale de faux, dont l'usage était désormais réservé aux faux en écritures, étaient ébauchés les futurs articles 318 et 423 ,en matière de falsifications

et de tromperie sur la nature de la marchandise (2).

(1) Loi des 19-22 juillet 1794, tit. II, sect. IT, art. 25, art. #1 à (2) Loi des 19-22 juillet 1791, tit. Il, sect. IT, art. 39: tromperie

Mais, au sein même des qualifications, que de vices s'accusaient ! Le législateur, en repoussant les principes de l’ancien droit, en adoptait les solutions d'espèces, et s’efforçait de les faire rentrer dans ses définitions. Il ne déterminait pas les moyens du faux en écritures, renvoyant sur ce point l'interprète aux théories jurisprudentielles de l'ancien droit et aux nombreux édits et ordonnances régissant la matière. Il ne prévoyait que la falsification des boissons, et, en ce qui concerne la tromperie sur la nature de la marchandise, il ne réprimait que celle « sur le titre de l'or et de l'argent, el la qualité d’une pierre fausse vendue pour fine » : sur ce point particulier, 1l poursuivait le système de l'ancien droit, qui, dans la répression de ces dernières fraudes, n'avait pas su poser un principe général.

Si, au délit d'escroquerie, le législateur de 1791 avait rattaché l'usage du faux nom, détaché de l'arbre des faux, et qui,constituant un simplemensonge,était moins grave socialement si on se plaçait au point de vue ob- Jecuf, celui du législateur, que les faux en écritures, il avait cependant donné de ce délit une définition, nous ne dirons pas si large, pour ne pas paraître critiquer à priori le système des législations les plus récentes, mais si vague el si propice à l'équivoque que la jurisprudence, pour éviter la confusion des deux domaines du dol civil et du dol eriminel,avait fini par se montrer plus restric-

sur le titre de l'or et de l'argent, et la qualité d’une pierre fausse vendue pour fine.

ve dans l'application du texte prévoyant l'escroquerie, que celle d’après 1810, lorsque le système du Code le fut devenu à son tour.

Une réforme de la loi de frimaire an VII, portant sur la distinction du faux et de l'escroquerie, ne l’améliorait pas à ce point de vue.

D'autre part, si le détournement commis à la faveur d'une convention était désormais considéré comme déht, sous la dénomination d’abus de confiance, la définition du délit fut interprétée de manière si restrictive et si arbitraire, que l’ancien droil, avec ses exceptions absorbant, en quelque sorte, la règle, était peut-être encore plus satisfaisant au point de vue de la logique et de l'équité.

Nous reviendrons sur chacun de ces textes lors de l'étude de l'œuvre du législateur de 1810. Mais il nous faut auparavant faire encore une dernière crilique, qui vise, dans son ensemble, le travail du législateur de la Révolution. En la matière de la tromperie dans la conclusion et dans l'exécution des conventions, il a fait une œuvre essentiellement abstraite et objective. Seuls les moyens du délit l’intéressaient, seuls, à ses yeux, ils révélaient le plus où moins grand degré de criminalité de l'agent : l'importance du préjudice n'était pas prise en considéralion pour la répression. Cette conception, qu'aggravait encore le système des peines fixes, n’élait certes pas un progrès sur le subjectivisme

objectif de l’ancien droit, et si toutes les législations

les plus récentes ontréagi contre elle, elle n'en pèse pas. moins lourdement sur notre Code de 1810, malgré les progrès réalisés par ce dernier, à ce point de vue même, et les réformes postérieures.

Cette conception, vicieuse, à notre sens, devait entrainer,au point de vue de l'interprétation, une autre erreur : les efforts psychologiques du législateur portant, en quelque sorte, en notre matière, plus sur les procédés d'exécution du délit que sur le but et le résultat de ce dernier, des interprètes en vinrent, lorsqu'en 1810 le législateur se fut montré plus précis dans la détermination des moyens d’escroquerie, à considérer ces moyens comme propres non seulement à distinguer les différentes catégories du dol criminel, mais encore à séparer le dol civil du dol criminel : cette dernière observation nous amène à l'étude de la répression pénale, en droit français, de la tromperie dans la conclusion des conventions, et notamment de l'article 405 du Code pénal, qui

prévoit le délit d'escroquerie.