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jusseur ne nuit jamais par elle-même au créancier, car l'obligation du de cujus passe toujours à ses héritiers.

Le bénéfice de division repose sur un pacte tacite, d'après lequel le créancier, recevant plusieurs fidéjusseurs, est présumé consentir à diviser son action entre les fidéjusseurs solvables lors de la litès contestatio. Cette considération nous explique pourquoi certains fidéjusseurs, tels que ceux fournis par un tuleur, ne jouissent jamais du bénéfice de division. C'est qu’il n’est pas possible de supposer un pacte tacite entre eux et le créancier. (12, Dig., Rem pup. vel adolesc. salv. for., lib. xLvi, tit. 6.)

I. — Entre quelles personnes existe le bénéfice de division? Un fidéjusseur peut invoquer ce bénéfice, soit de son chef, soit äu chef d'autrui. S'il l’invoque de son propre chef, il faut que le fidéjusseur contre qui la division est demandée, soil obligé à la fois pro eadem re el pro codem debitore.

Un créancier a deux res promittendi, Titius et Séius, qui lui ont fourni chacun deux fidéjusseurs. Si l’un des fidéjusseurs de Tilius est poursuivi, pourra-t-il demander la division de la dette entre lui et les trois autres fidéjusseurs? Non, nous dit Papinien. Le créancier est libre de ne demander qu'un quart à chacun ; mais le fidéjusseur poursuivi n’a droit qu'à la division entre luiet l’autre fidéjusseur de Titius. Inveitus creditor inter omnes fidejussores actiones dividere non cogitur, sed inter cos duntaxat, qui pro singulis intertenerunt. (51, $ 2, Dig., De fid. et mand., lib. xLviI, tit. 4.)

Pour la même raison, un cerlificateur de caution ne peut pas demander la division entre lui et le fidejussor principalis. Ce dernier joue, vis-à-vis du certificateur, le rôle de débiteur principal, loco rei est. Or, le bénéfice de division ne saurait être réclamé par un fidéjusseur contre le débiteur principal. (27, $ 4, Dig., De id. et mand., lib. xLvt, tit. 4.)

Un fidéjusseur a quelquefois le droit d'invoquer le bénéfice de division, du chef d'autrui. Il faut, pour cela, qu'il ait cautionné une personne qui jouisse de ce bénéfice à l'encontre d’une autre personne. La faculté de demander la division, du chef d'autrui, est donc la conséquence du principe que la fidéjussion ne peut pas être contractée on duriorem causam.

Deux fidéjusseurs, Titius et Séius, garantissent une même dette, et Titius a donné un certificateur de caution, Mœvius. Ce dernier ne peut pas demander, de son chef, la division entre lui et Séius, puisqu'ils ne sont pas obligés pro eodem debitore. Mais comme Tilius jouit du bénéfice de division à l'égard de Séius, il faut bien accorder ce même bénéfice à Mœvius, qui, sans cela, serait obligé èn duriorem causam. (27, $ 4, Dig., De fid. et mand., lib. xLvr, tit. 4.) En d’autres termes, le bénéfice de division constitue une exception rer cohærens.

Le Fr. 27, $ { (Dig., De fid. et mand., lib. xLvi, tit. 4), prévoitet résout en même temps deux hypothèses. Il suppose qu'un fidéjusseur a donné un certificateur de caution, et il suppose ensuite que ce même fidéjusseur en a donné plusieurs; dans l’un et l’autre cas, ajoute le texte, il y a lieu au bénéfice de division. On comprend aisément que les certificateurs d'un même fidéjusseur aient entre eux le bénéfice de division. Mais contre qui ce bénéfice existera-t-il, s’il y a un certibcateur unique ? Le Fr. 27, $ 4, nous apprend qu'il ne peut exister que contre les cofidéjusseurs du fidejussor prinripalis, et du chef de ce dernier. (27, $ 1, Dig., De fid. etmand,, lib. xLv1, tit. 4.)

Avant d'entrer en fonctions, des tuteurs ont fourni chacun un fidéjusseur ; puis, ils ont géré en commun le patrimoine du pupille, et ils sont tous solvables. Dans ces conditions, ils jouissent entre eux du bénéfice de division. Chaque fidéjusseur, au contraire, en est privé par cette double raison qu’il

— 8 — ’ s’agit d’une tutelle et qu'il n’y a point d'autres fidéjusseurs obligés pro codem debitore; mais il pourra demander la division, du chef du tuteur qu'il a cautionné. (4, $ 14, Dig.. De tut. etration. distr , lib. xxvu, tit. 3; 6, Dig., De fid. et nomin. ethered. tut., lib. xxvn, tit. 7.)

IT. — Quelles qualités doit réunir le fidéjusseur contre qui la division est demandée? Il doit être solvable et valablement obligé.

La condition de solvabilité est exigée par Gaïus (Gaii, Comm, lib. 11, $ 121) et par les Institules : Compellitur creditor a singulis, qui modo solvendo sunt, litis contestatæ tempore, partes petere. ($ k, Instit., De fid., lib. m1, tit. 20.) Le juge apprécie cette solvabilité en tenant compte de toute la fortune mobilière et immobilière du fidéjusseur, et aussi de la fortune du certificateur, s’il s’agit d’une fidejussio principalis. (27, S 9, Dig., De fid. et mand., lib. xLvi, tit. 4.) La condition de validité résulte d'une décision de Papinien. Un débiteur a fourni deux fidéjusseurs, dont une femme, Titius et Seia. L'engagement de la femme est nul, en vertu du Sénatus-Consulte Velléien, et Titius devra payer la dette entière, sans pouvoir demander la division contre Seia. (48, pr., Dig., De Fid. etmand., lib. xLvt, tit. 4.)

La règle que le fidéjusseur doit être valablement obligé, comporte une exception et une limitation. Voici d’abord l'exception : Lorsqu'un fidéjusseur, mineur de 25 ans, a obtenu la restilutio in integrum, son colidéjusseur conserve le bénéfice de division, si le mineur s’est obligé le premier. Mais, ‘dans l’hypothèse inverse, où même si les deux fidéjusseurs ont contracté en même temps, on rentre dans la règle, et le bénélice de division n'existe plus. (48, $ 1, Dig., De fid. et mand., lib. XLvE, tit- 4.) — Voici maintenant la limitation : Toutes les fois qu’un créancier à employé des manœuvres frauduleuses pour amener un mineur de 25 ans à se porter fidéjusseur, il

Sonde

doit subir les conséquences de son dol, et diviser son action entre le mineur et les autres obligés accessoires. Il n'y a plus lieu, ici, de consulter les dates respectives des fidéjussions. (48, $ 1, Dig., De fid, et mand., lib. xLvt, tit. 1.)

Le fidéjnsseur obligé pure n’en à pas moins le droit de demander la division contre un cofidéjusseur obligé in diem ou sub conditione. Mais la division ne deviendra définitive qu’autant que celui-ci sera encore solvable à l’arrivée du terme ou de la condition. Si à ce momentilest insolvable, ou si la condition défaillit, le bénéfice de division disparaît, et le créancier peut se retourner contre le fidéjusseur pur et simple, pour obtenir la dernière partie de sa créance. Nous trouvons ici une dérogation au principe que la solvabilité du fidéjusseur s’apprécie lors de la litis contestatio; elle s'apprécie au jour de l’arrivée da terme ou de la condition, quand la fidéjussion est contractée èn diem ou sub conditione. (27, pr., Dig., De fid. et mand., lib. xzvt, Lit. 4.)

Lorsqu'un fidéjusseur vient à mourir, son droit au bénéfice de division passe, avec son obligation, à ses héritiers. Il passe également au Fise, sile Fisc recueille ses biens. (27, $ 3, Dig., De fid, et mand., lib. xevi, Lit. 1; 3, Cod., De fid. et mand., Hb. vu, Lit. 41.)

Enire fidéjusseurs, la division de la dette ne se produit que per exceptionem. Papinien nous cite cependant un Cas où elle opère tpso jure; c’est lorsque les fidéjusseurs ont promis solidum aut partem virilem. Une telle clause a pour elfet de diviser la dette de plein droit entre tous les fidéjusseurs solvables lors de la litis contestatio. Chacun d'eux, en effet, à promis le tout, si les autres n'étaient pas solvables, et n’a p'omis que sa part, s'ils étaient solvables. La division résulte donc de la formule même de la fidéjussion, et non pas du rescrit d'Hadrien; voilà pourquoi elle a lieu 2pso jure. Siles fidéjusseurs avaient promis solidum et partem virilem, leur situation n'aurait élé en rien modifiée, car celle clause ne fait qu'expri-

dr mer ce que la loi sous-entend. (51, pr., Dig., De fid. el mand.., lib. xLvi, it. 4.)

IL. — Comment se perd le bénéfice de division? Il se perd de trois manières : 4° par renonciation; 2° par infitiatio; 3° par paiement.

Il se perd d'abord par renonciation. Celle renonciation doit être claire ct formelle, car le doute s’interprète en faveur du fidéjusseur, c'est-à-dire en faveur de la conservation du bénéfice. Ainsi, les fidéjusseurs qui s'engagent avec celte clause, ut singuli in solidum tenerentur, ne sont pas privés, pour cela, du droit de demander la division. Les termes qu'ilsont employés n’indiquent pas assez nettement l'intention de renoncer au bénéfice, car le rescrit d'Hadrien n'empêche pas qu’ils ne soient tenus on solidum. (4, $ 4, Dig., Si quais caut. injud., lib. 1, tit. 44; 99pr., Dig., De verb. obliq., lib. xzv, til. 1; 3, Cod., De fid. et mand., lib. vur, tit. 41.)

Le bénéfice de division se perd ensuite par infitiatio. Le fidéjusseur qui a commencé par nier la dette ou la fidéjussion, ne peut plus exiger que l’obiigation se divise entre lui et ses cofidéjusseurs. (10, $4, Dig., De fid. et mand., lib. xLvi, LPS)

Ilse perd enfin par le paiement. Supposons que deux fidéjusseurs aient garanti une dette de 400. L'un d'eux paie la Gette entière ; il ne peut pas réclamer 50 au créancier, sous prétexte qu'il avait droit au bénéfice de division. S'il n'a payé qu'une partie de la dette, telle qu’un quart, il ne peut pas prétendre ensuile ne devoir plus que 25 au créancier, sous prétexte que le bénéfice de division réduisait son obligation à 50. En un mot, la perte du bénéfice a lieu dans la mesure du paiement; elle est complète ou partielle, suivant que le paiement est lui-même intégral ou partiel.

Une dette de vingt mille sesterces est garantie par deux fi-

met 1 CAO

déjusseurs, dont l'un meurt, laissant deux héritiers. Un de ces héritiers paie la totalité de la deite; dans quelle mesure aura-t-il la condictio indebiti? A l'aura certainement pour dix mille sesterces. Le fidéjusseur défunt avait promis vingt mille, et comme son obligation se divise de plein droit entre ses héritiers, chacun d'eux ne doit que dix mille. Mais l’héritier ne pourra-{-il pas faire le raisonnement suivant: « Mon auteur avait droit au bénéfice de division, ce qui réduisait son obligation à dix mille; cette obligation s'étant partagée entre mon cohérilier et moi, nous ne devons chacun que cinq mille, et, par conséquent, je vais exercer la condictio indebiti pour quinze mille ? » Papinien repousse ce raisonnement. Le paiement a enlevé à l'héritier le droit de réclamer la division, du chef de son auteur, et, par suite, la condictio indebiti ne lui sera accordée que pour dix mille. (49, $ 4, Dig., De /id. et mand., lib. xuvr, lit: 1.)

Un créancier ayant deux fidéjusseurs reçoit de l’un la moitié de sa créance, puis il lui réclame l’autre moitié. Le fidéjusseur peut-il répondre qu’en vertu du bénéfice de division il n’était tenu que de sa part, et que, l'ayant déjà payée, il ne doit plus être poursuivi? Non, car il a perdu le bénéfice de division pour moitié. Ce bénéfice ne peut plus porter, maintenant, que sur la partie non encore acquittée de la dette. Toutefois, dans cette hypothèse, Papinien admet un tempérament à la rigueur des principes; il permet au fidéjusseur de renvoyer le créancier, par une exception de dol, contre l’autre fidéjusseur, si celui-ci est solvable. Ce tempérament estaussi accepté par Julien. (51, S1, Dig., De fid. et mand., lib. xLvi, tit. 1 ; 37, Dig., De s0lut., lib. xzvi, tit. 8)

IV. — Dans quelle forme invoque-t-on le bénéfice de division ? Ce bénéfice ne produit pas son effet ipso jure; ils’exerce sous la forme d’une exception dont Paul nous a conservé les termes : Si non et illi solvendo sint. Celle exception est on

factum concepta ; elle porte sur un fait que le juge devra vérifier; ce fait, c'est la solvabilité des autres fidéjusseurs. (28, Dig., De fid. et mand., lib. xLvi, tit. 1.)

Lorsque le fidéjusseur poursuivi prouve 2n jure la solvabilité de ses cofidéjusseurs, le prêteur n’insérera pas d'exception dans la formule, mais il ne la délivrera contre lui que pour sa part virile. Le créancier pourra, à son choix, ou se faire délivrer une formule semblable contre chaque fidéjusseur, ou les poursuivre tous simultanément par une seule formule.

V.— Lorsque la lites contestatio a eu lieu et que la division a été prononcée, l'insolvabilité postérieure d’un fidéjusseur retombe toujours à la charge du créancier. Celui-ci fût-il mineur de 25 ans, il n'obliendrait pas une restitutio in integrum, parce que la lésion résulte, ici, non de son inexpérience, mais de l'application d’une règle de droit: Non capitur qui jus publicum sequitur. (81, $ 4, Dig., De fid. et mand., lib. xzvi, tit. 45 AAGASE, Dig... De,reg: jur.s b:x titane)

Des tuteurs, exerçant les droits de créance de leur pupille, ont été obligés de diviser leur action entre plusieurs fidéjusseurs solvables, et ont oblenu contre eux {ous une condamnation. Mais ils négligent de faire exécuter la sentence du juge, et l'un des condamnés devient insolvable. Le dommage résultant de cette insolvabilité n’est pas pour les autres fidéjusseurs ; il retombera sur les tuteurs qui ont engagé leur responsabilité par leur négligence, Le pupille aura contre eux l’action tutelæ directa. Si le prêteur a divisé l'action des tuteurs entre des fidéjasseurs dont quelques-uns n’élaient pas solvables, les tuteurs ne sont plus responsables du dommage éprouvé en ce cas par le pupille. Celui-ci aura alors la ressource de la restitutio in inlegrum. (52, $ 1, Dig., De fid. et mand., lib. xLvi, titre)

La resthitulio n integrum est également accordée au mineur de 25 ans qui a divisé son action soit volontairement, soit

SM | sur l’ordre du prêteur, entre fidéjusseurs solvables etinsolvables Elle n’est accordée au majeur de 25 ans que s’il a divisé son

action sur l’ordre du prêteur. (4, $ 4, Dig., Ex quib. caus. maj. vig. ann., lib. 1v, tit. 6.)

Le fidéjusseur doit réclamer le bénéfice de division èn jure, car, si le prêleur n'ajcute pas dans la formule l'exception si non etilli solvendo sint, le juge, lié par l’intentio, devra le condamner à payer toute la dette. Il ne resterait plus alors au fidéjusseur que la ressource de l'in integrum restitutio. (Gaii, Comm., lib. 1v, $ 125.) Cependant, certains textes semblent dire que la division peut être demandée en tout état de cause jusqu’à la condamnation. Sans doute, ces textes s'appliquent à des cas de cognitiones extraordinariæ, ou ont été retouchés par Justinien. (2, Cod., Sent. rescend.non poss., lib. vu, tit. 50; 40, $ 4, Cod., De fid. et mand., lib. vu. tit. 41.)

Quel est l'effet de l'insertion dans la formule de l'exception si non et vlli solvendo sint? Le fidéjusseur qui ne prouve la solvabilité d'aucun de ses cofidéjusseurs, sera condamné à l’intégralité de la dette; mais, en prouvant cette solvabilité, il n'obtient pas une absolulion complète, il sera condamné dans la mesure de sa part virile. Nous sommes dans un des cas où la preuve d’une exeeplion diminue seulement la condamnation du défendeur. (22, pr., Dig., De except., lib. xLiv, tit. 4.)

$ IV. — Du bénéfice de discussion.

Le bénéfice de discussion appartient plutôt au droit du Bas- Empire qu’au droit Romain. Ilaëté établi par Justinien, dans sa Novelle IV, en l’année 539. Dans cette Novelle, Justinien déclare qu'il necrée pas un droit nouveau, mais qu'ilremet en vigueur

uneinstitulion ancienne, tombée en désuétude. Il est difficile de préciser ce qu’il y a de vrai et de faux dans cette affirmation. En tout cas, nous savons que le bénéfice de discussion n’existait pas à l'époque classique, et que les Romains le remplaçaient par l'emploi de certains procédés qui leur permettaient d'arriver à peu près au même résultat.

Cependant ce bénéfice n’était pas complètement inconnu avant Justinien. Quelques textes du Digeste el du Code nous montrent que certains fidéjusseurs possédaient déjà directement le droit de n'être poursuivis qu'après le débiteur principal. C'étaient :

4° Les fidéjusseurs des débiteurs du fisc. (4, Cod., Quand. fisc. vel priv., lib. 1v, tit., 45.)

20 Les fidéjusseurs des magistrats. (3, $ 4, Dig., De administr. rer., lib. L, tit. 8.)

3° Le père de famille qui avait consenti à ce que son fils devint décurion. Il était considéré comme fidéjusseur de son fils, mais ne pouvait être poursuivi qu'aprèslui. (2, Pr., et 47, $ 2, Dig., Ad municip., lib, 1, tit. 4.)

Une sorte de bénétice de discussion appartenait encore, bien qu'ils ne fussent pas fidéjusseurs :

4° Aux tuleurs qui n'avaient pas géré contre ceux qui avaient géré le patrimoine du pupille. (39, $ 414 et 55, K 2, Dig., De adman. el peric. tut., lib. xxvi, tit. 7.)

2° Au magistrat qui élait convenu avec son collègue, ut alterius tantum periculo tutores darentur, contre le magistrat qui avait accepté cette responsabilité. (14, $ 9, Dig., De magistrat. conveniend., lib. xxvur, tit, 8.)

Le bénéfice de discussion n'enlève pas au créancier le droit de poursuivre directement le fidéjusseur, il constitue simple-

ment au profit de celui-ci une exception dilatoire, qui lui permet de refuser le paiement, aussi longtemps que l’insol-

= 5 vabilité du débiteur principal n’a pas été constatée par la vente de tous ses biens. En sa qualité d'exception dilatoire, le bénéfice de discussion doit être proposé in limine litis. De plus, l'exercice de ce bénéfice est subordonné à la présence du débiteur principal. Si ce dernier est absent, le fidéjusseur ne peut que s'engager à le faire comparaître dans un délai fixé par le juge, et lorsque ce délai expire sans que le débiteur principal comparaisse, il est obligé de répondre lui-même à l’action du créancier. (Nov. IV, De fid. et mand. spons. et solut., cap. 1.)

Tant que la discussion n'est pas demandée, l’insolvabilité du débiteur principal reste, comme par le passé, à la charge du fidéjusseur ; le créancier est donc libre de précipiter ou de retarder l'exercice de son action. Mais lorsque la discussion a créancier devient responsable de sa négligence à poursuivre été demandée, le le reus; il doit donc se hâter, et ne pas laisser au reus le temps de devenir insolvable.

D’après la Novelle IV, les argentaru étaient privés du bénéfice de discussion, lorsqu'ils étaient fidéjusseurs; mais ce bénéfice leur était opposable, lorsqu'ils se trouvaient créanciers. Mécontents d’une situation aussi défavorable, ils réclamèrent auprès de l'Empereur, demandant ou qu'on les autorisât à se prévaloir de ce bénéfice, ou qu'il fût défendu de l’invoquer contre eux. Justinien fit droit en partie à ces réclamations, en permetlant aux argentarii d'exiger des fidéjusseurs au moment.du contrat une renonciation au bénéfice de discussion. (Nov. CXXXVI, De argent. contract,

Cap. I.)