DE L'ESCROQUERIE ET DES DÉLITS SIMILAIRES

DROIT FÉNAL FRANÇAIS.

SECTION I. — Histoire de l’artiele 495.

Son esprit général.

A l'article 35 (tit. II, sect. IT) de la loi des 19-21 juillet 1791 figurait la définition suivante de l'escroquerie (1), délit ancien à qualification nouvelle : « Ceux qui par dol, ou à l’aide de faux noms, ou de fausses entreprises, ou d’un crédit imaginaire auront abusé de la

(4) Escroquerie vient du mot grec wiraporedne, qui signifie gain sor-

dide, ou de l'italien « siroccare », qui signifie tirer avec un croc (Voir sur celte étymologie : David, Le délit d'escroquerie,Paris 1883,p. 1).

crédulité de quelques personnes et escroqué tout ou parie de leur forlune seront poursuivis devant les tribunaux dudistrict, et, si l'escroquerie est prouvée, le tribunal de district,aprèsavoir prononcé les reshtutions, est autorisé à condamner, par voie de police correclionnelle,à une amende, qui ne pourra excéder 5.000 livres, el à un emprisonnement, qui ne pourra excéder deux ans. »

Les auteurs de cette définition avaient-ils voulu démontrer qu'ils ne sauraient être inférieurs au génie du mal, et, en présence « d'un délit se composant d'une multitude de circonstances qui varient à l'infini, selon la ferulité de leurs auteurs, de cette sorte de Protée qui se transforme en mille manières » (1), imaginer une qualification dont le carac{ère vague triomphât des contours à peine dessinés dont s’enveloppait la ruse ? Mais cet éloge hyperbolique da génie des escrocs, que Dupin devait prononcer en 1846, et qui demeure si contestable (2), n'eût guère été de saison en 1791, avant que fussent lancées les grandes entreprises où se révélèrent les « Achille de la finance », et, parfois aussi,

À à « de l’escroquerie ».

(1) Dupin, Réquisitoire (Gass.,ch. réunies, 20 juin 1846,D.46.1.66).

(2) Voir discours prononcé par M. le Professeur Garçon, Président du Congrès national de droit pénal, le 7 juin 1906 : « On nous représente, disait-il, le malfaiteur comme un esprit prompt à utiliser pour le mal toutes les ressources de la science moderne. Vous,Messieurs, qui le connaissez, vous savez bien qu'il n'en est rien. L'escroc lui-même est presque toujours un esprit très borné. »

En réalité, tel n'était pas le souci du législateur de 1791 : à tort ou à raison, ilavait simplement voulu faire rentrer sous la qualification nouvelle toute une série d'espèces, sanctionnées dans l’ancien droit criminellement sous l'appellation de vol. L'expression dol rappelait les cas anciens qualifiés vols, où le mensonge poursuivait la seule spoliation, en se dissimulant sous les apparences d'un contrat ; l'escroquerie par le faux nom était un empiétement sur le terrain du faux ; enfin, fausses entreprises et crédit imaginaire étaient l’ébauche de ce qui deviendra quelques années plus tard la manœuvre nécessaire à la constitution du délit d’escroquerie.

Mais, si nous en croyons le tribun Faure, on profila de cette rédaction, modifiée en frimaire an VIII (1), « pour convertir les procès civils en procès correctionnels », et, par là, procurer à la partie poursuivante la preuve testimoniale et la ressource de la contrainte par Corps.

La jurisprudence. en tout cas, se montra rebelle à la confusion des deux domaines du dol eivil et du dol criminel ; elle créa certaines théories restrictives. KElle décida notamment que, même faite dans le but de procurer à son auteur un bénéfice illégitime, « la déclaration mensongère n'étant accompagnée d'aucune circonstance aggravante ne renferme pas les caractères du

(1) Rédaction de frimaire an VII : « Celui qui par dol, ou à l’aide de faux nom pris verbalement..., »

dol qui pourrait autoriser une action en police correctionnelle » (1).

Bien plus, en l'absence de révélation objective de l'intention délictueuse par une manœuvre quelconque, elle alla chercher le critérium de la distinction du dol civil et criminel chez la victime, et abandonna au droit indemnitaire la répression de la fraude lorsque cette victime aurait raisonnablement dû la déjouer (2).

En réalité, la réforme de 1810 était entrée dans les mœurs avant d'avoir pénétré dans la loi. Et, au point de vue jurisprudentiel, il n'était pas besoin de supprimer du nouveau texte le mot dol « pour ôter, selon l'expression de Faure, tout prétexte de supposer qu'un délit d’escroquerie existe par la seule intention de tromper ».

Le législateur de 1810, en même temps que par la suppression du mot ineriminé 1l faisait taire l'équivo-

que, et laissait entendre que la poursuite en escroque-

(4) Notamment : Cass., 9 vendémiaire an X, S. 1. 530 ; Cass,, 24 brumaire an VIIT, Dalloz, Rép., V° Vol et escrog., n° 767.

(2)Cass., 28 mai 1808, Dalloz, Rép.,V° Vol et escroq., n° 764 ; Cass., 24 avril 1807,J.Pal.,6.48 ;Cass ,2 août 1811, S. Coll. nouv., t. III, 1.388 dans l'espèce suivante : Une femme avait proposé à un orfèvre de lui vendre des bijoux, et les avait laissés en dépôt ; elle envoie un tiers lui offrir un prix lrès élevé ; grâce à cette intervention, l'orfèvre les achète au-dessus de leur valeur. La Cour de cassation ne vit pas dans ces faits une escroquerie, « parce que cette manœuvre n'était pas de nature à tromper la prévoyance ordinaire du commun des hommes, et moins encore la prudence et la réflexion qui doit diriger les négociants dans leurs opérations de commerce ». — Contrà : Cass., 23 mai 1806, Rép., Vo Vol et escroqg., n° 798.

rie « ne pouvait avoir lieu sans un concours de circonslances qui exeluaient loute idée d’une affaire purement civile », voulut également se montrer égal au mal qu'il entendait réprimer ;etc'est pourquoi il n’a pas su obéir, dans la rédaction du texte suivant, qui prévoit le délit d’escroquerie,à deux préceptes recommandés par Montesquieu pour la confection d’une loi : « La concision dans le style, et le seul emploi d'expressions précises, après avoir bien fixé les idées des choses » (1).

« Quiconque, dit l'article 405 du Code énal, modifié par la loi de 1863, soit en faisant usage de faux noms ou de fausses qualités, soit en employant des manœuvres frauduleuses pour persuader l'existence de fausses entreprises, d'un pouvoir ou d’un crédit imaginaire,ou pour faire naître l'espérance ou la crainte d'un succès, d’un accident ou de tout autre événement chimérique,se sera fait remettre ou délivrer des fonds, des meubles ou des obligations, dispositions, billets, promesses, quiltances ou décharges, et aura, par un de ces moyens, escroqué ou tenté d’escroquer la totalité ou partie de la fortune d’autrui,sera puni d’un emprisonnement d'un an au moins et de cinq ans au plus, et d’une amende de cinquante francs au moins et de trois mille francs au plus. »

Ce texte présente incontestablement de graves dé-

fauts au point de vue de la forme ; leur conséquence

(1) Esprit des lois, Liv. XXIX, chap. xvi.

fut parfois la méconnaissance de la pensée même du législateur. Mais, au point de vue du fond, il encourt chaque jour des critiques qui nous paraissent beaucoup moins fondées.

M. le professeur Garraud, entre autres, a pu écrire «que l'impunité est aujourd'hui la récompense de l’escroc assez ingénieux pour inventer un procédé de tromperie ne rentrant dans aucune des catégories qui ont élé limitativement énumérées... Du reste, ajoute cel auteur, les mailles du filet, entre lesquelles il faudrait passer, sont tellement étroites, dans l'interprélation de la jurisprudence ,que la chose serait plutôt difficile » (1).

Cependant, M. Garraud ne nous indique pas ce procédénouveaude tromperie :ilnécessiterait certainement, à notre sens, l'emploi de manœuvres. Au surplus, sans partager de manière absolue les idées de M. le professeur Garçon sur l’inintelligence de l'escroc, qui serait « presque toujours un esprit borné »,nous adhérons sans réserve aux paroles suivantes : « Toutes les ruses se réduisent à une dizaine de tromperies.Les escrocs n'inventent rien, et ce n’est pas leur génie qui étonne, mais la profondeur de la crédulité et de la sottise de leurs éternelles dupes. Evidemment le criminel d'aujourd'hui n'ignore ni le chemin de fer, ni le télégraphe, ni la puissance de la publicité ; l'organisation des sociétés com-

merciales et de crédit a permis à des malfaiteurs sans

(1) Garraud, op, cil., p. 549,

scrupules de s'emparer du bien d'autrui. Mais, tout compte fait, les armes défensives que la science a mises à la disposition de la répression sont plus puissantes que

les armes offensives qu'elle offre au malfaiteur..…..» (1).

SECTION IL. — Analyse de l’article 405.

Il ne faut pas s'y méprendre : si des quatre parties dans lesquelles l’analyse peut décomposer l’article 405, . trois semblent avoir pour but et pour résultat d’en restreindre les termes, en réalité, seule celle qui énonce les

moyens du délit revêt un caractère hmitatif.

$ 14. — Des moyens du délit d'escroquerie.

Théorie générale.

L'article 405 débute ainsi par l’énumération des moyens du délit d'escroquerie : « Quiconque, soit en faisant usage de faux noms ou de fausses qualités, soit en employant des manœuvres frauduleuses.. ». |

Le caractère limitaüif de celle énumération a fait perdre de vue à certains interprètes du Code pénal le but final, visé par le législateur dans ce texte, qui n’est autre que la répression de la spoliation de tout ou partie de la fortune d'autrui : ils ont fait, non pas tant de la

manœuvre, que de l'absence de consentement résultant

(1) Garçon, Loc. cit.

de celte dernière, la marque du délit d’escroquerie ; ils ont opposé les termes de l'article 1116 du Code civil à ceux de l'article #05 du Code pénal.

Or, si l'emploi du mot « manœuvres » dans ces deux textes prétait à celte confusion, on ne saurait méconnaître que,le dol civil étant par lui-même créateur d'obligations {que l'on se place sur le terrain délictuel ou contractuel), les deux termes logiques de comparaison devaient êlre les articles 1382 du Code avil et 405 du Code pénal, et leurs rôles respectifs dans la réparation ou la répression de la fraude dans la conclusion des conventions.

M. Planiol a d'ailleurs, en termes excellents, marqué la divergence d'objectifs des articles 1116 du Code civil et 405 du Code pénal. « Quel que soit son procédé, dit cet auteur, l’escroc travaille Loujours pour se procurer aux dépens de sa victime un enrichissement gratuit. Son dol à donc un but bien déterminé : se faire remettre une chose qui ne lui est pas due, et dont il ne fournira pas la contre-partie. Or le dol de l’article 1116 est susceptible d'applications beaucoup plus variées. Le contractant qui trompe l’autre ne cherche pas loujours à s’enrichir à ses dépens. S'il cache, par exemple, les défauts d’une chose dont il veut se défaire, il commet un dol, mais non pas une escroquerie, pourvu que la chose soit vendue à son prix vrai... Ce dol est répréhensible et le droit civil en lient compte, même quand

il y a équivalence parfaite entre les prestations qui

s échangent... L'escroquerie suppose une lésion » (1). Tel ne semble pas être l'avis de M. Garçon, qui, portant sur le terrain de la loi pénale la théorie du dol de l’article 1116 du Code eivil, prétend par exemple, que, s1 un prêteur, à l'aide de manœuvre frauduleuses de la part de l'emprunteur,a été amené à consen- Ur un prêt, ou si des agents d'assurances ont obtenu sur une police la signature d'une personne au profit d'une Compagnie autre que celle avec laquelle l'assuré pensait contracter, en l'absence même de préjudice réel, alors que l’auteur des manœuvres, dans ces deux cas, avait eu, dès l’origine, l’intention de fournir une contre-prestation sérieuse, 1l y a lieu de lui faire néanmoins application de l’article 405 du Code pénal (2).

(1) Planiol, loc. cit., p. 566.

(2) Garçon, Code pénal annoté, art. 405, n° 115 et suiv., 343 etsuiv, : « Si les contrats d'assurances sont des contrats synallagmatiques sérieux, dit cet auteur, offrant ordinairement aux assurés l'équivalent des sommes par eux versées, ils n’ont ce caractère qu'à la condition d'être l'effet de la volonté libre des parties, auxquelles seules il appartient de mesurer l'équivalent offert, et d'apprécier ce que leur intérêt peut, à cet égard, leur suggérer.» Nous eslimons, au contraire, que seule la volonté bien arrêtée de l'auteur des manœuvres de ne pas fournir une contre-prestation sérieuse doit être prise en considération pour la qualification des faits. D'ailleurs, M. Garçon, à l'appui de sa thèse, cite un cerlain nombre d'arrêts qui nous semblent plutôt en être la condamnation : chacun relève, dans ses considérants, un préjudice réel ou possible aux dépens de la dupe. Voir notamment : Cass., 9 avril 1856, S. 57.1,610 ; Cass., 26 mai 1865, S. 65.1.355.— Dans le même sens que Garçon: Bédarride : Trailé du dol et de la fraude, t. 1er, p.13 ; Larombière, Traité théorique et pratique des obligations, t. 1, art. 116, p. 82 ; Demolombe, Traité des contrats en général, t. XXIV, p. 142 et suiv.

Si la jurisprudence, en général, refuse de voir dans cetexle comme un prolongement sur le terrain du droit pénal de la théorie civile du dol de l’article 1116, il est cependant une pratique jurisprudentielle, approuvée par un certain nombre d'auteurs (1), qui aboutit à qualifier escroquerie la manœuvre viciant le consentement, sans que toutefois « il y ait escroquerie de tout ou partie de la fortune d'autrui ».

La doctrine et la jurisprudence s'accordent à reconnaître que celui qui emploie des manœuvres frauduleuses pour reprendre possession d’une chose dont il est propriétaire ne saurait encourir l'application des pénalités de l’article 405 du Code pénal (2). Mais la solution, pour cette jurisprudence, el une partie de la doctrine, ne doit plus être la même, lorsqu'il s'agit du recouvrement de droits de créance : la Chambre criminelle étend à l’escroquerie l'application du principe qu’elle a proclamé plusieurs fois en malière de vol (3). Cependant celte

(1) Voir notamment : Dorigny, Etude de la loi el de la jurisprudence sur le délit constructif d'escroquerie. Thèse, Paris, 1899, p. 22.

(2) Cass.,26 avril 1811, Bull. crim., 65 ; Cass.,1®" octobre 1814, Bull. CIN, 30:

(3) En matière d’escroquerie : Cass., 2i août 1866, D. 66.1.456 ; Paris, 24 novembre 1891, Gaz Trib.,29 janvier 1892. En matière de vol : Cass., 12 août 1847, D. 47.4.510 ; Cass., 9 mai 1850, D. 51.5.566. — Voir Garçon, op. cit., n° 1143: « Le créancier se fait remettre la chose d'autrui, parce qu'il wa sur la chose qu’un jus ad rem, et non pas in re. Il est possible que le débiteur n'ait payé que ce qu’il devait légitimement, mais toujours est-il que sa volonté n’a pas été libre ; et ce paiement même est nul parce qu'il est vicié par le dol.»

assimilation très contestable, en raison de la différence de rédaction des articles 379 et 405 du Code pénal, ne peut être admise qu’en faisant abstraction totale du but final visé par le législateur dans ce dernier texte : la répression de l’escroquerie de tout ou partie de la fortune d'autrui.

Cette intention d'escroquer tout ou partie de la fortune d'autrui sous l'apparence fictive d'une convention a été considérée par le législateur de 1810 comme pouvant être révélée par l'emploi d'un certain nombre de moyens : « le faux nom la fausse qualité, les manœuvres frauduleuses ».Incriminer le préjudice causé par un simple mensonge ou la simulation lui semblait, selon l'expression de Faure (1), « nuire à la sécurité des convenüons », et porter sur le terrain de la loi pénale ce qui relevait normalement du droit indemnitaire. En réalité la réforme devait aboutir à abandonner parfois aux sanctions du droit civil la réparation du préjudice résultant de telle ou telle convention fictive, dont la signature serait obtenue à l’aide du seul mensonge, tandis qu'on ferait tomber sous l'application de la loi pénale le dommage pécuniaire résultant de tel marché sérieux, où un des contraclants aurait usé de manœuvres pour faire insérer des clauses plus avantageuses que celles que croyait consentir l’autre partie.

Mais, si pour soustraire à l'arbitraire du juge le

(1) Faure, loc. cit.

débiteur, même de mauvaise foi, les auteurs du Code se sont résignés à une construction imparfaite, au point de vue rationnel du moins, de la théorie du dol criminel dans la conclusion des conventions, c’est mal interpréter leur pensée que de poser en principe, dans le but de faire valoir leur œuvre, « que le dol criminel ne se manifeste pas seulement par la simulation et la ruse : qu'il emploie des manœuvres coupables... », et d'ajouter (ce en quoi il ne se distingue en rien du dol civil), «qu’il tend des pièges,cherche à circonvenir,à tromper, qu'il n’a qu'un but, c'est de nuire aux intérêts d’autrui » (1).

Si les rédacteurs du Code pénal ont entendu, en effet, s'écarter le moins possible des principes rationnels, ils ont entendu surtout faire œuvre pratique, et, sans laisser aucune place à l’arbilraire du juge, atteindre néanmoins le plus grand nombre des escrocs. Nous verrons qu'elfectivement, dans l'interprétation jurisprudentielle du mot «manœuvres », peu d'entreprises frauduleuses, parmi les plus dangereuses du moins, restent en dehors des prévisions de la loi.

La signification pratique de cette énumération limitaüve, c'est, selon les termes d’un arrêt tout récent de la Cour suprême, que « la seule énonciation d'un abus de la naïveté el de la crédulité d’un tiers ne suffit pas pour

caractériser les manœuvres frauduleuses, constitutives

(1) Chauveau et Hélie, Théorie du Code pénal, 4° édit, LV, p.348.

du délit d’escroquerie » (1), où encore, selon la jurisprudence constante, « qu'un fait extérieur ou un acte matériel, une mise en scène, ou l'intervention de tiers, destinés à donner force et crédit aux allégations mensongères » (2) sont les seules manœuvres prévues par la loi, el que le préjudice causé à l’aide de mensonges — le faux nom et la fausse qualité exceptés —, à l’aide de mensonges écrils et même combinés, selon l'interprétation la plus générale, et, à fortiort, au moyen de simulations et de rélicences, ne peut donner lieu qu’à des réparalions pécuniaires.

« Cette nécessité d’une mise en scène, dit M. Garraud, n'est pas la formule d’une législation empirique, mais l'essence même de l’escroquerie.Elle complète l'élément subjectif du délit, parce qu’elle est le signe d’une plus grande astuce et d’une plus grande habileté du coupable. Elle complète aussi l’élément objectif, parce que les apparences extérieures préparées dans le but de donner crédit au mensonge rendent plus excusable la crédulité de la victime, à qui on ne peut reprocher d’avoir cédé

à la simple affirmation du premier venu » (3).

(1) Cass., 13 septembre 1906, Gaz. Trib., 13 novembre 1906.

(2) Gass., 8 février 1900, D. 1900.1.216 (rapp. du Conseiller Boulloche) ; Cass., 10 novembre 1900, D. 1900.1.403 ; Cass., 13 décembre 1900, D. 01.1.343 ; Cass , 10 novembre 1899, D. 1900.1,403 ; Cass., 5 mai 4905, Rec. Gaz. Trib.,1905.1.185 (rapp. du Conseiller Le Grix); Nice, 4 février 1899, La Loi, 9 mars 1899. — Contrà : en ce qui concerne les mensonges combinés : Seine, 29 novembre 1901, Gaz. Trib., 6 décembre 1901.

(3) Garraud, op. cit., p. 652.

Que la formule caractérisant dans l’article 405 les moyens du délit d'escroquerie ne soil pas celle d’une législation empirique, nous le reconnaissons volontiers avec M. Garraud ; mais cet auteur va peut-être trop loin, quand il affirme « qu'elle est l'essence même de l'escroquerie » ; car nous savons déjà que le législateur de 1816 n'avait pas eu cette prétention de croire que sa définition de l’escroquerie permettrait de demeurer sur le seul terrain rationnel du dol criminel (1).

En outre, s'il n’est pas contestable que l'emploi des moyens frauduleux, « faux noms, fausses qualités, manœuvres frauduleuses », complète, en quelque sorte, l'élément subjectif du délit, « parce qu'il est le signe d’une plus grande astuce et d’une plus grande habileté du coupable », l’allusion à l'élément objectif, « rendant plus excusable la crédulité de la victime à qui on ne peut

reprocher d’avoir cédé à la simple affirmation du pre-

(1) Nous préférons la justification que M. le Conseiller Ruben de Couder a produite du caractère limitatif des moyens d'escroquerie, en droit français ; il fut, dans cette apologie, l'interprète fidèle de la pensée du législateur : « Un acte, un fait, dit-il, c'est quelque chose qui a, sinon un corps, tout au moins, une cerlaine manière d'être, L'œil le voit, ou la raison le perçoit, il se montre ou se démontre, Des allégations, des propos tenus en l'air, des exagérations de langage qui sont dans le tempérament des individus, ou dans le caractère de la race, ne sont ni des actes, ni des faits, parce qu’ils ne présentent ni consistance, ni validité ; ils n'impliquent chez leurs auteurs aucun sentiment, aucun dessein bien arrêté d’exploiter la crédulité d'autrui, L'intention reste douteuse, insaisissable ; elle fuit toutes preuves » (S. 85.1.522, en note). — A tort ou à raison, ce fut bien, en effet, la question de preuve du délit qui inspira la rédaction de l’article 405.

THÉORIE DU DÉLIT D'ESCROQUERIE o1

mier venu », pourrait étonner de la part du criminaliste qui a écrit que « déclarer que les ruses les plus grossières ne seront pas punissables parce que la sagacité et la prudence ordinaire auraient pu et dû les déjouer, ce serait précisément ne pas vouloir protéger ceux qui ont le plus besoin de protection, les esprits faibles et bornés, que les escrocs ont surtout pris comme victimes » (1).

Mais l’on sait que cette critique de M. Garraud vise exclusivement ceux qui,même alors que l'illusion créée chez la dupe par des manœuvres frauduleuses a provoqué une remise de fonds, voudraient encore distinguer, selon les termes d’un arrêt précédemment cité, « si ces manœuvres élaient de nature à tromper la prévoyance ordinaire du commun des hommes » (2). Lorsqu'il s’agit de la tromperie par emploi du faux nom ou de la fausse qualité, le même auteur se rallie à cette théorie de MM. Chauveau et Hélie, « que les faits frauduleux, simples par eux-mêmes, et faciles à déjouer, ne présentent pas un véritable danger », et qu'il faut réserver l'application de l’article 405 du Code pénal « à ceux

qui, plus compliqués, mieux ourdis, alarment la sécu-

(1) Garraud, op. cit., p. 652.

(2) Voir notamment en ce sens : Rauter, Trailé théorique et pralique du droit criminel, t. I, p. 137: « Ce n’est que les fraudes dont il est impossible de se garantir par une attention et une expérience ordinaires, dit cet auteur, que le Code pénal a eues en vue; la loi pénale ne doit pas être, en effet, le tuteur habituel des citoyens. » David, op. cit.; Landry, De l’escroquerie, Thèse Poitiers, 1901.

rilé des citoyens, parce qu'ils peuvent à chaque moment surprendre leur prudence » (1). M. Garraud estime alors, lui aussi, « que lorsque la victime, qui a consenti à remettre les fonds, peut s'en prendre à elle-même du préjudice qui lui a été causé, parce qu’elle était en mesure de démasquer l’inculpé et de connaître facilement, soit son véritable nom, soit sa qualité réelle, 1l n'y a pas escroquerie. La loi, dit-il, ne peut protéger que Îles personnes qui se protègent elles-mêmes » (2).

En réalité, cette distinction entre les illusions créées à l’aide de manœuvres frauduleuses, et la tromperie au moyen de faux nom et de fausse qualité n'est nullement dans l'esprit de la loi; elle ne nous semble pas plus admissible que la théorie générale, dont elle découle, qui va chercher chez la dupe le critérium de la disünction du dol avil et du dol criminel.

Une jurisprudence constante n'a cessé d'affirmer avec raison que, pour moliver l'application de l'article 405 du Code pénal, il devait y avoir entre l'emploi du faux nom et de la fausse qualité ou des manœuvres, et la remise des fonds un rapport de cause à effet (3). Mais ses exigences doivent s'arrêter là, et, elle doit déclarer «la manœuvre frauduleuse punissable, aussitôt qu'elle trompe celui auquel elle s'adresse » (4).

(1) Chauveau et Hélie, op. cit., p. 348 et suiv.

(2) Garraud, op. cit., p. 554.

(3) Voir sur ce point : Dorigny, op. cit., et nombreux arrêts cilés par cel auteur, notamment : Bordeaux, 9 mai 1838, Dalloz, Bép., Vo Volet escroqg.. n°94156, $214 Cass.; 15/mai 4886 D 971.439:

(4) Blanche, Etudes pratiques sur le Code pénal, t. VI, p. 227. —

Tel est d’ailleurs aujourd’hui le sens général de cette jurisprudence. Si, avant la réforme de 1810, sous l’empire du texte vague de 1791, alors qu’elle luttait contre les empiétements de la loi pénale sur le domaine du droit civil, elle avait créé, dans ses tâlonnements vers une distinction plus nette du dol civil et du dol criminel, la théorie arbitraire que nous venons d'exposer, celle-c1 logiquement ne devait pas survivre à la qualification nouvelle de l’article 405, et, en fait, elle ne lui a guère survécu. « Vers 1820, dit un auteur, la jurisprudence changea, mais elle ne fit que s'atténuer et déclara qu'il suffit que les manœuvres aient trompé la sagacilé el la prudence de celui auquel elles s’adressaient pour qu’elles puissent motiver l'application de l’article 405 du Code pénal » (1).

Si la réforme jurisprudentielle s'était arrêtée à cette allénuation, 1l faut avouer qu'elle aurait été tout entière dans les mots ; car, bien qu'un arrêt de 1807 (2) affirme dans ses considérants que l'objet de la répression des faits qualifiés escroquerie par la loi de 1791 est uniquement « l'abus de crédulité avec circonslances aggravantes ourdies avec un art propre à tromper même de bons esprits », et qu'un arrêt précité En ce sens également : Dorigny, op, cil., p, 324 etsuiv. Sur la signification du mot « frauduleux » : Cass., 43 fructidor an XHIT, S. Coll. mondes ds Dei

(1) Dorigny, op. cit., p. 231 et suiv.

(2) Cass,, 24 avril 1807, Journ, Pal., 6.48. — Dans le même sens: 23 avril 1807, Journ. Pal., 6.46.

de 1811 parle «de prudence ordinaire du commun des hommes », nous ne sachions pas que, même sous l'empire de la loi de 1791, les tribunaux aient jamais refusé d'appliquer les pénalités établies contre l'escroquerie, en raison de la grossièreté des manœuvres, lorsqu'il s'agissait de viclimes ignorantes ou faibles d'esprit, c'est-à-dire de ceux qui avaient le plus besoin de la protection légale (1).

La jurisprudence s'était simplement bornée, au début, à refuser d'appliquer les peines de l’escroquerie, lorsqu'il y avait eu, à son sens, imprudence de la dupe, vu qu'elle estimait que la manœuvre ou le mensonge en cas d'usage de faux nom ou de fausse qualité pouvait être facilement déjoué. Mais, si depuis un siècle on peut encore citer quelques arrêts qui attesteraient la survivance de cette pratique, ce ne sont que des arrêls d'espèces (2), car l'esprit de la jurisprudence

s'est développé dans un sens absolument contraire.

(1) Nous pourrions ciler, au contraire, un arrêt de Cassation du 23 mai 1806, Dalloz, Rép., Ve Vol et escroq., n° 798, qui appliqua, malgré la grossièreté du mensonge, les pénalités de l'article 405, dans un cas où il y avait même absence manifeste de manœuvres : il s'agissait d’un individu qui avait obtenu de personnes simples que des sommes lui fussent remises, pour dire des messes pour le repos des morts, en persuadant que ceux-ci se vengeraient de leur refus en leur envoyant des maladies, — Voir également, antérieurement à 1820 : Cass., 28 mars 1812, Dailoz, Rép., V° Vol et escroquerie, n° 793,

(2) Notamment : Orléans, 9 février 4886, Rec. Gaz. Pal., 1.490, — Contrà : Nancy, 5 février 1840, Dalloz, Rép., V° Vol et escroq., n° 663,

Non seulement, en effet, les manœuvres les plus grossières sont estimées suffisantes, lorsqu'elles ont provoqué la remise de fonds, pour motiver l'application de l'article 405 ; mais, lorsque les victimes sont partieulièrement intéressantes en raison de leur naïveté ou de leur ignorance, la jurisprudence, cherchant encore le critérium de la distinction du dol civil et criminel chez la dupe, et cette fois dans le but de protéger plus complètement les victimes, applique l’article 405, en l'absence même de manœuvres caractérisées,sans qu'en droit strict on puisse l'approuver (1).

Nous la voyons également considérer parfois, alors même que la victime est une personne expérimentée, la précision dans le mensonge comme une manœuvre : elle fit application, notamment, de cette théorie dans la matière des effets de complaisance (2). Au point de vue strictement légal, on en peut critiquer le bien fondé. On ne peut, en tout cas, lui faire le reproche de faire dépendre la répression pénale de la plus ou moins

(1) Voir notamment : Grenoble, 2 mai 1829, Dalloz, Rép., Vo Vol et escrog., n°729 ; Bordeaux, 15 mai 1879,S.80.2.11 ; Cass., 30 avril 1872, D. 72.1.288 ; Cass., 5 octobre 1871, D. 72.1.382 ; Cass., 19 décembre 1873, D. 74.5.233 ; Cass., 3 juillet 1874, D, 75.1.44 ; Cass., 21 mars 1857, D. 57.1.233; (ass. 8 juillet 1865, D. 66.1.139 ; Nancy, 7 juillet 1856, D. 56.2.137; Toulouse, 30 octobre 1902, S. 04.2.180 ; Cass., 30 août 1868, S. 72.5.212 ; Cass., 20 août 1852, D. 52.5.245 ; Cass., 23 avril 1896, S. 97.1.119 ; Orléans, 1* juillet 1851, D. 52.2.32.

(2) Trib. Seine, 16 juin 1896, J. des Parquels, 96.2.213 ; Cass,

4 novembre 1897, D. 98.1.327 ; Seine, 29 novembre 1901, Gaz. Trib., 6 décembre 1901,

grande intelligence ou du plus ou moins grand sangfroid des victimes. Ceci était d’ailleurs également illégal ; car « la sagacité propre à faire éviter les pièges d’un escroc ne peut être un élément du délit, pas plus que la simplicité de celui qui en souffre n’en peut faire changer la nature : dès qu'il y a surprise de bonne foi à l’aide des moyens prévus par la loi, cette bonne foi,

fût-elle niaise, 1l y a escroquerie » (1).

$ 2. — Théorie du faux nom et de la fausse qualité.

L'usage du faux nom et de la fausse qualité constituait dans le droit romain et dans l'ancienne jurisprudence (2) le crime de faux, qu'ils eussent été pris verbalement ou par écrit.

Le législateur de 1791, en même temps qu'il ébauchait le futur article 423 concernant la tromperie sur la nature de la marchandise, détachait encore de la catégorie des faux, pour le rattacher à l'escroquerie, l'usage du faux nom. Mais la rédaction suivante de l’article 35 :

Ceux qui par dol, ou à l'aide de faux noms... », pa-

(1) Tissot, Le droil pénal étudié dans ses principes, les usages et Les lois des différents peuples du monde, L. Il, p. 103.

(2) Papinien : « Falsi nominis vel cognominis adseveratio pœna falsi coercetur », Lex Cornelia de falsis, Dig., liv. 47, titre X, 19 ; Jousse

F à ; op. cit.,t. If, p. 364: « Celui qui prend le nom d'une autre personne , et qui se dit faussement être celui dont il prend le nom est punissable de la peine du faux... Ceux qui prennent une qualité qu'ils n'ont pas pour tromper les aulres sont aussi coupa-

bles du crime de faux » ; Muyart de Vouglans, op. cit., p. 613 et

suiv.

rut obscure. On voulut alors délimiter plus clairement les domaines respectifs de l'escroquerie et du faux criminel (1).

Ce fut là l'origine de la modification suivante, apporportée au texte par la loi de frimaire an VIIT : « Ceux qui par dol, ou à l’aide de faux noms pris verbalement, el sans signature... ». Telle fut également la rédaction primitive de l’article #05, qui visait déjà l'usage de la fausse qualilé ; mais, après une vive discussion au Conseil d'Etat, elle fut repoussée, en faveur du texte définitif, d’une application plus générale. « Si, pour se procurer un crédit abusif, avait objecté Berlier, un homme se dit négociant, ou propriétaire de la terre qu'il désignera, sans qu'il soit ni l’un ni l’autre, cette énonciation même écrite ne conslitue pas précisément un faux; c'est une escroquerie. Elle doit être néanmoins punie, elle ne le serait pas, si la disposilion qu'on discute se réduisait à une fausse qualification verbale,

et sans signature » (2).

La théorie du faux nom ne soulève pas de grandes difficultés ; l'emploi en doit être déterminant de la re-

mise de fonds. Il est admis, d'autre part, que le fait de

(4) Voir Hiérard, De la distinction du faux en écrilures et de l’escroquerie. Thèse Poitiers, 1901.

(2) Berlier, cité par Morin, Répertoire du droit criminel, t. Il, p. 30 et suiv,

se présenter sous son vrai nom, alors qu’on est connu sous un autre, dans le but même d'obtenir frauduleusement la remise de valeurs, ou d’user, à cette fin, de son prénom, en faisant abstraction de son nom de famille, ne saurait rentrer dans les prévisions de l’article 405 (1).

La solution du problème du faux nom, constitutif d'escroquerie ou constitutif de faux, semblerait, & priori, plus délicate ; mais ilne nous appartient pas de la discuter ici. Réserve faite de l'application par la jurisprudence des pénalités du faux au fabricateur d'une lettre missive signée d’un nom imaginaire (2), doctrine et jurisprudence sont aujourd'hui d'accord pour reconnaître, selon l'opinion de Chauveau et Hélie, que « l’usage du faux nom par écrit constitue le crime de faux lorsque l'acte dans lequel il est pris peut produire une obligation quelconque, et causer ainsi préjudice à autrui, ou lorsque cet acte est destiné à constater les faits

qui s'y (trouvent consignés » (3).

A) « La fausse qualité s'entend indistinctement de

toute qualité prise dans le but de tromper des liers et

(1) Cass., 14 août 1853, S. 54,1.157 ; Blanche, op. cif., n° 162 ; Garraud, op. cit., p. 558.

(2) Cass., 13 juin 1846, D. 46.1.429.

(3) Chauveau et Hélie, op. cit., L. II, n° 649 ; Hiérard, op. cif., p. 117 et suiv.

de leur inspirer une confiance qu'ils n’accordent qu'en raison de cette qualité », dit un arrêt du 13 décembre 1860 de la Cour de cassation de Belgique (1). Mais cette définilion très vague ne nous éclaire pas, somme toute, sur le sens du mot qualité dans l’articie 405. Les auteurs cessent ici de s’accorder. Pour les uns, elle résulterait « de la nationalité, de l’état civil, de la profession, de la famille, et des rapports juridiques avec des tiers »(2). C’est l'interprétation extensive du mot.Pour les autres, la qualité d’une personne résulle de son état civil, des ütres honorifiques, de sa profession, et la fausse qualité consiste à s’attribuer un faux état, des faux titres, une fausse profession. Mais ces derniers auteurs ne pensent pas « qu'on puisse considérer ici coinme une qualité les rapports juridiques d'une personne avec les tiers et sa capacité juridique » (3).

Cette opinion peut invoquer en sa faveur la tradition, sauf en ce qui concerne la fausse capacité juridique. Dans l’ancien droit français l'usage frauduleux du faux nom el de la fausse qualité était considéré comme une des catégories du faux, et par fausse qualité on entendait uniquement les supposilions de personnes, c'est-àdire les parentés frauduleusement simulées, ou les suppositions de titres ou de professions (4). « Celui qui re-

(1) Cass. Belgique, 13 décembre 1860, D.60.5.156. (2) Garraud, op. cil., p. 553, en note ; Blanche, op. Ces Joe AD et suiv. ; Dorigny, op. cit., p. 20 et suiv.

(3) Garçon, op. cit., art. 405, p. 1296.

(4) Muyart de Vouglans, op. cit., p.613 et suiv.

cevail la dette d’une autre personne et de la part du créancier, se disant avoir procuralion de lui »,commeltait un vol simple (1).

Les partisans de la première thèse peuvent faire observer que tel incident des (ravaux préparatoires, lors de la discussion de l’article 405 au Conseil d'Etat, semblerait établir que le législateur de 1810 a entendu élendre aux rapports juridiques accidentels d'une persoune avec les liers la prise de fausse qualité : « Un homme, pour se procurer un crédit abusif, avait dit un orateur, se dira négociant ou propriélaire de la terre qu'il désignera... » (2).

La jurisprudence semble se rallier, théoriquement du moins, à celle opinion, puisque, sans s'êlre jamais démentie, elle a toujours décidé que l'usage de la fausse qualité de mandataire constitue un moyen d’escroquerie (3). Cependant, en pratique, l'exception absorbe, par son importance, la règle adoptée, car la prise de fausse qualité de créancier ou de propriétaire est regardée par les arrêts comme une simple allégation mensongère (4).

(1) Jousse, op. cit., &. IV, p. 176.

(2) Berlier, loc. cit.

(3) Cass., 12 juillet 1866, D. 67.1.44 ; Rennes, 8 décembre 18$1, DAS2 25159:

(4) CF, pour la qualité de propriétaire : Cass.,5 décembre 1862, D. 63.1.140 ; 12 février 1863, D. 63.1.109 ; 4 février 1898, D. 99.1.584. — En sens contraire : Douai, 3 décembre 1862 et 12 février 1863, D.

63.2.268 ; Besançon, 3 avril 14879, S. 79.2.295 ; Seine, 3 février 1903, Pand., 1904,2.209,

Nous ne nous étonnons pas de voir soutenir que l'affirmation mensongère d'un rapport juridique inexistant ne saurait conslituer la prise de fausse qualité, prévue par l’article #05 : celte conceplion, encore une fois, nous paraît avoir pour elle la tradition, Mais 1l ne semble pas logique de prétendre, avec M. Garraud et la jurisprudence, que si l'usage de la fausse qualité de mandataire est un moyen d’escroquerie, il n’en est plus de même de l'affirmation de la fausse qualité de propriétaire ou de créancier : on aboutit ainsi à cet étrange résultat, dénoncé par un auteur, que « le prévenu qui viendrait réclamer l’objet trouvé au nom du propriétaire vrai ou imaginaire tomberait sous le coup de la loi, tandis que celui qui le revendiquerait en son propre nom serait à l'abri de toute peine » (1).

La volonté du législateur de 1810 était de considérer comme moyen constitutif d'escroquerie tout fait révélant clairement l'intention d'escroquer tout ou partie de la fortune d'autrui. Est-ce, dès lors, interpréter fidèlement sa pensée, que de donner un sens restrictif au mot qualité, que l’usage définit tout titre rendant habile à l'exercice d’un droit, en distinguant entre certaines manières d’être permanentes et des rapports juridiques accidentels, alors que la simulation d'un de ces derniers a précisément pour objet, en permettant de

faire valoir un droit, de dépouiller autrui d’une partie

(1) Conseiller Hibon,Journal du ministère public;année 1872, p.72.

de ses biens? Ÿ a-t-11 quelque bonne raison, alors que l'intention frauduleuse est évidente dans l'un et l’autre cas, de faire tomber sous l'application de la loi pénale l'ouvrier qui, pour amener la conviction de sa non-guérison chez la personne chargée de lui payer une indemnité temporaire, due en vertu de la loi du 9 avril 1898, se présente avec le doigt enveloppé d'un pansement, bien qu'ayant, depuis plusieurs jours, repris son travail dans une autre usine, après complète guérison (1); tandis qu'on abandonne aux sanctions du droit indemnitaire le fait d'un débiteur qui fait entrer dans un compte représenté aux héritiers de son créancier une créance éteinte, dont le litre est resté en sa possession ? Qu'on ne dise pas que c’est la loi qui permet de telles anomalies, alors qu'interprétée dans son véritable es-

prit, elle commandait une solution contraire (2).

(1) Douai, 24 octobre 1900, D. 01.2.64.

(2) Cass., 26 février 1806, Dalloz, Rép., V° Vol el escrog., no 750 ; Cass., 27 novembre 1812, id., n° 750, S 8 ; Metz, 26 mars 1821, d., n° 750 ; Cass., 15 juillet 1869, D. 70.141.237 ; Cass., 20 novembre 1862, D. 63.1.109 (espèce rapportée au texte). On eût pu, d'ailleurs, dans cette dernière espèce, considérer comme une manœuvre la présentation du titre de créance,qui,logiquement,eût dû être enla possession du débiteur libéré, et qui, s'il faisait corps, en quelque sorte, avec la créance, n'en pouvait pas moins être considéré comme l'acte extérieur qui donne force au mensonge. La Cour de cassation en a d'ailleurs ainsi décidé dans une espèce analogue : un individu, auquel une traite tirée au profit d'un homonyme avait été adressée par erreur,avait fait escompter cette traite chez un banquier, en se disant mensongèrement créancier du tireur, La Cour estima qu'il y avait escroquerie (Cass., 8 mars 4869, D. 69.1.255). — Voir également, dans

Nous estimons cependant avec la jurisprudence que la simple présentation ,même dolosive,par un marchand où un commis, d’une facture exagérée, si elle ne renferme pas la manœuvre frauduleuse exigée par l'article 405, ne saurait être incriminée pour prise de fausse qualité. Nous ne croyons pas nous contredire en exprimant cette opinion, attendu qu'il s’agit ici d’un compte à débattre ; nous sommes donc sur le terrain proprement dit de la convention, dont il appartient à la loi civile d'assurer le respect (1).

B) Tromper sur sa propre capacité juridique, est-ce prendre une fausse qualité, au sens de l'article 405 du Code pénal ? Les auteurs ne s'accordent pas sur la queston de principe ; mais, dans la pratique, les conceptons diverses aboutissent, en somme, aux mêmes conséquences, au refus d'application de l’article 405 du Code pénal.

Ilne semble pas contestable que la qualité d’une personne résulte, avant tout, de son état civil. Cependant M. Garçon, dont tel est l'avis, prélend que la fausse capacité juridique ne saurait constituer une prise de fausse qualité, au sens de l’article 405 (2). M. Garraud, d'autre part, prétend « que la déclaration notre sens: ne Aer février 1889, Bull. crim., n0 44, Cet arrêt reconnut coupable d’escroquerie un individu qui s'était présenté aux guichets d’une société de crédit pour toucher des coupons qu'il savait frappés d'opposition.

(1) Cass., 11 juillet 1861, D. 61.1.454 ; Cass., 1882, S. 82.1.119,

(2) Garçon, op. cit., p. 1296.

de capacité n’est qu'un mensonge qu'il est facile de vérifier : la personne qui contracte avec l'incapable, s'arrélant à une simple affirmation de capacité, est évidemment imprudente, et ne peut s'en prendre qu à elle-même du préjudice qu'elle a subi. Il faut admettre par conséquent que l'individu, en se donnant une capacité civile qu’il n’a pas pour tromper les tiers, el escroquer tout ou partie de la fortune d'autrui, ne peut, à raison de ce simple mensonge, être poursuivi en vertu de l’article 405 » (1).

A l'appui de sa thèse,cet auteur cite un arrêt de Cassation du 21 mars 1807, dont les considérants résument en partie, il est vrai, la théorie aujourd hui condamnée de l’imprudence chez la dupe, mais exposent aussi les arguments suivants, qui ont fixé définitivement la jurisprudence dans le sens du refus d'application de l’article 405, et rallié la majorité de la doctrine : « Admettre dans de pareilles circonstances la poursuite en escroquerie, dit l'arrêt précité, ce serait anéantir l'effet des lois civiles relatives à la capacité des personnes pour contracter valablement des obligations » (2).

Il faut donc faire intervenir ici les deux articles 1307 et 1310 du Code civil ; les bornes de leurs champs respectifs d'application déterminent également le domaine d’étendue de l’article 405 en cas de fraude portant sur la capacité civile (3).

(4) Garraud, op. cit., p. 555.

(2) Cass., 21 mars 1807, S. coll. nouv., t, II, 1.363. (3) En ce sens: Blanche, op. cù., t, VI, p. 172 ; Dorigny, op. cit,

Mais, le principe admis, il faut s'entendre sur l'étendue des conséquences queson admission implique. Il est notamment telle incapacité dont les effets déterminés limitativement peuvent être ignorés d’une personne plus où moins ignorante de la loi : l'affirmation mensongère d'une qualité rendue impossible en raison de cette incapacité doit-elle motiver ou non l'application de l’article 405 ?

La question se posa récemment, en ces termes, devant la jurisprudence : un individu, pourvu d’un conseil judiclaire, avait obtenu un prêt ; il n'avait pas dissimulé son incapacilé civile, mais il avait affirmé qu'il était l'associé de son frère banquier, qu’il recevait de luiune mensualité de 15.000 francs, et 1l avait consenti, pour garantie de son emprunt, un (ransfert de mensualité. La Cour de Paris décida que ces faits n'étaient pas conslitutifs du délit d’escroquerie. Cependant, à moins d'admettre la théorie de M. Garraud, cette interprétation n’est nullement commandée par le respect des principes. Nous ne sommes plus ici sur le terrain d’application de l’article 1307 du Code civil, mais bien de l’article 1310 : la prise de la fausse qualité de commer-

p. 22 et 23. — Conformément à un arrêt de Cassation du 8 août 1867, D. 68.1.41, il ne nous semble pas contestable que la prise de fausse qualité de femme légitime, impliquant l'usage d’un faux nom, doive motiver l'application de l’article 405. -- Voir également : Cass., 8 juin 1860, D. 60.5.158, qui décide, à juste titre, que la femme mariée qui contracte sous son nom de jeune fille, en laissant ignorer sa qualité, ne commet aucune escroquerie.

sp) PREMIÈRE PARTIE. — CHAPITRE PREMIER

çant doit être, en l'espèce, assimilée à l'emploi de

manœuvres (1).

$ 3. — De la manœuvre par intervention de tiers et par abus de qualité.

Nous avons défini le sens juridique du mot « manœuvres » dans l’article 405. Il en est deux espèces qui appellent un certain nombre d'explications : l'intervention

du tiers et l’abus de qualité vraie.

L'intervention du üers est la manœuvre-type, si l'on entend par ce mot le fait extérieur el matériel qui corrobore le mensonge : mais encore faut-il déterminer jusqu’à quel point cette intervention rentre dans les prévisions de l’article 405. A ce point de vue, les considérants d’un arrêt de la Cour suprême nous fournissent un critérium très sûr : « La personne étrangère, y est: il dit, dont le concours peut constituer la manœuvre frauduleuse doit être un tiers, c’est-à-dire non un employé salarié représentant seulement la maison, sans caractère propre à inspirer spécialement confiance, et se confondant dans la personnalité du patron au nom duquel 1l signe, mais un homme dans une situation indé-

pendante en apparence, chargé même d’une sorte de

(1) Paris, 9 mars 1905, Journ. des Parquets, 1905.2.17.

contrôle,et pouvant par son intervention donner un crédil particulier aux allégations mensongères de l’auteur principal » (1).

L'arrêt ne mentionne que l'intervention de salariés. Le même raisonnement s'impose, en ce qui concerne l'intervention de proches parents ; la jurisprudence en a cependant décidé parfois autrement (2).

De ce que des personnes placées dans la dépendance étroite d’une autre ne peuvent jouer, au point de vue de la qualification d’escroquerie, le rôle de tiers vis-àvis d'étrangers, 1l n’en faut pas conclure que ces parents ou salariés ne puissent parfois le remplir, lorsque la victime est précisément le parent ou le patron. La jurisprudeuce a toujours admis, dans ce cas, la qualification d’escroquerie ; nous ajouterons même que jamais la manœuvre n’est si bien caractérisée que lorsque la fraude est perpétrée avec le concours d’un de ceux en qui la victime devait tout naturellement placer sa confiance (3).

Au reste, cette intervention de liers peut se manifester sous une forme quelconque, aussi bien sous celle d'un certificat médical que sous celle de l’acceptation

d'une lettre de change ou de la signature d’un billet à

(4) Cass., 9 avril 1875, D.76.1.44 (Rapport du Conseiller Lascoux). — Dans le même sens : Lyon,15 mars 1905,Gaz. Trib.,10 avril 4905 ; Nice, 4 février 1899, La Loi, 9 mars 1899.

(2) Notamment : Cass., 10 septembre 1880, D.81.1.44.

(3) Cass., 20 avril 1866, D. 66.1.4% ; Cass., 29 février 1868, D. 68.1.444 ; Limoges, 23 avril 1885, D. 85.2.156.

ordre (1). Elle peut être imaginaire ou réelle (2). Elle peut emprunter la voie de la lettre missive ou de la presse : lorsque par ce dernier procédé, propre aux escrocs de la finance et aux charlatans, elle se répand à mille exemplaires, encore faut-il distinguer entre la feuille indépendante ou du moins d'apparence indépendante, et le journal dont les attaches évidentes avec

l'entreprise véreuse rendent les assertions suspectes (3).

A) La théorie de l’abus de qualité vraie est une création intelligente et originale de la jurisprudence, approuvée en général par la doctrine (4), mais dont la portée est, en somme, très restreinte. Elle apparaît comme une variante de la combinaison de mensonges, qui fut parfois considérée par la jurisprudence comme une manœuvre frauduleuse, lorsque les allégations mensongères étaient si adroitement mélées à l'exposé des faits véridiques, que ces derniers donnaient, en quelque sorte, vie aux premières.

Cette théorie se trouve résumée, dans les termes sui-

(1) Cass., 10 décembre 1891, D. 92.1.253 ; Cass., 18 juillet 1845, S. 45.1.345 :; Cass., 30 juin 1846, D. 46.1.270.

(2) Cass., 9 novembre 1901, D. 02.1.235 ; Cass., 21 novembre 1902, D. 04.1.383 ; Cass., 11 novembre 1880, D, 81.14.45.

(3) Cass., 6 février 1885, S, 85.1.232 ; Paris, 18 mars 1887, D. 87.2.129.

(4) En ce sens : Garraud, op. cil., p. 565; Dorigny, op. cit, p. 76 à 82 et arrêts cilés par cet auteur.

vants, dans un arrêt de la Cour suprême : « Attendu, disent les considérants, que, si des allégations mensongères, pas plus que l'usage d’une qualité vraie, ne peuvent, par eux-mêmes, constituer des manœuvres dans le sens de l’article 405, il peut en être autrement, lorsque l’abus fait de cette qualité vraie est de nature à imprimer aux allégations mensongères une gravité et une apparence de réalité propres à commander la confiance , et à égarer la volonté de la personne trompée » (1). Dans l'espèce, il s'agissait d’un ecclésiastique qui, pour se faire remettre des sommes d'argent par des parents, envers lesquels il s'était engagé à guérir leur enfant infirme, avait abusé de son influence sacer dotale, en encourageant leur croyance aux sortilèges. L'application du principe exposé était d’ailleurs absolument platonique, car d’autres manœuvres motivaient l'application de l’article 405.

Mais on peut citer également des cas où, en l'absence d'autres manœuvres, l'abus de qualité vraie se mêlant aux allégations mensongères légitima une condamnation; ils se présentèrent notamment dans la matière des fraudes relatives au recrutement militaire. À plusieurs reprises, la Cour suprême déclara coupables d’escroquerie des médecins ou des maires qui avaient accepté des sommes d'argent en échange de la promesse chiméri-

que d’exemption de service militaire, parce que cette

(1) Cass., 19 janvier 1901, D. 01.1.343.

promesse émanait de personnes dont le caractère public ou la profession étaient de nature à faire croire à leur crédit (1).

Dans l'hypothèse indiquée, la qualité invoquée, dont l'usage frauduleux avait provoqué la remise des fonds, devait être assez efficace,du moins aux yeux dela dupe, pour la réalisation du désir de cette dernière. Mais la même décision ne s’imposail pas, à notre sens, dans l'espèce suivante, où la Cour suprême maintnt néanmoins sa doctrine. Lors de la reconstitution des vignobles détruits par le phylloxera, un maire, pour bénéficier de l’exemption de l'impôt, allégua faussement devant une commission de répartiteurs, dont il élait président,qu il avait planté en vignes des parcelles de terrain. La Cour de Montpellier avait refusé de voir dans ces faits une manœuvre constitutive du délit d’escroquerie : la Cour de cassation cassa sa décision (2).

Dans cette dernière espèce, la qualité du déclarant ne dispensait nullement, à notre sens, la commission de se munir des renseignements d'usage, avant de prendre une décision. Ce fut sa confiance dans l'individu, beaucoup plus que la qualité de maire, qui facilita la fraude.

En tout cas, la jurisprudence s’est manifestement trompée, quand, à diverses reprises, elle a décidé qu'il y avaitescroquerie par abus de qualité, lorsque des allé-

(1) Cass., 4 avril 1839, D. Rép., Ve Vol et escrog., n° 814,8 4;

Cass., 9 mai 1851, D. 51.5.232.

(2) Cass., 7 août 1890, D. 91.1.139.

gations mensongères,dans l'exécution d’un mandat, provoquent une décharge ou une remise de fonds de la part du mandant : la confiance du mandant dans son mandataire ne saurait changer la nature des mensonges de ce dernier ni les faire considérer comme des manœuvres, notamment que le mandataire soit officier ministériel ou commis-voyageur (1).

B) La Cour de cassation, par un arrêt rendu, toutes Chambres réunies, dans une affaire Rose, a confirmé un arrêt de la Cour de Vesoul, et, modifiant entièrement sa jurisprudence antérieure, décidé que tout fonctionnaire public « qui a reçu une somme d’argent pour s'abstenir de faire un acte qu’il a faussement et sciemment fait supposer rentrer dans l’ordre de ses devoirs, ne doit pas être rangé dans la catégorie des fonctionnaires ou agents qui se laissent corrompre, que ce fait ne constitue pas le crime prévu par l’article 177,$ 2 du Code pénal, mais le délit d’escroquerie » (2).

Cette dernière jurisprudence est définitive et irréprochable : l’article 177, $ 2 ne prévoit en effet que les agissements du fonctionnaire « qui se sera abstenu de

(1) Cass., 22 février 1877, D. 78.1.47 ; Cass., 10 février 1853, D. Rép., Vo Voi et escrog., n° 753 ; Cass., 17 novembre 1866, D. 68.1.142.

(2) Cass., Ch. réunies, 21 mars 1827, S. 27.1.397 ; Cass., 19 juin 1846, D. 46.4.268 et arrêts cités par Dorigny, op. cit., p. 149 et suiv. — Voir également D. Rép., V° Forfaiture, n° 120. La théorie exposée au texte reçoit son application dans le cas où il s’agit d’une remise de fonds à un fonctionnaire, non plus pour s'abstenir, mais pour

faire un acte en dehors de ses altributions. L'article 177, $ 1 ne saurait davantage s'appliquer à cette hypothèse.

faire un acte qui rentrait dans l'ordre de ses devoirs », c’est-à-dire le trafic de la fonction. Or, en l'espèce, l'inculpé avait trafiqué d'une fonction qui n’était pas la sienne, S'il connaissait son incompétence, la fraude présentait, au contraire, les caractères du délit d’escroquerie, constitué non pas, à notre avis, par la prise d'une fausse qualité, mais par l’usage abusif d’une qualité vraie, puisqu'il avait obtenu la remise des fonds en se targuant d’un pouvoir imaginaire, que sa qualité de fonctionnaire public, mise en avant, rendait vraisemblable.

I n’y aurait ni crime ni délit si le fonctionnaire était de bonne foi, et s'il avait cru, lors de la prise d'engagement par le liers ou la remise des fonds, que l’acte dont

il devait s'abstenir relevait de sa compétence.

$ 4. — De l'erreur constitutive d'escroquerie.

Aux termes de l’article 405, les manœuvres frauduleuses ne constituent le délit d'escroquerie que lorsqu'elles ont été employées « pour persuader l'existence de fausses entreprises, d'un pouvoir ou d'un crédit imaginaire, ou pour faire naîlre l'espérance ou la crainte d’un succès, d'un accident ou de tout autre événement chimérique ».

Par cette longue et fastidieuse énumération, le législateur, après avoir limité les moyens constitutifs

d’escroquerie, a-t-1l entendu spécialiser la nature des

illusions déçues pouvant motiver l'application de l’article 405 ? Telle est l'interprétation la plus généralement admise, celle notamment de la jurisprudence, qui a toutefois restreint l’application de cette disposition, depuis un arrêt de principe du 5 mai 1820, aux cas où la manœuvre serait l'instrument de l’escroquerie, l’emploi du faux nom et de la fausse qualité, dans ie but de provoquer la remise de fonds, suffisant à caractériser le délit (1).

La doctrine admet, en général, la solution jurisprudentielle du problème. « En déterminant dans quel but les manœuvres frauduleuses doivent avoir été employées, dit notamment M. Garraud, en spécifiant les moyens dont l'usage constitue l’escroquerie, l'article 405 a prétendu bien certainement faire une énumération limitative des agissements dolosifs punissables » (2). Cependant cet auteur objecte « que ce qui caractérise la jurisprudence française dans l’ensemble de ses développements, c'est à la fois le respect théorique du système

législatif, et sa violation pratique » (3).

(1) Cass., 5 mai 1820, S. Coll. nouv., t. VI, 1.229 ; 28 mars 1839, S.40. 1.816 ; 14 mars 1878, S.79.1,94 ; Cass., 21 novembre 1897, D. 98.1.256, — Voir également arrêts cités par Garraud, op. cil., p. 553.

(2) Garraud, op. cil., p. 569 et suiv. — Dans le même sens : Blanche, op. cit., t. VI, p.197, en note ; Morin, Rép. droit criminel. — Contra : Dorigny, op. cit., p. #24 el suiv.

(3) Voir cependant: Cass., Tmars 1817, D. Rép., V° Vol et escroq., n° 758 ; Cass.,21 février 1851,D.51.1.216, où, par interprétation extensive, une fausse application du principe exposé au texte fut faite.

A l'appui de cette affirmation, M.Garraud cite les trois espèces suivantes.dans lesquelles la jurisprudence aurait « forcé le sens des expressions de l’article 405, pour y faire rentrer des manœuvres frauduleuses qui seraient restées impunies sans l'interprétation extensive qu'elle en donne... Un capitaine, maître ou patron fait charger sur son navire des objets sans valeur, au lieu de marchandises,dans l'intention de les faire périr,afin de soustraire le prix d'assurance aux assureurs (1). Un vendeur de journaux annonce et distribue à prix d'argent, sur la voie publique, un imprimé déplié sous les yeux du publie, et portant en tête l’énonciation d’un fait imaginaire, non relaté dans le corps de l'imprimé (2). Un individu, sous prétexte de dire des prières à l'intention des morts, ou pour la guérison d'un malade, se fait remettre des fonds qu'il s'approprie (3)... La Courdecassation a jugé que les agissements dont nous venons de parler devaient être punis comme faits d’escroquerie. Elle a vu une manœuvre frauduleuse pour persuader une fausse entreprise, dans la première espèce, — pour faire naître l'espérance d'un événement chimérique, dans la seconde, — pour persuader l’existence d’un

pouvoir ou d’un crédit imaginaire, dans la troisième » (4).

1) Cass., 2 janvier 1863, D. 63.1.383,

2) Cass., 19 décembre 1884, D. 85.1.41, et note de Garraud sous êl du 9 mai 1885, D, 864.90.

3) Voir notamment : Cass., 19 janvier 4904, D. 01.1.343.

( ( arr ( (4) Garraud, op. cit., p. 570 et 571.

M. Garraud critique cette interprétation, qui nous paraît,cependant, absolument fondée. Par contre la Cour de cassation nous semble avoir mal jugé dans un certain nombre d’hypothèses, où elle refusa d'appliquer les pénalités de l’article 405, sous prétexte qu'il n'y avait, en la cause, de la part de la victime, « ni croyance d’un pouvoir imaginaire, ni espérance ou crainte d’un événement chimérique ». Une des espèces était la suivante : le directeur d'une filature de Rouen avait été poursuivi pour avoir trompé les ouvriers sur la quantité de coton travaillé par ces derniers, et les avoir ainsi privés d’une partie de leur salaire, en employant, pour peser les cotons remis, des poids surchargés, et en élargissant le diamètre du dévidoir autour duquel s’enroulaient ces cotons. La Cour de cassation estima que ces faits ne sauraient constituer le délit d’escroquerie : « Ces manœuvres, lit-on dans les motifs de l’arrêt,n’ont pas eu pour but de faire naître dans l'esprit des victimes la croyance d’un pouvoir imaginaire, ou l’espérance, ou la crainte d’un événement chimérique, et n'ont élé suivies d'aucune remise d’objets quelconques que le trompeur se serait appropriés au préjudice de ses victimes » (1). Sans insister, quant à présent, sur l'étrange méprise qui consiste, dans cette espèce, à refuser de prendre en considération l'obtention de la

« quittance », et à affirmer que la manœuvre « n’a été

(1) Cass., 21 février 1851, D. 51.1.216.

suivie d'aucune remise d'objets quelconques... », nous ferons observer que la Cour aurait pu, par une exacte interprétation de l'esprit et des termes de la loi, juger qu'il y avait eu de la part des ouvriers « espérance de l'événement chimérique » d'obtenir le salaire auquel ils avaient droit.

En réalité, M. Garraud et les jurisconsultes qui interprètent comme lui cette disposition nous paraissent se méprendre absolument sur le sens de l’'énumération qui constitue la seconde partie de l’article 405. Après avoir précisé les moyens du délit, le législateur a voulu éclaircir le sens de l'expression « abus de crédulité », que l’on rencontrait dans la définition de la loi de 1791. Bien à tort, il a cru devoir l’analyser, mais non pas en restreindre le champ d’application, en distinguant arbitrairement, parmi les 1llusions déçues, celles qui réclament les sanctions de la loi pénale, tandis que les réparations du droit indemnitaire conviendraient mieux aux autres. « Les mots succès et accident, dit M. Garçon, bien qu'ils soient très compréhensifs, ont encore paru {rop peu précis à ce législateur ; mais, en ajoutant l'expression plus indécise « tout autre événement chimérique »,1il a montré sa claire volonté de ne laisser, en dehors de ses prévisions, aucune fraude, aucune tromperie coupable. La jurisprudence, en interprétant ce texte largement, se conforme certainement à ses intentions » (1).

(1) Garçon, op. cit., art. 405, p. 1294.

Il n’est pas douteux, en effet, que toute espèce de tromperie soit englobée dans la vaste énumération de l'article 405.Les erreurs de la doctrine et de la jurisprudence, signalées plus haut, en seraient précisément une démonstration suffisante,si l’on ne savait déjà que,selon l'expression de M.Planiol,« l'homme se décide toujours à donner ou à traiter parce qu'il a conçu, soit une crainte, soil une espérance...., et qu'ainsi, si la jurisprudence le voulait, il n’y aurait aucun cas qui püût

lui échapper, avec un peu de bonne volonté et d'esprit

d'analyse » (1h

$ 5. — De la remise des biens.

La tromperie, constilulive d’escroquerie, doit avoir pour objet un gain illicite. C’est ce que l’article 405 exprime dans la formule suivante : « Quiconque..…..se sera fait remettre ou délivrer, ou aura tenté de se faire remettre ou délivrer des fonds, des meubles ou des obli-

gations, dispositions, billets, promesses, quittances ou

(4) Planiol, loc. cit.,p. 656. — Contrà : Nypels, Le Code pénal de Belgique interprété, t. IT, p. 399, au sujet de la nouvelle rédaction de l’article 496 qui prévoit le délit d’escroquerie. À l’énumération de l’article 405 fut ajoutée « ou pour abuser autrement de la confiance ou de la crédulité ». Dans le but de démontrer l'utilité de la réforme, le jurisconsulte belge cite une espèce où la Cour de cassation de Belgique, par un arrêt du 8 février 1858 (Pasicrisie,1858.1.38),avait refusé de voir une escroquerie, et qui désormais rentrait dans les termes de l’article 496. En réalité la Cour avait mal jugé ; dès avant 1867,les faits jugés constituaient une escroquerie.

décharges, el aura, par un de ces moyens, escroqué ou tenté d’escroquer la totalité ou partie de la fortune d'autrui, sera puni... ».

En réunissant dans un même examen les troisième et quatrième parties du texte, nous n’entendons nullement prendre position dans la controverse que leur rédaction soulève. Peu importe, en effet, au point de vue parliculier où nous nous plaçons, que les deux dernières conditions exigées pour la perfection du délit «soient, non pas les deux branches corrélatives d'une même exigence, mais deux éléments constitutifs distincts » (1), ou vice versa : elles s’éclairent mutuellement, l'analyse ne doit donc pas les séparer.

Malgré l'esprit non douteux de la seconde énumération de l’article 405, qui embrasse, selon les termes excellents d’un arrêt de cassation, «tous les actes dont peut résulter un lien de droit, et à l’aide desquels on peut préjudicier à la fortune d'autrui » (2), la doctrine et la jurisprudence discutent encore sur le caractère et la portée de chacun des termes de cette énumération.

A) Un auteur, M. Garraud, le seul à notre connaissance, prétend que, comme sous l'empire de la loi de 1791, que la jurisprudence avait pu interpréter en ce sens, l’escroquerie des immeubles est prévue par l'ar-

ücle 405 du Code pénal, malgré l'emploi des expres-

) Garraud, op. cil., p. 585.

({ (2) Cass., 28 novembre 1838, B. crim., 370.

sions, « fonds, meubles », qui n'auraient qu’un caractère simplement énumératif (1).

Or, si la rédaction de 1791 autorisait cette interprélalion, peut-on dire que, sous l'empire du Code pénal, elle soit permise par les principes et les textes? L'escroquerie est une catégorie du vol, dont l'objet, selon l'antique (radition romaine, est restreint aux seuls meubles. Le législateur de 1810 a respecté cette tradition.

Au reste, il ne s’agit, en l'espèce, que d’une divergence purement théorique. « Indirectement, en effet, l'article 405 pourra atteindre les immeubles, si l’auteur des manœuvres se fait remettre, par exemple, les sommes qui en forment le prix, ou les titres qui en représentent la propriété » (2). La jurisprudence ne considère alors, avec raison, en cas de vente ou d'échange, que la remise des fonds ou des obligations, sans se préoccuper de la nature de la chose qu'ils représentent.

B) Nous sortons du terrain de la pure théorie avec la controverse qui s'élève au sujet du sens de l’expression « meubles ». Doit-elle s'appliquer à tout objet mobilier susceptible d’une appropriation individuelle, sans qu’il y ait lieu de distinguer entre les objets ayant

une valeur matérielle et vénale, et ceux qui n'ont

(4) Garraud, op. cit., p. 581,

(2) Dorigny, op. cit, p. 160 ; Cass., 11 décembre 1812, Dalloz, Rép., Ve Vol et escroqg., n°849 ; Cass., 22 juin 1854, id., n° 850 ; Cass., 12 novembre 1864, D. 65.5.158. à È

qu'une valeur morale ? La thèse des partisans de l’affirmative, en faveur de laquelle s'est prononcée, à différentes reprises, la jurisprudence, se trouve ainsi résumée dans les motifs d'un arrêt de la Cour de Paris : « Peu importe que l'objet ait,ou non,une valeur vénale, soit, ou non, destiné au commerce. L'article 405 ne subordonne à aucune condition de ce genre l'existence du délit qu'il réprime ; il suffit que l’objet fasse partie du patrimoine d'autrui » (1).

Nous prétendons, au contraire, qu'il faut faire abstraction totale de la quatrième partie de l'aruicle 405 du Code pénal, « aura escroqué ou tenté d'escroquer la totalité ou partie de la fortune d'autrui », dont les termes, dans une rédaction logique, eussent dù figurer en tête de l’article 405, car ils en marquent à la fois l’espritet la portée, pour adhérer à une semblable interprétation.

L'animus furandi, qu'il ne faut pas confondre avec l'animus lucri factendi, faisait défaut chez l'individu qui, dans le but d'obtenir des témoignages de recon-. naissance de la part d'une jeune fille, était parvenu à se faire remettre, pour être confiée à la poste, une lettre qui avail été écrite par un liers au père de cette jeune fille pour l'informer de la légèreté de la conduite de

cette dernière. La Cour de Metz le condamna, mais ce

(4) Paris, 21 décembre 1887, Gaz. Trib., 22 décembre 1887. — Dans le même sens : Rennes, 8 décembre 1881, D, 822.152 ; Metz, 22 mai 1867, D. 67.2.90. — Voir également : Dorigny. op. cit., p- 164.

fut en violant l'esprit et les termes de l’article 405 du Code pénal (1).

La réparation du préjudice moral relève, en pareil cas, du droit indemnitaire ; nous dépassons iei les limi- Les ralionnelles du dol criminel (2).

Nous approuvons, au contraire, la décision de la Cour suprême qui, en date du 23 février 1855, condamna pour escroquerie un individu qui avait fait dresser par un notaire, au profit d'un tiers non complice, un contrat de vente pur et simple d’un immeuble, au lieu d'un contrat pignoratif que l’autre partie entendait consentir, alors que dans le contrat la somme prêtée était indiquée comme étant le prix de l'immeuble (5). S'il n'y avait pas, en l'espèce, animus lucri faciendi chez l'auteur des manœuvres, il y avait certainement animus furandi aux dépens de la dupe, et l'application de l’article 405 était ainsi parfaitement justifiée.

C) Mais, réserve faite de l'application des pénalités de l’escroquerie au détournement des seules choses ayant une valeur pécuniaire, nous ne saurions admettre aucune des restrictions qu'une partie de la doctrine et

(1) Metz, 22 mai 1867, D. 67.2.90. — Contrà : Garraud, op. cit., p. 590 ; Garçon, op. cit., art. 405, n° 97.

(2) L’escroquerie est un délit contre les biens, non contre les personnes ; or, dans l'espèce précitée, le coupable n'envisageait nullement l'objet détourné, selon l'expression de M. Garraud, « sous l'aspect de bien patrimonial ».

(3) D. Rép., Ve Vol et escrog., n° 825. Dans le même sens : Cass., 27 mars 1857, Dalloz, Rép., Vo Vol et escrog., n° 885.

souvent la jurisprudence se sont cru imposées par les termes « remise ou délivrance de fonds, meubles, obligations, dispositions et décharges ».

« Il faut, dit M. Garraud, que l’escroc ait obtenu ou tenté d'obtenir par l'emploi de manœuvres frauduleuses plus que des paroles ; qu'il se soit fait remettre des choses (res) ou des actes (ins{rumenta). Les paroles n'engagent pas suffisamment. La loi ne prétend protéger la victime des manœuvres frauduleuses que contre la dépossession effective des choses qui comptent dans son patrimoine (1) ».

Mais, en vérilé, en nous plaçant d’abord sur le terrain de la théorie pure, il nous semble que cette thèse, à laquelle se rallie M. Garçon, est contredite par les principes mêmes de notre droit privé. La convention est parfaite par le consentement des parties ; l'écrit n’est exigé pour la validité de l’acte que dans la conclusion d'un nombre très restreint de contrats. Il n'intervient, en général, qu'à titre d’instrument probatoire, et même, en ce qui concerne les actes les plus nombreux et les plus importants, les actes de commerce, la preuve par témoins est toujours possible.

Pourquoi faire de ce qui, de droit commun, n’est qu’une question de preuve, une limite du dol civil et du dol criminel lorsqu'il s’agit d'atteinte à la propriété, alors que les termes de la loi ne semblent nullement

(4) Garraud, op. cit., p. 589. — Dans le même sens : Garçon, op. cit., art. 405, n° 101.

commander cette interprétation restrictive, contraire à son esprit ?

Nous nous rallions, sur ce point, à l'analyse très rationnelle d’un auteur récent. « L'article 405, dit-il, énonce, comme pouvant être l’objet d'une escroquerie, d'abord tous les meubles, puis les obligations et dispositions ; 1] en résulte qu’en énonçant les meubles, le législateur ne s'occupe pas des obligations et dispositions. S 1l a prévu particulièrement ces dernières, qui sont,elles aussi,des meubles,c’est pour les atteindre, même quand elles revêtent la forme purement verbale » (1).

La jurisprudence la plus récente semble cependant incliner dans le sens de la première interprétation ; si bien que la répression paraît dépendre non plus du préjudice subi par la victime, mais de la forme matérielle que revêt l’acte qui cause ce préjudice.

Nous avons mentionné précédemment un arrêt de Cassation refusant d'appliquer les pénalités de l’escroquerie au directeur d'une usine de Rouen qui, par des manœuvres frauduleuses, était parvenu à tromper les ouvriers sur la quantité de matière travaillée par eux, et à les frustrer ainsi d’une partie de leur salaire. Les manœuvres, selon l'arrêt, « n'auraient pas eu pour but de faire naître dans l'esprit des victimes la croyance d’un pouvoir imaginaire..…., et n'auratent élé suivies

d'aucune remise d'objets quelconques. » Cependant,

(4) Dorigny, op. cit., p. 164.

quand bien même les ouvriers, selon les usages de leur profession,n'auraient pas donné quittance ou décharge, en bonne et due forme, du montant du salaire touché par eux, les manœuvres n'aboutissaent-elles pas à obtenir d'eux,contre tous droits, décharge d’une dette (1)?

Cet arrêt n’est pas isolé : nous en pourrions citer certains, rendus récemment, en matière de fraudes dans les contrats de transport par chemins de fer, ou dans le paiement de droits de douane, dont les considérants sont conçus en termes identiques (2).

Dans ces espèces, il s'agissait de décharges obtenues frauduleusement. En cas d'engagement verbal, la jurisprudence s'était d'abord prononcée dans le même sens, ce qui élait rigoureusement logique, puisque les deux situations sont juridiquement semblables (3) ; lorsqu'est intervenu, sur les réquisitions de Dupin, le fameux arrêt des Chambres réunies du 20 janvier 1846,qui, marquant un revirement de jurisprudence, en matière de

(1) Cass., 21 février 1851, D. 51.1.216. — Dans le même sens : arrêl de la Cour d'Aix qui avait acquitté un individu coupable d'avoir, par des manœuvres frauduleuses, obtenu le visa du commissaire et son inscription sur les registres matricules de l'inscription maritime, afin de s'assurer le droit à la pension prévue par la loi du {1 août 1881, sous prétexte que le litre constatant l'obligation de l'Etat à son profit ne lui avait pas été délivré. La Cour de cassation, sur pourvoi dans l'intérêt de la loi, cassa (Cass., 7 mars 1892, D. 93.1,134).

(2) Douai, 26 juin 1900, Rec. Gaz. Trib., 1900.2.169 ; Paris, 17 février 1892,1d., 2.95 ; Toulouse, 25 octobre 1905, Pandectes, 1906.2.79, approuvé par Garçon, op. cit., art. 405, p. 1300,

(3) Notamment : Cass., # mars 1842, D. 42,1.203. — En sens con-

traire : Metz, 20 mars 1854, D. 54,2.263, admet qu'il y a escroquerie, que l'obligation commerciale soit verbale ou écrite,

tentative d’escroquerie,admet que, lorsque des manœuvres frauduleuses ont amené la dupe à prendre un simple engagement verbal, 1l y a tentative d'escroquerie (1).

Tel est également l'avis de Blanche, qui prétend que, depuis la réforme de 1863, les promesses verbales, si les autres conditions du délit sont remplies, peuvent motiver une application de l’article 405 (2).

En réalité, cette opinion intermédiaire, peut-être plus satisfaisante que la précédente au point de vue de l'équité, est encore moins logique au point de vue des résultats, puisqu'elle admet, d’une part, la répression pénale en cas d'engagement verbal, tandis que, de l’autre, elle semble la repousser, en matière de décharge obtenue sans quittance en bonne et due forme. A notre sens, le délit est parfait dans tous les cas précités. Nous pourrions au surplus nous étonner que la jurisprudence, qui admet que la création frauduleuse d’une obligation nulle ne saurait enlever à l'obtention du billet qui la constate le caractère d’escroquerie, ait cru devoir refuser ce caractère à l'obtention d'une promesse verbale, dont la preuve faite en justice peut entraîner la condamnation du débiteur (3).

Tant d'anomalies ne disqualifieraient pas un texte si critiqué aujourd’hui, si celui-ci était sainement mter-

(4) Cass., 20 janvier 1846, D. 46,1.66. — Dans le même sens : Cass., Chambres réunies, 30 mars 1847, D. 47.1.168. (2) Blanche, op. cit., t. VI, p. 237.

(3) Cass., # novembre 1808, Dalloz, Jtép., V° Vol et escroq., n° 866 ; Cass., 7 avril 1859, D. 63.5,158.

1e PREMIÈRE PARTIE. — CHAPITRE PREMIER

prété dans sa lettre et son esprit. Tantôt on en restreint le champ d'application, sous le prétexte arbitraire de l'absence de tradition matérielle; tantôt on voit la jurisprudence hésiter, en raison de la solennité du titre obtenu par fraude, avec le problème de l'escroquerie au Jugement.

La thèse de la culpabilité l'emporte en général, en cette matière, mais nous trouvons aussi des décisions jurisprudentielles en sens contraire, alors que toutes devraient, ce semble, se rallier aux motifs suivants de l'arrêt de principe du 28 novembre 1838, où 1l est affirmé « que les expressions obligations, promesses, dispositions et décharges, qu'emploie l’article 405 du Code pénal, sont générales et absolues, qu'elles embrassent tous les actes dont peut résulter un lien de droit, el à l’aide desquels on peut préjudicier à la fortune d’autrui » (1).

S1 chacun eût fait sienne cette conception rationnelle,

(1) Dans le sens de l’affirmative : Cass., 28 novembre 1838, Bull. crim., 390; Cass., 24 mars 1855, Dalloz, Rép., V° Vol et escrog., ne 853 ; Cass., 3 mai 1866, D. 66.5.185. — Négative : Aix, 19 février 1879, D. 80.2.68 ; Cass., 9 septembre 1852, D. 52.5.25.— Il ne faut pas confondre la question de l'obtention du jugement par des manœuvres frauduleuses avec celle des poursuites exercées frauduleusement, dans le but d'obtenir, soit une transaction, soit une remise de fonds, qui causent préjudice à une des parties. La Cour suprême a décidé à plusieurs reprises, à juste titre, selon nous, que l'action en justice, n'étant que l’exercice d’un droit, ne saurait être considérée comme une manœuvre frauduleuse : Cass., 4 juillet 1874, D. 75.1.43 ; Cass., 10 août 1867, D. 72.5.212. — Contrà : Cass., 13 septembre 1851, D. 51,5.230. — Voir Garraud, op. ctt., p. 589.

il ne serait pas besoin d’insister sur le caractère très général des dispositions qui, dans l’article 405, visent le but immédiat de la tromperie et son objet. Le but final, visé par le législateur dans ce texte, à savoir la répression de l’escroquerie « de tout ou partie de la fortune d'autrui », ne saurait être atteint, si la protection de cette dernière était subordonnée à certains modes d'illusion que fait naître la tromperie, ou à certaines formes que devrait revêtir le préjudice : en vérité, c'est faire injure au législateur de 1810, que de supposer qu'il ait pu chercher dans ces circonstances accidentelles du dépouillement d’autrui le eritérium de la distüincton du dol civil et du dol criminel.

Si, en limitant les moyens du délit, dans la première partie de l’article 405, il entendait soustraire à l’arbitraire du juge et à la répression pénale la mauvaise foi dans la conclusion d’une convention, alors que les signes révélateurs du vol faisaient, à son sens, défaut, ce n'était certes pas pour priver par les énumérations suivantes , c’est-à-dire par l'arbitraire de la loi, alors que ce vol était évident, les victimes de la protection lé-

gitime qui leur est due.

$ 6. — De la tentative d'escroquerie.

Le droit pénal cesse, dans cette matière de la fraude dans la conclusion des conventions, de côtoyer le droit civil, lorsqu'il réprime, dans l’article 405, le délit man-

qué et la tentative d'escroquerie : en l'absence même de

préjudice, le droit pénal accorde 1e1 à la victime une satisfaction que lui refuse le droit indemnitaire.

Aussi ne croyons-nous pas devoir prendre parti dans les controverses qu'avant la loi de 1863 la rédaction de l’article 405 a motivées,au point de vue de la répression de la tentative.

Prévoyait-il les deux degrés de tentative, la tentative pure et simple et le délit manqué ?

La remise de fonds, meubles et obligations, provoquée par la manœuvre frauduleuse, consomme-t-elle le délit ; ou l'escroquerie n'est-elle parfaite, au contraire, que par une appropriation frauduleuse ou un détournement subséquents ?

Telles élaient les sources de discussions, qui donnèrent lieu à des revirements remarquables de jurispru : déncelti

Sur le premier point la controverse n’est plus possible aujourd'hui : la tentative pour se faire remettre des fonds,prévue expressément par la loi du 13 mai 1863, tombe sous l'application de la loi pénale.

L'intérêt pratique de la discussion. surle second point, est devenu médiocre depuis cette réforme, et demeure

(1) Les Chambres réunies, contrairement à l'interprétation consacrée par un arrêt du 29 novembre 1828,avaient,en date du 20 janvier 1846, décidé que la tentative d’escroquerie, prévue par l'article 405 du Code pénal;résulte de l'emploi de manœuvres frauduleuses,encore qu'elles n'aient été suivies d'aucune remise de fonds. Un nouveau revirement de jurisprudence, marqué par un arrêt des Chambres

réunies du 12 juillet 1861 (D. 61.1.294), provoqua la modification apportée par la loi de 1863.

nul au point de vue particulier qui nous occupe (1).

Nous estimons néanmoins devoir rappeler les crain- Les que fit naître, au sein même du Corps législaif, la modification de 1863 (2).« L'escroquerie, disait Ernest Picard, est précisément le résultat d'une combinaison de faits insaisissables qui ne constituent pas des actes préparatoires sensibles, et qui, par conséquent, ouvrent le chample plus vaste aux hypothèses et aux poursuites des membres du ministère public. Le projet est une revanche du Parquet sur la magistrature. »

Ces appréhensions motivèrent une circulaire de la Chancellerie aux parquets généraux, dans laquelle, par une inadvertance singulière, 1l était recommandé « de veiller à ce que les substituts, bien pénétrés de la véritable pensée de la loi, ne confondissent pas, avec la tentalive proprement dite d'escroquerie,les manifestations du dol civil ou commercial, contre lesquels la prudence des contractants est une sauvegarde suffisante ».Comme si, sur le terrain de la tentative, le droitindemnitaire et le droit pénal pouvaient se rencontrer,alors que le premier suppose un préjudice subi !

Cependant la plupart des législations étrangères, dont la définition du délit d'escroquerie se trouve être, en

général,beaucoup plus compréhensive que celle de l'ar-

(4) Voir sur cette controverse : Garraud, op. cit., p. 591 et suiv.; Garçon, op. cùt., art. 405, n° 105 et suiv.

(2) Sur les débats au Corps législatif : voir Chauveau et Hélie, op. cil., p. 397 et suiv,

ticle 405, ont laissé en dehors de leurs prévisions la tentative d'eseroquerie. Le législateur belge, entre autres, lors de la réforme de 1867, a modifié le texte originaire de façon à ce que l'exclusion de la tentative fül rendue évidente (1).

Une grande partie de la doctrine française, à la suite du président Barris et de Rossi, proclame le danger de cette répression, et cherche dans les décisions Jurisprudentielles la justification de ses appréhensions. En réalité la jurisprudence française nous semble, en cette circonstance, avoir fait le plus souvent preuve de tact el de prudence, et les solutions incriminées ne nous paraissent nullement mériter les critiques dont elles ont été l’objet (2). Bien plus, une espèce très simple, jugée naguère par la Cour de Poitiers, nous démontre, qu’au même litre que la tentative de vol, la tentative d’escroquerie doit être incriminée, sans qu'aucun risque s’en suive pour la liberté individuelle. Un voyageur avait remis deux colis à une compagnie de chemin de fer ; il en avait enlevé un subrepticement à la gare d’arrivée ; puis, sur la production du récépissé constatant

le dépôt, par lui effectué, de deux colis, il avait ré-

(4) Nypels, op. cit., p. 361.

(2) Voir Garraud, op. cit., p. 597. — Cass., 16 avril 1870, Bull. crim., n° 120 ; Cass., 20 novembre 1866, id., n° 260 ; Cass., 21 février 1868, D. 68.1.414; Cass., 20 janvier 1846, D. 46.14.66 ; Aix,16 décembre 1903, Rec. Gaz. Trib., 1905.4.72 ; Cass., Chambres réunies, 4 février 1842, D. Rép., Vo Vol et escrog., n° 800.

(3) Poitiers, 23 janvier 1885, S. 87.2,15.

clamé la remise du colis qu'il avait enlevé, ou une indemnité représentative de sa valeur. Il fut condamné pour tentative d’escroquerie ; mais la logique exigeait qu'il le fût, comme l'individu dont le geste est surpris au moment où il fait main basse sur un

objet exposé à la devanture d'un magasin.