CHAPITRE PREMIER

Il n'y avait aucune raison pour que la faculté d’élire disparût avec le droit romain.

A l’aube même de notre ancien droit, nous trouvons déjà un exemple d'emploi de cette faculté, dans Grégoire de Tours, au chapitre VIII de son histoire (1).

Toutefois, pas plus qu’en droit romain, les dispositions au profit des personnes incertaines ne furent accueillies avec faveur : les docteurs de

4) « Berthchrammus vero regressus et sinodo,a febre corripitur ; arcessitumque Waldonem diacorem, qui et ipsi in baptissimo, Berthchrammus vocitatus est, summam ei sacerdocii depotat omnesque condicionis tam testamenti quam benemeri-

torum ipsi committit. » (Grégoire de Tours,Historiæ Francorum, liv. VIII, $ XXII).

cette époque étaient trop pénétrés des principes romains pour accepter sans répugnance qu'un testateur pût n'avoir aucune idée précise de la personne qu’il entendait gratifier.

Aussi vit-on les juristes de l’ancien droit appliquer aux dispositions avec faculté d’élire les doctrines romaines, telles que nous les avons précédemment exposées.

Il est certain, disaient-ils, que l'héritier, le légataire doit être nommé « par la bouche propre du testateur », comme il est requis par la Loi Heredem palam (ff. qui test. facere posse) et par la Loi Jubemus (de test). Aussi la majorité des docteurs — quelques-uns, en effet, étaient tombés dans une telle irrésolution qu’ils considéraient la question comme « insoluble » — n’admettaient pas qu’une disposition testamentaire püt dépendre du pur arbitre de l’héritier ou d’un tiers. En d’autres termes, ils regardaient comme nulle la faculté d'élire i//imitée, la disposition Quos Titius voluerit : « parce que, expliquait Ricard (1), le choix est vague, indéfini, incertain, absolument en la volonté de Titius... ; de sorte que la disposition n'étant pas de soi constante, elle ne peut point passer pour un legs du testateur; et si l'héritier avait assez de générosité pour donner au légataire

(4) Ricard, op. cit.

la chose léguée, ce serait son propre bienfait, et non pas celui du testateur ; et il semble même que ç’ait été son intention de faire que le légataire eût l'obligation de la disposition à l’héritier, en cas qu’il se portât à la mettre à exécution. »

Ne retrouvons-nous pas, dans les paroles de notre ancien auteur, lesystème des Gaius et des Ulpien ?

Et la jurisprudence était, sur ce point, d’accord avec la doctrine, ainsi qu’en fait foi un arrêt du Parlement de Toulouse (mars 1645), rapporté par Albert, au chapitre XIV de son Recueil.

Au contraire, la faculté d’élire limitée à une certaine classe de personnes était regardée comme valable. Et c’est encore sur les arguments des jurisconsultes romains que s’appuyaient nos anciens juristes pour soutenir leur doctrine. N'est-ce pas, en effet, après avoir cité un fragment du Digeste que Ricard (1) ajoute : « en conformité de cette opinion, il a été jugé en l’audience de la Grand’ Chambre, par arrêt du 18 mai 1687, que ce n’est pas laissé à l’arbitrage d'autrui quand le testateur, après avoir fait un legs constant et déterminé, laisse à la volonté de son héritier de choisir entre les personnes désignées «.

(4) Op. cit.

Néanmoins fallait-il que les personnes parmi lesquelles le chargé d’élire pouvait exercer son choix ne fussent pas trop nombreuses, sans quoi l'on risquait de retomber dans la faculté d'élire illimitée. C’est ce que Montvalon (1) faisait observer lorsqu'il remarquait qu’ «une telle disposition ne vaut rien, quand les personnes sont en si grand nombre que, faute de choix, le legs serait Inutile, par exemple, si je charge mon héritier d’un fideicommis envers tels habitants de la ville d'Aix qu’il choisira ».

Voilà pourquoi, par arrêt du 25 mai 1663 (2), le Parlement de Provence à cassé « un testament contenant institution d’héritier d’un prêtre célébrant tel qu'il serait nommé par un tiers ». En l'espèce, 1l s'agissait d’un testament du sieur Brémond qui « voulait et entendait qu’un prêtre célébrant fût son héritier, tel qu’il serait nommé par Baudric, son cousin, lequel prêtre serait tenu de dire une messe, tous les fêtes et dimanches, dans l’église des Pénitents bleus de Manosque, et de l’accompagner aux processions à perpétuité ».

Le testament fut annulé par les motifs suivants :

(1) Traité des donations et testaments, liv. I, p. 230. — Voy. aussi Audouin, Théorie genérale des personnes incertaines, thèse Paris, 1890.

(2) Cet arrêt est rapporté par Boniface, dans son ouvrage intitulé : Arrêts notables de la Cour du Parlement de Provence.

« l'héritier institué était ércertain, car, faute de la nomination d’un prêtre par Baudrie, tous les prêtres du monde, comme pouvant être élus seralent capables, suivant la Loi Unum ex familia, ce qui ferait une impossibilité et une incertitude trop grande ; car 1l est bien vrai que, suivant le paragraphe 25, inst. de leg., on peut faire la nomination d'un héritier incertain ex certis personis, comme par exemple: si on laisse pour héritier celui qui sera nommé d’entre les parents, lesquels étant certains, l'institution d'héritier est valable ; mais de laisser la nomination d’un héritier incertain entre des personnes incertaines, la loi l’a défendu, telle étant l'institution de ce prêtre ».

Nous trouvons, au contraire, dans les Mémoires de du Tillet (1), un testament célèbre, où le vice que nous signalons n'existe pas. Il s’agit du « testament fait par Louis Il, duc de Bourbon, comte de Clermont, le 20 février 1375, par lequel on voit qu’il avait institué sa sœur Reine de France son héritière, et en cas qu'elle vint à décéder avant lui, il avait institué l’un de ses enfanis, tel que Charles V choisirait, à la charge de porter le nom et les armes de Bourbon ».

La catégorie « enfants » paraissait, en effet,

(4) Cet exemple est rapporté par Ricard, loc. cit.

suffisamment limitée pour ne soulever aucune discussion (1).

Enfin, ainsi qu’il était d'usage en droit romain, et pour les mêmes motifs, nos anciens auleurs n’hésitaient pas à admettre que le testateur pût s’en remettre au jugement de l'héritier ou d’un tiers, tanquam in arbitrium boni viri: « parce qu'il se présume, en ce cas, écrit Ricard (2), que le but du testateur n’a été autre que de chercher l'équité et la raison, et qu’il n’a considéré que la justice, et non pas la volonté de celui qu’il a constitué pour arbitre. Tellement que la clause dont le legs est accompagné, passe en cette rencontre powr condition, et l’on fait comme si le testateur avait ordonné la délivrance du legs en cas qu’il se trouvât juste et raisonnable par le jugement d'un prud'homme, et en conséquence, celui qui se trouve nommé dans la clause doit déclarer sa volonté, ou plutôt dire son sentiment sine mora ».

Nos anciens juristes se montraient même, sur la question, d’une appréciation très large : ils allaient jusqu'à autoriser le bénéficiaire, qui ne trouvait pas juste le sentiment du chargé d’élire, à demander le jugement d’un autre prud’homme.

(1) Voy. cependant au chapitre suivant les difficultés soule. vées par l’emploi du mot « enfants » en matière de faculté d'élire.

(2) Op.cif.

Ricard ajoute, en effet : « Et même, si son avis n'est pas conforme à la raison, le légataire pourra faire ordonner qu’ilsera convenu d’un autre prud”homme, d'autant, comme il a été dit, que le testateur n’est pas censé avoir considéré la volonté de ce particulier, mais la justice et l’équité en général, qu’il faut en conséquence chercher suivant son intention... »

Tels sont les principes généraux qui dirigeaient la doctrine et la jurisprudence de notre ancien droit, relativement à la faculté d’élire.

Hs étaient, on le voit, la reproduction des principes romains, tels que nous avons essayé de les dégager dans notre première partie.

Quittant le domaine de la théorie où jusqu’à présent, nous nous sommes presque exclusivement tenu, nous nous placerons, au chapitre suivant, plutôt au point de vue pratique.

Nous n’envisagerons plus seulement la faculté d'élire en général : nous aurons particulièrement en vue la faculté d’élire liée à une substitution fidéicommissaire.

C'est, en effet, sous cette forme, que la faculté

’élire fut surtout pratiquée dans notre ancien droit, même en pays de coutume; c’est sous cette forme, enfin, qu’elle est restée tristement célèbre

par les procès sans nombre qui divisèrent tant de familles à cette époque.

Ce sont précisément les abus qu’elle suscita, grâce au concours des substitutions, qui nous ai deront à comprendre Jes motifs de son abrogation dans le droit intermédiaire.