INTRODUCTION

D’après la jurisprudence et la doctrine administrative, la faute personnelle du fonctionnaire est celle qui consiste dans une faute de droit commun, dans une voie de fait, dans un dol, dans une faute lourde, dans un fait détachable de l'exercice de la fonction. La faute de service est celle qui consiste en un manquement aux devoirs professionnels, en un fait non détachable de la fonction, en une faute légère et excusable.

La question de la distinction entre la faute personnelle et la faute de service offre, dans l’état actuel,

une importance considérable au double point de Paloque 1

ed

vue de la compétence des tribunaux judiciaires ou administratifs et dela responsabilité ou irresponsabilité de l'Etat ou du fonctionnaire.

Compétence. — Les tribunaux judiciaires seront compétents en cas de fautes personnelles commises par les fonctionnaires dans l'exercice de leurs fonc- tions, mais en casde fautes de service les tribunaux administratifs revendiquent cette compétence.

Ils appuient leur théorie sur le prineipe de la séparation des pouvoirs et sur les lois des 16-24 août 1990 et 16 fructidor an III qui interdisent aux tribunaux judiciaires de connaître des actes administratifs el par déduction de leur légalité. Par suite, lorsque le fait dommageable est inséparable de l'acte, c’est-àdire lorsqu'il est fait de service, les tribunaux judiciaires doivent, en cas de procès, se déclarer incompétents. De plus, les règles de droit commun en matière de responsabilité étant inapplicables à l'Etat, la compétence judiciaire ne peut être admise.

Remarquons que, si la jurisprudence administrative a déclaré l'Etat soustrait à la responsabilité civile de droit commun, c’est pour éviter la compéience des tribunaux judiciaires qui en résultait.

Responsabilité. — Les administrateurs peuvent faire trois sortes d'actes (1) : des actes de puissance "1. Nousn’admettons pas cette distinction tripartite, nous nous rangeons à l’opinion de M. Berthélemy qui ne voit que

deux sortes d'actes : des actes de puissance publique et des actes de gestion.

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publique, des actes de gestion concernant des services publics, des actes de gestion concernant le domaine privé. L'Etat est soumis au droit commun dans ce dernier cas. Par suite, la distinction de la faute de service et de la faute personnelle, d'après la jurisprudence, ne se pose que quand les fonctionnaires accomplissent les deux premières sortes d'actes : actes de puissance publique, ou actes de gestion concernant des services publics. En ce cas, le fonctionnaire est loujours responsable de son fait personnel. Ïl partage l’irresponsabilité de l'Etaten cas de faute de service commise dans l’accomplissement d'actes d'autorité, et en cas de faute de service dans la gestion publique, l'Etat endosse la responsabilité du fonctionnaire, et encore, non dans tous les cas. En effet, en dehors de l'hypothèse où la jurisprudence base, dans des limites très restreintes (gestion du domaine privé), la responsabilité de l'Etat sur les règles du droit privé, elle ne reconnaît point en principe cette responsabilité. Si dans de nombreux cas elle la proclame, c'est en vertu d'une idée générale de justice et d'équité dont elle n'indique nulle part la formule, et qui, par cela même, se prête commodément à toutes les solutions.

Par suite le ciloyen lésé n’obtiendra pas dans tous les cas satisfaction. Aussi certains auteurs, dont nous partageons l'opinion, désireraient que le fonctionnaire soil déclaré toujours responsable. En faveur de

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leur thèse ils font valoir : le caractère odieux des abus de pouvoir commis par ceux qui ont la mission de faire exécuter les lois ; — la tendance malheureuse à mettre l'administration au service des partis et à l'employer pour persécuter des adversaires politiques ; — les exigences du droit individuel qui réclame, dans toutes ses applications, linviolabilité des personnes ; etils s'élèvent avec véhémence contre la thèse de l'irresponsabilité dont les auteurs se servent pour masquer leur désir de conférer au gouvernement les pouvoirs les plus étendus. Ceux-ci craignent qu'en condamnant le fonctionnaire, on inflige un blâme moral au gouvernement et ils invoquent à l'appui de leur théorie la garantie résultant de la surveillance disciplinaire, la crainte d’énerver l’action administrative, la tendance qu'ont beaucoup d'individus à se plaindre à tout propos et même hors de propos, les considérations historiques du rôle considérable qu'a toujours joué l'administration et le souvenir de ses lultes avec le puuvoir judiciaire ; raisons qui ne suffisent pas à écarter la responsabilité du fonctionnaire (1).

De nos jours on déclare bien le fonctionnaire responsable en cas de faute personnelle, mais par des questions de compétence on met à néant cette responsabilité. Sous prétexte de ne pas porter atteinte