CHAPITRE V

Recours du fidéjasseur contre le débitenr principal.

Les voies de recours du fidéjusseur se divisent en deux classes, celles qui résultent pour lui du bénéfice de cession d’actions, ct celles qui lui sont accordées directement par la loi. Nous ne nous occuperons ici que de ces dernières.

Le fidéjusseur, qui exerce les actions du créancier, peut agir contre le débiteur principal et contre ses cofidéjusseurs. S'il n'exerce que les actions qu'il tient directement de la loi, il ne peut agir que contre le débiteur principal : Ut fidejussor ad-

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versus cofidejussorem suuwm agat, danda acho non est. (39, Dig., De fid. et mand., lib. xLvi, tit. 4.) À ce point de vue, la législation romaine s'était montrée plus favorable aux autres adpromissores. Une loi Apulcia avait élabli de plein droit une société entre les sponsores et les fidepromissores, en sorte que chacun avait contre les autres l’action pro socio. (Gaïi, Comm., lib. 1, $ 422.)

Le recours accordé par la loi au fidéjusseur ne s'exerce donc que contre le reus. Le principe de ce recours est posé par Gaïus en ces termes : In eo quoque par omnium causa est, quod, si quis pro reo solverit, ejus reciperandi causa habet cum eo mandatr judicium. Tout fidéjusseur, ou plutôt tout adpromissor qui a payé le créancier, jouit de l’action mandati contre le débiteur principal. (Gaii. Comm. lib. ur, S 427.) Ce texte soulève les trois questions suivantes : 4° Le fidéjusseur exerce-t-il toujours son recours par l’action mandati? 2° Le fidéjusseur n’a-t-il de recours que s’il a payé? 3° Le fidéjusseur qui a payé a-L-il toujours un recours?

L. — Le fidéjusseur exerce-t-il toujours son recours par l'action mandati? — Le plus souvent, il l’exerce ainsi; car c’est en général sur le mandat exprès ou tacite du débiteur principal qu’il s’est obligé. Cependant, il peut se présenter telle hypothèse où il est impossible de faire intervenir l'idée de mandat, par exemple, lorsqu'une personne cautionne l'obligation d’un absent. Dans ce cas, le fidéjusseur n'aura pas l’action mandat, mais l’aclion negotiorum gestorum, nam mandatr actio non potest competere, cum non intercesserit mandatum. (20, $ 1, Dig., mand. vel contr., lib. xvu, tit. 4.)

Ily a un double intérêt à examiner si le fidéjusseur agit par l’une ou par l’autre de ces deux actions. En premier lieu, elles n’ont pas la même eflicacité; par l'action mandati, le mandataire à droit à toutes les dépenses qu'il a faites à l’occa-

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sion de l'exécution du mandat, tandis que par l'action negohorum gestorum, le gérant d’affaires ne peut réclamer, parmi ses déboursés, que ceux qui ont été utiles au dominus. En second lieu, la responsabilité du mandataire et celle du gérant d’affaires n’élaient point la même à l’époque classique; l’un ne répondait que de son dol et de sa culpa lata, l'autre répondait même de sa culpa levis. (3 Mosaïc. et roman. leg. collat., tit. 40, cap. 2; 8, $ 10, Dig., mand. vel contr., lib. xvir, tit. 4.) Cependant Ulpien inclinait déjà à faire entrer la culpa leves dans la responsabilité du mandataire. (23, Dig., De reg. jur., lib. 1, tit. 47.) Une constitution de Dioclétien consacra celte extension, en sorte que notre second intérêt n'existe plus sous Justinien, (4 et 13, Cod. mand. vel contr., lib. 1v, Lit. 35.)

Comme le fidéjusseur, le fidepromissor n'avait contre le débiteur principal que l’action mandati ou l’action negotiorum gestorum, suivant les cas. Mais le sponsor jouissait en outre d’une action depensi qui aboutissait à une condamnation au double, en cas d’infitiatio du défendeur. (Gaii, Comm. lib. ur, $ 427.) De plus, non remboursé dans les six mois, le sponsor pouvait employer directement contre le reuws la voie d'exécution appelée manus injectio pro judicato. (Gaii, Comm. lib. 1v, $$ 9, 22, 25.)

II. — Le fidéjusseur n'a-t-il recours que s'il a paye? — En général, c'est le paiement qui ouvre au fidéjusseur l’exercice de son recours. Cependant, celui-ci peut quelquefois agir contre le débiteur principal, sans qu'il y ait de sa part un paiement proprement dit. Ainsi, un fidéjusseur délègue au créancier un de ses propres débiteurs; il acquiert aussitôt le droit d’exercer l’action mandati, alors même que le débiteur délégué serait insolvable. La délégation n’est pas un paiement, mais elle produitles mêmes effets : Qui debitorem suum delegat,pecuniam dare intelligitur. (18, Dig., De fid. et mand., lib. xzvi, tit, 1.) ”

Une personne ayant précisément pour débiteur le créancier envers qui un fidéjusseur est obligé, fait remise au créancier de sa dette envers elle, dans le but de gratifier le fidéjusseur. Bien que celui-ci n’ait rien déboursé, il n’en aura pas moins l'action mandati contre le débiteur principal ; continuo aget fidejussor mandati. Nihil intersit, dit le jurisconsulle, utrumnummos solverit creditori, an eum liberaveril. (26, $ 3, Dig., mand. vel contr., lib. xvu, tit. 1.)

En résumé, il faut dire, pour être exact, que le fidéjusseur a un recours contre le débiteur principal, toutes les fois qu’il libère ce dernier en s'imposant un sacrifice. Peu importe que ce sacrifice résulte d’un paiement ou d’une autre opération juridique, il suffit qu'il soit utile au débiteur principal. Dans les deux hypothèses que nous venons d'examiner, cette double condition est bien remplie. Le débiteur principal est libéré, et cette libération a coûté quelque chose au fidéjusseur : elle l’a privé, dans un cas, d’une créance, et dans l’autre, du bénéfice d'une donation.

Lorsque le fidéjusseur est poursuivi par le créancier et que l'instance a été conduite jusqu’à la lofis contestatio, peut-il recourir aussitôt contre le reuws, sous prétexte que ce dernier est désormais libéré? Non, car cette libération ne coûte rien au fidéjusseur. La ltis contestatio ne porte par elle-même aucun préjudice au fidéjusseur, parce qu’elle n'implique pas le triomphe du demandeur; il faut attendre la décision du juge. Mais, du moment que le fidéjusseur a été condamné, et avant même qu’il aitexécuté la condamnation, il rentre dans les conditions nécessaires à l'exercice de son recours. Il lui est permis de dire, en effet, qu’il a libéré le débiteur principal en s'imposant un sacrifice, puisque son patrimoine est maintenant grevé d'une dette égale au montant de sa condamnation. (38, $ 1, Dig., mand. vel contr., lib. xvn, tit. 4.)

Le fidéjusseur ne peut réclamer au débiteur principal que Je montant de ses déboursés. Le sacrifice qu'il s'est imposé est

= Yi = la mesure de son recours. Par conséquent, si le créancier lui a fait une accephlatio gratuite, il n’aura pas de recours à

exercer, bien que celte acceptilatio profite au débiteur principal.

À la règle que le fidéjusseur n’a de recours qu'autant que la libération du débiteur principal lui coûte quelque chose, nous devons apporter trois exceptions. Le fidéjusseur peut agir contre le reus sans avoir payé, et même avant d’avoir été condamné : 1° lorsqu'il a été ainsi convenu entre les parties; 2° lorsque le reus dilapide son patrimoine ; 3° lorsque la dette est échue depuis longtemps. La première exception se comprend d'elle-même. Toutefois, une telle dérogation aux principes généraux doit être clairement exprimée. (10, Cod., mand. vel contr., lib. 1v, tit. 35.)

La seconde exception n’est pas non plus difficile à justifier. Lorsque le fidéjusseur voit le déhiteur principal dissiper son patrimoine, il a juste sujet de craindre que son recours ne soit devenu inefficace, lorsqu'il paiera le créancier. D'autre part, il ne peut pas contraindre le créancier à hâter ses poursuites, puisque celui-ci est libre de ne tenir aucun compte d’un tel avis. En permettant au fidéjusseur d’agir immédiatement contre le débiteur principal, on lui donne ainsi un moyen d’échapper aux conséquences de l’insolvabilité future de ce dernier. (38, $ 1, Dig., mand. vel contr., lib. xvn, tit. 4; 10, Cod., mand. vel contr., lib. 1v, tit. 35.)

Enfin, lorsque la dette est depuis longtemps exigible et que le débiteur principal ne se met pas en mesure de l'acquitter, c’est-à-dire, selon l'expression du jurisconsulte, s2 dèw in solutione reus cessavit, le fidéjusseur a le droit d’agir contre lui, ut liberetur. 11 ne faut pas que, par la négligence du débiteur principal, le fidéjusseur soit maintenu trop longtemps dans l’incertitude, en restant indéfiniment exposé aux poursuites du créancier. (38, $ 1, Dig., mand. vel contr., lib. xvn, tit, 4: 40, Cod., mand. vel contr., lib. 1v, tit. 35.)

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III. — Le fidéjusseur qui a payé a-t-il toujours un recours ? — Le plus souvent, le fidéjusseur qui désintéresse le créancier, jouit d’un recours contre le débiteur principal. Mais cette règle n’est pas absolue. Il y a des fidéjusseurs qui n'ont jamais de recours; il y a aussi des fidéjusseurs qui, en principe, jouissent d’un recours, mais qui s’en trouvent privés par suite de circonstances accidentelles ; il y a enfin des fidéjusseurs dont le recours est temporairement suspendu.

Voyons d’abord quels fidéjusseurs n’ont jamais de recours. Ce sont ceux qui s’obligent èn rem suam, donandi animo ou énvito reo. Le bon sens indique suffisamment que le fidéjusseur obligé in rem suam doit être privé de tout recours, car il est en réalité le principal intéressé, et c'est sur lui que doit retomber en définitive le fardeau de la dette. On comprend très bien aussi qu’il en soit de même du fidéjusseur obligé donandi animo. Toute donation suppose un sacrifice de la part du donateur, et si le fidéjusseur avait un recours contre le reus, il n’y aurait, au fond, aucun sacrifice de sa part. (9, $ 3, Dig., DeS.C., Maced., lib. x1v, Lit. 6; 6, $2, Dig., mand. vel contr., lib. xvir, tit. 4.)

A propos du fidéjusseur obligé envito reo, un texte de Paul nous apprend qu’il y eut controverse entre les jurisconsultes romains. Les uns lui accoräaient une action negotiorum gestorum utile; d’autres, et parmi eux Pomponius, Paul et Ulpien, lui refusaient toute espèce de recours. (40, Dig., mand. vel contr., lib. xvir, tit. 4.) Cette dernière opinion fut consacrée par Justinien. Ce prince décida d’une manière générale que tout acte de gestion, réalisé prohibente domino, ne constituerait pas une véritable gestion d’affaires, et que le gérant n'aurait aucune action pour toutes les dépenses qu'il aurait faites depuis le moment où l'opposition du maître lui aurait été signifite. Le fidéjusseur obligé invito reo doit donc être placé sur la même ligne que celui qui s'oblige èn rem suam

le à

ou donandi animo. (24, Cod., De negot. gest., lib. n, tit. 49.)

Il est des cas où un fidéjusseur est privé de recours par suite de circonstances accidentelles. Ces cas se présentent quand le fidéjusseur fait un paiement qui n’est pas sibératoire pour le reus, ou quand il néglige sciemment d'invoquer un moyen de défense appartenant au reus, ou enfin quand il néglige d'invoquer une exception qui lui appartient en propre.

Voici deux hypothèses dans lesquelles le paiement fait par le fidéjusseur ne libère pas le reus. Le fidéjusseur paie le créancier avec des deniers qui ne lui appartiennent pas Le créancier n’en devient pas propriétaire, et l’obligation du reus n’est pas éteinte tant que les deniers ne sont pas consommés. Dès lors, jusqu’à ce que cette consommation soit accomplie, le fidéjusseur n’a pas de recours contre le débiteur principal. Lorsque, au contraire, les deniers ont été consommés, le créancier n’a plus à craindre la revendication du vrai propriétaire ; la situation est la même que si le paiement avait été régulier, et le fidéjusseur pourra désormais agir contre le débiteur principal. (94, $ 2, Dig., De solut., lib. xLvi, til. 3.)

Le fidéjusseur paie le créancier avec des deniers qu'il avait volés. Comme dans l'hypothèse précédente, le créancier ne devient pas propriétaire des deniers, le reus n’est pas libéré et le fidéjusseur est privé de tout recours. Mais si celui-ci donne complète satisfaction au propriélaire, le créancier n'a plus rien à craindre, le paiement devient libératoire pour le reus et le fidéjusseur cesse d’être privé de son recours, alors même que les deniers ne seraient pas encore consommés. (9%, $ 2, Dig., De solut., lib. xLv1, tit. 3.)

Toute action en recours est également refusée au fidéjusseur qui néglige sciemment d’invoquer une exception appartenant au rews. Ainsi, le fidéjusseur sait que le reus jouit de l'exception doi mali, pacti conventi ou non numeratæ pe-

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cuniæ, el néanmoins il paie la dette au créancier; ce paiement ne lui donnera pas l’action mandati, car il ne peut pas, par son fait, priver le débiteur principal d’un moyen de défense. Si le fidéjusseur a payé ignorant l'existence de l'exception, il aura, au contraire, l’action mandati. Ii est vrai que le paiement n’a pas été utile au débiteur principal, mais celui-ci est en faute de n’avoir pas averti le fidéjusseur, et il doit supporter le préjudice qui résulte de cette faute. (29, pr., Dig., mand. vel contr., lib. xvir, tit. 4.)

Le débiteur principal a payé le créancier sans avertir le fidéjusseur qui paie une seconde fois, ou bien il était obligé par erreur, et le fidéjusseur, ignorant cette circonstance, a acquitté la dette. Dans les deux cas, celui-ci aura l’action mandati, car le débiteur principal est coupable de l'avoir laissé dans l'ignorance. Mais le fidéjusseur sera déchu de son recours s’il paie le créancier sans en avertir le reus qui fait, de son côté, un autre paiement. Toutefois, comme le débiteur principal jouit, dans ce cas, de la condictio indebiti et qu'il ne faut pas que la faute du fidéjusseur soit une source d’enrichissement pour le créancier, le fidéjusseur, résigné à la perte de son recours, sera autorisé à demander au reus la cession de sa condictio indebiti. (29,$$ 1, 2,3, Dig., mand. vel contr., Hib. xvir, til. 4.)

Le fidéjusseur qui a négligé sciemment d'invoquer une exception appartenant au reus, ne perd complètement son recours que s’il s’agit d’une exception péremptoire ou perpétuelle. Si elle n’était que dilatoire ou temporaire, l'exercice du recours serait seulement suspendu. (29, $ 4, Dig., mand. vel contr., lib. xvir, tit. 4.)

IL est possible qu’un fidéjusseur ait à la fois l’action mandti contre le débiteur principal et la condictio indebiti contre le créancier. Le débiteur principal s’est obligé par erreur, et le fidéjusseur, ignorant ce fait, paie le créancier. A-1:il payé au nom du reus, il aura l'action mandati et le reus la con-

— se

dictio indebiti; a-t-il payé en son propre nom, il jouira des deux actions. Mais il devra d'abord exercer la condictio indebati, sauf à recourir ensuite contre le reuws, s’il y a lieu. Toutefois, le reus pourrait accepter d’être poursuivi le premier et se faire céder par le fidéjusseur la condictio indebiti contre le créancier. Le caractère de bonne foi de l’action mandati permettrait au juge d'imposer cetle cession au fidéjusseur. (47, Dig., De condict. indeb., lib. xu, tit. 6.)

Qu’arrivera-t-il dans le cas où le fidéjusseur a invoqué une exception appartenant au débiteur principal, mais a été condamné énjuria judicis? Il aura une action contre le juge, mais il n’aura pas de recours contre le reus, quia njuriaim queæ tibi facta est, penes te manere, quam ad alium transferri, œquius est. Il n'est pas en faute, lereuws ne l’est pas non plus, et, toutes choses étant égales, on applique la règle: . Melior est causa possidentis. (67, Dig., De fid. et mand., lib. xzvi, tit. 4.) À cette décision, une constitution de Dioclétien apporta ce tempérament : le fidéjusseur condamné #njuria Judicis ne sera pas déchu de son recours, lorsqu'il aura interjeté appel de la sentence inique. (10, Cod., mand. vel contr., lib. 1v, tit. 35.)

Un fidéjusseur peut encore perdre son recours quand il néglige d’invoquer une exception née en sa personne. Celle déchéance se produit lorsque l’exception est res cohærens, car le débiteur principal avait le droit de s’en prévaloir, et il ne doit pas en être privé par le fait du fidéjusseur. Si l'exception est personæ cohærens, il n’y a plus déchéance, parce que le débiteur principal ne pouvait pas invoquer un tel moyen de défense, et il importe peu qu'il paie au créancier ou au fidéjusseur.

Enfin, il y a des cas où le recours accordé au fidéjusseur est temporairement suspendu. En général, ce recours peut être exercé dès qu’il est né, c’est-à-dire du jour du paiement ou de

la condamnation. Le fidéjusseur condamné n’est pas même

ss fe obligé d'attendre l'expiration des trente jours accordés à tout défendeur, pour exécuter la sentence du juge. Cependant, toutes les fois qu’il néglige d'invoquer, du chef du débiteur principal, une exception dilatoire ou temporaire, son recours est suspendu aussi longtemps que le débiteur principal jouit du bénéfice de cette exception. Ainsi, lefidéjusseur a cautionné une dette à terme, et it paie le créancier ante diem; il devra attendre quele terme soit expiré pour exercer l’action mandati. (31, Dig., De fid. et mand., lib. xLvi, Lit. 4.)

Lorsqu'un fidéjusseur paie le créancier alors que l'hérédité du reus est jacente, et qu'ensuite un héritier fasse adition, il doit suspendre quelque temps son recours contre cet héritier. Celle décision, empruntée à Paul, est un tempérament d'équité apporté à la rigueur du droit. Il ne faut pas prendre l’héritier à l'improviste, car on ne saurait exiger de lui qu’il vienne faire adition, un sac d’écus à la main: Mec enim cum sacco adire debet. (105, Dig., De solut., lib. xLv1, tit. 3.)

— SRE OL pe

Des effets du cautionnement.