SECTION III

Du bénéfice de subrogation.

(Art. 2029 et 2037.)

Le bénéfice de cession d'actions a été le premier adoucissement que la législation romaine ait apporté à la situation des fidéjusseurs. Recueilli par notre ancien droit et maintenu par le Code civil, il s’est perpétué sous un nom nouveau; il s’appelle chez nous bénéfice de subrogalion.

En principe, le paiement anéantit la créance avec:tous ses accessoires. Mais, dans la pratique, cet effet extinctif ne se produit qu’autant que le paiement émane du véritable intéressé, c'est-à-dire de celui qui, en payant, nc gère que sa propre affaire. Lorsque, au contraire, un tiers paie dans l'intérêt d'autrui, il acquiert évidemment une action de mandat ou de

gestion d'affaires contre celui dont il acquitte la dette, et il acquiert aussi le plus souvent les droits, actions, privilèges, hypothèques, par qui cette dette était garantie; on dit alors plus simplement qu'il est subrogé aux droits du créancier.

Les jurisconsulles ne sont pas d'accord, lorsqu'ils veulent déterminer avec précision ce que la subrogalion transmet au -subrogé. D’après quelques auteurs, la subrogation n'est que l'attribution conventionnelle ou légale des accessoires de l'ancienne créance éteinte par le paiement fait par un tiers, à une nouvelle créance née de ce paiement au profit de ce tiers. D'après une doctrine qui est plus généralement adoptée, la subrogation est une cession fictive, par suite de laquelle une créance, éteinte au mouen d'un paiement fait par un tiers, est regardée comme continuant d'exister au profit de ce tiers, qui pourra l'exercer, à l'effet de recouvrer par elle ce que lui a coûté la libération du débiteur. Plus brièvement, la subrogation, selon les uns, ne fait que rattacher à une créance nouvelle les accessoires de la créance éteinte, tandis que, selon les autres, elle transmet, avec les accessoires de la créance, la créance elle-même. Ces deux systèmes aboutissent à cette différence pratique : le premier ne fait acquérir au subrogé que les prérogatives qui rendaient l’action du créancier plus efficace et plus sûre ; le second fait acquérir en outre, au subrogé, les prérogatives qui, sans donner plus de force à l’action du créancier, la rendaient cependant plus facile et plus prompte, par exemple, la compétence du tribunal, le titre exécutoire, l’élection de domicile.

L'opinion qui considère la subrogation comme une sorte de cession de créance est celle qui rencontre le plus de partisans. Elle ne seheurte pas, comme l'opinon opposée, à la difficulté de justifier logiquement la survie de l'accessoire au principal, et elle a le mérite d’être conforme aux traditions que nous ont laissées le droit romain et notre ancienne jurisprudence. C’est, en effet, en s'appuyant sur cette idée que le créancier reçoit

moins un paiement que le prix de sa créance, que les jurisconsultes romains en arrivèrent à consacrer au profit des fidéjusseurs le bénéfice de cession d'actions. Celte même idée servit également à nos anciens jurisconsultes, pour expliquer la théorie de la subrogation. Le Code civil n’a point entendu changer la nature de cette institution juridique, puisqu'il reproduit dans l’article 4250 4° la formule même par laquelle une Ordonnance de 1609 et Pothier lui-même en déterminaient les effets. Toutefois, s'il vaut mieux comparer la subrogation à une cession de créance, il faut bien se garder d’assimiler complètement ces deux opérations. La siluation d’un subrogé et celle d’un cessionnaire diffèrent, en effet, à plusieurs points de vue:

4° Le créancier qui n’a été payé qu’en partie, peut exercer ses droits pour ce qui lui reste dû par préférence au subrogé (art. 1252); au contraire, celui qui cède une partie d’une créance, exerce ses droits concurremment avec le cessionnaire;

2° Le subrogé ne peut exercer l’action du créancier que jusqu’à concurrence de ses déboursés ; le cessionnaire peut exiger du débiteur cédé le montant intégral de la créance, lors même qu'il l’a acquise à un prix inférieur ;

3° Outre l’action du créancier, le subrogé jouittoujours d’une action de mandat ou de gestion d’affaires que la subrogation à simplement pour but de rendre plus efficace; le cessionnaire ne jouit jamais que de l’action attachée à la créance qui a été l'objet de la cession;

4° Le subrogé est saisi des droits du créancier, au moyen du paiement, sans aucune formalité ; le cessionnaire n’est investi des droits du créancier à l’égard des tiers qu'après l’accomplissement des formalités de l’article 1690.

Si la nature de la subrogation soulève quelques difficultés, celte institution se justifie aisément par des raisons d'équité et

“d'utilité pratique. Celui qui paie la dette d'autrui a bien un recours contre le débiteur qu'il a libéré; mais ce recours ne s'exerce que par une action purement personnelle de mandat ou de gestion d'affaires. L'auteur du paiement reste donc exposé à tous les risques de l’insolvabilité du débiteur. L'action da créancier est, au contraire, souvent accompagnée de sûretés réelles ou personnelles qui la rendent plus avantageuse et plus sûre. Il est donc fort précieux pour l’auteur du paiement d'acquérir cette action de la créance primitive, et le législateur doit lui accorder d'autant plus volontiers cette faveur, qu’elle ne cause aucun préjudice au créancier. Celui-ci n’a aucun intérêt à conserver ses droits, puisqu'il a touché lout ce qui lui était dû. De plus, le tiers qui acquitte la dette d’autrui améliore la situation des autres créanciers du débiteur, et il est juste que, dans la mesure de cette amélioration, il leur soit préféré. Celui qui, par exemple, acquitte une delle hypothécaire de 40,000 fr., fait, pour cette somme, l'affaire des créanciers hypothécaires postérieurs, et rien n’est plus équitable qu'avant de profiter à ceux-ci, ces 40,000 fr. servent d’abord à indemniser le tiers qu? causam pignoris fecit. La subrogation repose donc sur l’idée d’une versio in rem, c'est-à-dire une cause de faveur ou de préférence, qui est la plus légitime aux yeux du législateur.

$ 1. — Quelles cautions jouissent du bénéfice de subrogation ?

Ce bénéfice a pour but de fortifier le recours que l’article 2028 accorde aux cautions contre le débiteur principal; il appartient donc à toutes les cautions qui jouissent de ce recours. Nous verrons dans le chapitre suivant quelles sont celles qui

ne peuvent pas invoquer l’article 2028, et qui sont, par conséquent, privées du bénéfice de subrogation.

$ 2. — Comment s'opère la subrogation (art. 2029)?

La Caution est subrogée par le seul fait du paiement à tous les droits qu'avait le créancier contre le débiteur principal. Telle est la disposition de l’article 2029, qui ne fait, du reste, qu'appliquer, en matière de cautionnement, le principe del’article 1251 3°. Tous ceux qui sont tenus pour d’autres, et la caution appartient à cette catégorie d'obligés, jouissent du bénétice de la subrogation légale.

En droit romain, il en était autrement: la cession d'actions ne résultait que d’un pacte exprès, intervenu entre le créancieret le fidéjusseur., Celui-ci devait avoir soin de réclamer cette cession avant le paiement, et il pouvait y contraindre le créancier par l'exception cedendarum actionum. Mais, après l’acquittement de la dette. il n’y avait plus de cession possible, parce que le paiement avait éteint la créance avec tous ses accessoires.

Ces principes du droit romain passèrent d’abord sans contestation dans notre ancien droit. La caution ne jouissait du bénéfice de subrogation qu’autant que le créancier lui avait cédé ses aclions par une convention expresse et antérieure au paiement. Mais, au xvr° siècle, notre grand jurisconsulle coutumier, Dumoulin, essaya de réformer sur ce point la jurisprudence. Dumoulin soutint que, même après avoir payé, la caution pouvait exiger du créancier la cession de ses actions, parce que, disait-il, on ne saurait supposer qu'elle ail renoncé à son droit par un paiement qui n’était pas volontaire de sa part. Il soutint encore qu'à défaut de toute convention expresse, Celle

cession pouvait être présumée, et il faisait résulter cette présomption de la remise du titre de la créance faite à la caution du consentement du créancier. C’était presque la thécrie de la subrogalion légale de l’article 2029.

Cette nouvelle doctrine se justifiait par de puissantes raisons d'équité. Pourquoi, en effet, exiger, sous peine de déchéance, la formalité d’une cession expresse ? N'élait-il pas plus simple de présumer celte cession, puisque le créancier ne pouvait pas la refuser? Néanmoins, la doctrine de Dumoulin ne prévalut pas. Dumoulin ia compromit en prétendant Ja tirer des lois romaines qui, d’après lui, auraient été mal comprises jusqu’alors. Ces lois, qui sont manifestement contraires à toute idée de cession tacite ou postérieure au paiement, continuèrent à être interprétées comme auparavant. Jusqu'à la rédaction du Code civil, la subrogation ne fut accordée à la caution qu’à la condition d’avoir été demandée par elle avant l’acquittement de la dette. (Sic : Ponsot, 227; Troplong, 359-360 ; Pont, 264- 266.)

$ 3.— Quelle est l'étendue du bénéfice de subrogation ?

Nous avons à délerminer ici quels droits la subrogation transmet à la caution, puis dans quelle mesure la caution peut exercer ces droils.

I. — La subrogalion transmet à la caution toutes les sûretés, sans exceplion, qui appartiennent au créancier. Il n'y a pas à distinguer celles qui existaient déjà lorsque le cautionment a été réalisé, de celles que le créancier se serait fait consentir depuis; les unes et les autres sont acquises à la caution. Dumoulin, il est vrai, restreignait les effets de la subrogation

aux sûrelés antérieures à la date du cautionnement. Mais cette solution ne peut plus être admise aujourd’hui en face des termes absolus de l’article 2029. (Sic : Ponsot, 259; Troplong, 376; Pont, 272.)

La subrogation transfère à la caution le droit de se prévaloir d’une action en résolution. La caution d’un acheteur, par exemple, peut demander la résolution de la vente, si l'acheteur ne l'indemnise pas. Toutefois, par application de la maxime nemo contra se subrogasse censetur, ce droit n'appartiendra à la caution qu’autant que la résolution ne nuira pas au vendeur, c’est-à-dire qu'autant que le vendeur aura été complètement désintéressé. S'il n’a touché qu'une partie du prix, son consentement sera nécessaire pour faire résoudre la vente. De même, la caution d’un locataire ou d’un fermier ne pourra demander la résiliation du bail qu'avec lé concours du locateur, car celui-ci à peut-être intérêt à ce que le bail soit maintenu. En résumé, tous les droits du créancier passent à la caution, avec ce tempérament que la subrogalion ne doit jamais nuire au créancier. (Sie : Ponsot, 260; Pont, 273; Amiens, 9 nov. 1825.)

IL. — Pour apprécier dans quelle mesure la caution peut faire valoir les droits auxquels elle est subrogée, il faut rechercher ce que le créancier aurait pu réclamer en vertu de ses droits, et ce que la caution peut exiger en vertu de son action de mandat ou de gestion d’affaires. La plus faible de ces deux sommes donnera la mesure cherchée. Supposons que le créancier eût pu réclamer 10,000 fr. au débiteur principal, et que Ja caution ait contre lui, par suite de l’article 2028, un recours pour 41,000 fr.; elle ne sera subrogée aux droits du créancier que pour 40,000 fr. C’est jusqu'à concurrence de cette somme qu’elle a amélioré la situation des autres créanciers du débileur principal, et, si elle était subrogée pour une somme plus forte, la subrogation porterait atteinte aux droits des tiers. Si, au contraire, le recours de la caution ne se montail qu'à 9,000 fr., l’action du créancier s'élevant toujours à 10,000 fr.,

elle ne serait subrogée que pour 9,000 fr. La subrogalion, en elfel, a pour but, non pas d'enrichir le subrogé, mais de lui permettre simplement de rentrer avec plus de facilité dans ses déboursés. (Sie : Ponsot, 257; Pont, 274; — Vide: Troplong, 374.)

Lorsque la caution n’a payé la dette qu'en partie, on lui applique la disposition de l’article 4252, disposition qui n’est que la traduction d’une règle formulée par Dumoulin en matière de subrogation : Nemo censetur subrogasse contra se. Prenons, à titre d'exemple, le cas d’une dette de 30,000 fr., garantie par une caution et par une hypothèque. La caution a donné 20,000 fr.au créancier; l’immeuble hypothéqué a été exproprié et un ordre est ouvert pour la distribution du prix qui est de 25,000 fr. Le créancier sera d’abord colloqué pour les 10,000 fr. qui lui restent dus; la caution viendra ensuite en vertu de la subrogation, et comme le prix à distribuer est inférieur à la créance inscrite, elle se trouvera en perte de 5,000 fr. Si la caution est primée par le créancier, bien que tous deux aient une hypothèque de même rang, c'est par suite de la règle de l’article1252 : Nemo ‘censetur subrogasse contra se.

Toutefois, ce droit de préférence que l’article 4252 accorde au créancier, ne doit pas être exagéré. [l suppose un paiement partiel fait par la caution et ne s’'appliquequ’à ce qui reste dû de la même créance acquittée en partie, mais ne s'étend pas aux autres créances hypothécaires sur le même immeuble que le créancier pourrait avoir contre le débiteur principal. Ainsi, une personne contracte une dette de 30,000 fr., garantie par une caution et par une hypothèque inscrite le 4° mai 4881. Plus tard, celte personne contracte envers le même créancier une seconde dette de 30,000 fr., garantie seulement par une hypothèque sur le même immeuble, inscrite le 4° janvier 4882. La caution à payé 20,000 fr. au créancier, et un ordre s'ouvre pour la distribution du prix de l'immeuble, La collocation se

fera ainsi : le créancier prendra d’abord 10,000 fr. comme reliquat de sa première créance hypothécaire; la caution tou- ‘chera ensuite 20,000 fr., comme subrogée à cette première créance; puis le créancier reparaîtra au troisième rang en vertu de sa seconde hypothèque. {Sic : Ponsot, 228-229 ; Troplong, 367-368; Pont, 275 ; Cass., 27 nov. 1832.)

$ 4. — Quels sont les effeis du bénéfice de subrogation (art. 2037)?

Il ne suffit pas d'accorder à la caution certains bénéfices, il faut encore que ces bénéfices ne soient pas à la merci du mauvais vouloir du créancier. La caution n’y trouverait qu’une garantie bien précaire, s’il dépendait de celui-ci de lui en enlever indirectement les avantages. Aussi, le législateur obliget-il le créancier à respecter le droit qu’elle possède d'exiger la discussion du débieur et la division de la dette, en le rendant responsable de l’insolvabilité du débiteur principal, survenue pour défaut de poursuites, et en mettant à sa charge l'insolvabilité des fidéjusseurs, arrivée après le jugement qui prononce la division. (art. 2024 et 2026.)

Si les articles 2024 et 2026 on fine sont la sanction des bénéfices de discussion et de division, nous allons maintenant trouver dans l’article 2037, la sanction du bénéfice de subrogalion. La caution est déchargée, lorsque la subrogation aux droits...... du créancier ne peut plus, par le fait de ce créancier, s'operer en faveur de la caution. Mais il y a cette différence entre ces diverses sanctions, c’est que les bénéfices de discussion et de division ne produisant leur effet que per exceptionem, la responsabilité des articles 2024 et 2026 n'atteint le créancier qu'après que la discussion a été demandée ou la division prononcée, tandis que

la subrogation, ayant lieu èpso jure au profit de la caution, le créancier qui par son fait la rend impossible, encourt 2pso jure la déchéance de l’article 2037.

En droit romain, il n'existait aucune disposition analogue à celle de notre article 2037. Si le fidéjusseur pouvait exiger la cession des actions du créancier, celui-ci devait simplement les lui céder telles qu’il les avait lorsque l'exception cedendarumn actionum lui était opposée. Ce fait tient à ce qu'à Rome, la fidéjussion était un contrat rigoureusement unilatéral, et que, même sous Justinien, elle ne perdit pas complètement ce caractère. Le créancier n’acquiert que des droits et le fidéjusseur ne contracte que des obligations; tel était le principe. C'élait déjà y apporter une grave dérogation que d’obliger le créancier à céder ses actions au fidéjusseur, et les jurisconsultes romains n’osèrent pas aller jusqu’à le rendre responsable de leur conservation.

En passant dans notre ancien droit sous le nom de cautionnement, la fidéjussion perdit son caractère de droit strict pour devenir un contrat de bonne foi. L’obstacle juridique qui, aux yeux des Romains, s’opposait à ce que le créancier eût des obligations envers le fidéjusseur, n'existait plus pour nos anciens jurisconsulles. Aussi, décidèrent-ils d'une manière générale que le créancier ne devait pas nuire à la caution, et spécialement qu'il ne devait pas par son fait la priver des avantages du bénéfice de cession d'actions. Les rédacteurs du Code civil recueillirent cette solution équitable et la consacrèrent dans l’article 2037.

Nous avons fait jusqu'ici de cet article le corollaire et la sanction du bénéfice de subrogation. Cette manière de voir est généralement adoptée; cependant, il existe une opinion d'après laquelle l’article 2037 serait le corollaire et la sanction du bénéfice de discussion. Les partisans de cette opinion raisonnent ainsi : Pendant toute la période classique du droit romaio, Île créancier était tenu de céder ses actions au fidéjusseur, telles

qu’il les avait au moment de la cession, sans être obligé de les conserver intactes. Il n’ÿ a donc pas lien nécessaire entre la déchéance de l’article 2037 et le bénéfice de subrogation. Cet état de choses dura jusqu’à Justinien. Mais ce prince modifia profondément la situation du créancier envers le fidéjusseur, en instituant par sa Novelle IV le bénéfice de discussion, En effet, du moment que le fidéjusseur n’était plus qu’un débiteur subsidiaire ayant le droit d'exiger que le rews fût d’abord discuté, il fallut bien que le créancier ne pût point le priver indirectement de cette prérogative, en se dépouillant de ses actions contre le reus. L'introduction du bénéfice de discussion a donc entraîné pour le créancier l'obligation de conserver ses actions. Sans doute, cette obligation en amène une autre, celle de céder ses actions intactes au fidéjusseur, et, par là, elle se rattache au bénéfice de cession d’actions; mais elle ne s’y rattache qu'indirectement, et en tant que ce bénéfice se rattache luimême au bénéfice de discussion. Le fidéjusseur doit trouver dans la cession les mêmes ressources qu'il aurait trouvées dans la discussion du débiteur principal.

A celle argumentation on répond que, dans les lois romaines, rien ne fait supposer cette corrélation entre l’obligation pour le créancier de conserver ses actions et le bénélce de discussion. Aucun texte n’impose cette obligation au créancier en matière de fidéjussion, et, avant comme après la Novelle IV, le fidéjusseur devait se contenter des actions qui existaient encore entre les mains du créancier au moment de la cession. L'origine de l’article 2037 se trouve dans ce fait que la distinction des contrats de bonne foi et des contrats de droit strict n’a pas survécu au droit romain, et que notre contrat de cautionnement est un produit de la fusion de la fidéjussion, devenue l’unique forme de cautionnement verbis et du mandatum pecuniæ credendæ, qui était la principale forme de cautionnement consensuel. Or, en matière de mandalum pecuniæ credendæ, les Romains ont toujours admis que le mandator ou créancier devait non seulement céder ses actions au

mandans, c'est-à-dire à la caution, mais encore qu'il élait responsable envers lui de leur conservation. Le mandalum pecuniæ credendæ était un contrat consensuel, el par conséquent de bonne foi. Voilà pourquoi le mandalor avait envers le mandans des obligations plus élendues que le créancier envers le fidéjusseur. Voilà pourquoi aussi, dans notre ancien droit comme dans notre droit actuel, où le cautionnement est une fidéjussion quant à son origine, et un mandalum pecuniæ credendæ quant à ses effets, le créancier est responsable envers la caution de la conservalion de ses actions. (Sec : Pont, 363-364; Aubry et Rau, tom.iv, K 429, note 19. Contra: Troplong, 533.)

I. — Quelles cautions peut invoquer l'article 2037? — Ceux qui font de cet article le corollaire du bénéfice de discussion, doivent répondre : Toutes les cautions qui peuvent invoquer larticie 2021. Nous répondons : Toutes les cautions qui jouissent du bénéfice de subrogation, c’est-à-dire toutes celles qui ont un recours contre le débiteur. Par conséquent, l’article 2037 profile aux cautions solidaires comme aux cautions simples. La clause de solidarité les prive des bénéfices de discussion et de division, mais ne leur enlève pas leur qualité d'obligés accessoires, ni leur droit à la subrogation légale. {[Sic: Ponsot, 329; Pont, 368; Aubry et Rau, tom.1v, $ 429, note 19; Cass., 16 mars 4852, 23 févr. 1857, 49 janv. 1863, 19 nov. 1872; Nancy, 19 févr. 4858; Toulouse, 2 mai 4859 ; Lyon, 20 août 4859. Contra : Troplong, 559.)

Nous accorderons également à la caution réelle, et même au liers détenteur en général, le droit de se prévaloir de l'ar- Licle 2037. Cet article ne constitue pas une disposition exceptionnelle, il ne fait qu'appliquer au créancier, dans ses rapports avec des personnes qui lui sont légalement subrogées, la grande règle des articles 4382-1383. Or, la subrogation légale est accordée par le législateur à la caution réelle, et au tiers

détenteur aussi bien qu’à la caution ordinaire (art. 1254, 2° et 3°). Si l'on rattachait l’article 2037 au bénéfice de discussion, il ne pourrait être invoqué que par les tiers détenteurs auxquels s'applique l’article 2170. (Sic : Ponsot, 330-331 ; Aubry et Rau, tom. 1v, $ 429, note 20. Contra : Troplong, 561-562; Pont, 371-372; Caen, 26 nov. 1870.)

Par exception, les endosseurs d’un effet de commerce ne jouissent point de la disposition de l’article 2037, parce que leurs rapports avec le porteur sont réglés par les dispositions particulières du Code de commerce. Les articles 160-472 de ce Code ne font dépendre le recours du porteur contre les endosseurs, que des formalités de notification, de protêt et d’assignation. Les endosseurs ne sont donc pas déchargés, si le porteur renonce aux süûretés spéciales qu'il aurait personnellement acquises contre le débiteur. (Sic: Pont, 370; Limoges, 12 févr. 1862.)

Il. — Quelles sont les sûretés que le créancier est obligé de conserver en vertu de l’article 2037? — I] n’y a aucune distinction à faire quant à la nature de ces süretés; l’article 2037 comprend toutes celles qui peuvent garantir le paiement d’une dette, un cautionnement, une hypothèque, un privilège, un droit de gage, un droit d’antichrèse et même un simple droit de rétention. Ainsi, le créancier qui, ayant reçu deux fidéjusseurs, fait remise à l’un d’eux de son engagement, s’expose à la déchéance de l’article 2037. Il s’y expose également, s'il donne main-levée d’une hypothèque, ou s’il se dessaisit d’un objet qui lui a été remis en gage. (Sie : Pont, 373; Cass., 2 août 4872; Nancy, 19 févr. 1858.)

L'article 2037 s’applique-t-il à la perte de toutes les sûretés, quelle que soit la date de leur acquisition, ou seulement à la perte des sûretés qui existaient déjà au moment où la caution s'est engagée? Beaucoup d'auteurs soutiennent que le créancier n’est responsable que de la conservation des actions acquises avant le cautionnement. C'était la doctrine générale-

ment suivie dans notre ancien droit; elle était professée par Dumoulin et Pothier. Néanmoins, cette doctrine ne nous paraît pas admissible aujourd'hui. Nos anciens auteurs limitaient ainsi la responsabilité du créancier, parce qu’ils restreignaient les effets de la cession d'actions aux sûretés acquises antérieuremert à l'engagement de la caution; ils mesuraient la sanction à l'étendue du droit sanctionné. Mais depuis la rédaction da Code civil, les termes généraux de l’article 2029 montrent que la caution est subrogée à tous les droits du créancier, même à ceux qui sont postérieurs au cautionnement. Par conséquent, pour être aussi logique que nos vieux jurisconsulles, il faut admettre que la responsabilité du créancier s’étend à toutes les sûretés qui garantissent sa créance, quelle que soit la date de leur acquisition. En un mot, le créancier doit conserver tout ce que la caution a le droit d'acquérir, et comme le droit de celle-ci s'étend aux süûretés postérieures à son engagement, la perte de ces sûrelés par un fait volontaire entraîne pour le créancier la déchéance de l’article 2037. (Suc : Ponsot, 334; Troplong, 571. Contra : Pont, 377; Aubry et Rau, tom. 1v, $ 429, note 14; Cass., 27 nov. 1861, 10 déc. 1866; Nancy, 23 avril 1867.)

La caulion est déchargée, lorsque la subrogation ne peut plus, par le fait du créancier, avoir lieu à son profit. Ces termes de l’article 2037 prouvent que le créancier est en faute de perdre une sûreté acquise, mais qu'il n’est pas en faute s’il laisse échapper l'occasion d'en acquérir une nouvelle. Cette sûreté, qu’il a dédaignée, n’a jamais garanti la créance, et la subrogation n’en a jamais été possible. Il n'est donc pas vrai de dire ici que la subrogation ne peut plus s'opérer au profit de la caution. (Sie : Pont, 378; Pau, 25 août 1851.)

IL, — Quels sont les faits qui, d'après l'article 2037, engagent la responsabilité du créancier ? — Ces faits comprennent évidemment tous ’es faits positifs, dont le résultatest

d'amener la perte des sûüretés attachées à la créance. Le créancier qui, par exemple, décharge une des cautions, renonce à une hypothèque ou donne mainlevée d’une inscription, encourt incontestablement, dans ces diverses hypothèses, l'application de l’article 2037.

Faut-il aller plus loin et ranger parmi les faits prévus par l’article 2037 les faits simplement négatifs, c'est-à-dire la négligence ou l’inaction du créancier ? Dans notre ancien droit, celte extension de la responsabilité du créancier était généralement repoussée. Pothier enseignait que le créancier ne répondait que de son fait positif, et celle opinion comple toujours de nombreux défenseurs. Les rédacteurs du Code civil, dit-on, ont suivi Pothier pas à pas en matière de contrat et d'obligation conventionnelle, et, en déclarant Ja caution déchargée lorsque la subrogalion ne peut plus s'opérer en sa faveur par le fait du créancier, ils n'ont point entendu s’écarter de la doctrine de leur guide habituel. Le mot fat de l’article 2037 rappelle l'expression fait positif employée par Pothier.

Cependant, l'opinion qui étend la responsabilité du créancier aux faits négatifs, est celle qui prévaut aujourd'hui. Bien que les rédacteurs du Code civil aient beaucoup emprunté à Pothier, ils n’ont pas toujours reproduit ses décisions, et notamment dans l’article 2024, ils ont imposé au créancier une responsabilité que ce jurisconsulte ne lui imposait pas. L'article 14383 démontre que le législateur met sur la même ligne le fait positif et le fait négatif, et comme l’article 2037 n’est au fond qu’une application des articles 4382-1383, il faut en conclure que le créancier est responsable même de son inaction ou de sa négligence. La caution est donc déchargée si le créancier oublie de renouveler une inscription hypothécaire, ou se laisse forclore faute de produire à un ordre, ou encore, omet d’interrompre la prescription qui court au profit d'un tiers détenteur, (Sic : Ponsot, 334; Troplong, 567; Pont, 380; Aubry el

Rau, tom. 1v, $ 429, note 42; Cass., 20 mars 1843, 23 février 1857, 7 juill. 4862; Toulouse, 2 mai 4859; Lyon, 20 août 4859. Contra : Caen, 3 juill, 1841; Agen, 9 juin 4842; Bastia, 2 févr. 1846.)

Toutefois, la faute in committendo ou in omittendo du créancier n’entraîne l'application de l’article 2037 qu'autant qu'elle est imputable au créancier seul, et n’est pas commune à lui et à la caution. Par exemple, la caution sait que le débiteur a fait l'acquisition d’un immeuble que le créancier ignore et sur lequel celui-ci a le droit de prendre une inscription hypothécaire, mais elle ne lui en donne pas connaissance. Tous les deux sont également en faute, et la caution ne pourra pas se prétendre déchargée sous prétexte que la négligence du créancier l'empêche d'être subrogée aux droits d’hypothèque sur l'immeuble. À plus forte raison, en serait-il de même si la caution avait coopéré au fait qui a eu pour résultat de rendre la subrogalion imposible. (Sic: Ponsot, 333; Pont, 381; Cass., 23 déc. 1845; 26 mai 1846.)

Ajoutons encore que le fait positif ou négatif du créancier n’entraîne l'application de l’article 2037 qu’autant qu'il anéantit en droit les sûretés attachées à la créance, et qu’il ne produit plus cet effet lorsqu'il porte seulement sur l'efficacité pratique de ces sûretés. Le créancier est en faute quand il accorde sa décharge à l’une des cautions; mais il ne l’est plus si, par sa lenteur à exercer des poursuites, il a laissé à cette caution le temps de devenir insolvable. Il n'engage pas non plus sa responsabilité, en ne poursuivant pas à l'échéance le débiteur principal qui tombe en déconfiture, ou en le faisant déclarer en faillite. L'insolvabilité et la faillite n’altèrent pas les éléments constitutifs de la créance, ni l'existence juridique des sûretés qui la garantissent. (Sic: Troplong, 568; Pont, 382- 383; Cass., 8 mai 1861,7 avril 4869; Nancy, 43 avril 4867.)

IV. — Dans quelle mesure la caution profite-t-elle de la décharge de l'article 2037 ? — Cette décharge a pour fondement le préjudice que cause à la caution la faute du créancier ;

elle ne doit donc pas dépasser l'étendue de ce préjudice. Cette règle, déjà enseignée par Pothier, n’est pas conteslée aujourd’hui,

La perte partielle des accessoires de la créance n’entrainera ainsi pour la caution qu'une décharge partielle. Le créancier qui a reçu deux fidéjusseurs et qui fait remise à l’un de son obligation, n’est déchu que pour moitié de son action contre l'autre; c’est en effet dans cette mesure qu’il a rendu la subrogation impossible. Le créancier d’une somme de 30,000 fr., qui a reçu un fidéjusseur et une hypothèque sur un immeuble valant 20,000 fr., peut encore réclamer 410,000 fr. au fidéjusseur, s’il renonce à son hypothèque, car le préjudice que cette renGncialion cause au fidéjusseur ne s’élève qu’à 20,000 fr. (Sec : Ponsot, 334; Troplong, 572; Pont, 374-375.)

Ceux qui font de l’article 2037 le corollaire du bénéfice de discussion, devraient donner dans ces deux hypothèses des solutions différentes. Pour être logique, il faudrait dire que le créancier qui décharge un fidéjusseur, conserve intacte son action contre l’autre fidéjusseur, car cette décharge n'’alière en rien pour celui-ci l'exercice du bénéfice de discussion. Il faudrait dire aussi que le créancier qui renonce à une hypothèque n’encourt aucune déchéance, quand cette hypothèque porte sur un immeuble dont la caution ne peut pas exiger la discussion.

Puisque l’article 2037 suppose un préjudice éprouvé par la caution. il résulte que la perte des accessoires de la créance, par la faute du créancier, ne la décharge en rien, lorque cette perte n’est pas pour elle une cause de dommage, c’est-à-dire lorsque les sûretés perdues auraient élé complètement ineflicaces. Le créancier conserverait donc tous ses droits contre la caution si, dans les exemples précédents, le fidéjusseur déchargé se trouvait déjà complètement insolvable, ou si l'hypothèque remise était primée par d’autres hypothèques absor-

Rau, tom. 1v, $ 429, note 12; Cass., 20 mars 1843, 23 février 1857, 7 juill. 4862; Toulouse, 2 mai 4859; Lyon, 20 août 4859. Contra : Caen, 3 juill, 1841; Agen, 9 juin 1842; Bastia, 2 févr. 1846.)

Toutefois, la faute in committendo ou in omittendo du créancier n’entraîne l'application de l’article 2037 qu'aulant qu'elle est imputable au créancier seul, et n’est pas commune à lui et à la caution. Par exemple, la caution sait que le débiteur a fait l'acquisition d’un immeuble que le créancier ignore et sur lequel celui-ci a le droit de prendre une inscription hypothécaire, mais elle ne lui en donne pas connaissance. Tous les deux sont également en faute, et la caution ne pourra pas se prétendre déchargée sous prétexte que la négligence du créancier l'empêche d’être subrogée aux droits d’hypothèque sur l'immeuble. À plus forte raison, en serait-il de même si la caution avait coopéré au fait qui a eu pour résultat de rendre la subrogalion imposible. (Sic: Ponsot, 333; Pont, 381; Cass., 23 déc. 1845; 26 mai 1846.)

Ajoutons encore que le fait positif ou négatif du créancier n’entraîne l'application de l’article 2037 qu’autant qu'il anéantit en drout les sûretés attachées à la créance, et qu’il ne produit plus cet effet lorsqu'il porte seulement sur l'efficacité pratique de ces sûretés. Le créancier est en faute quand il accorde sa décharge à l’une des cautions; mais il ne l’est plus si, par sa lenteur à exercer des poursuites, il a laissé à cette caution le temps de devenir insolvable. Il n'engage pas non plus sa responsabilité, en ne poursuivant pas à l'échéance le débiteur principal qui tombe en déconfiture, ou en le faisant déclarer en faillite. L'insolvabilité et la faillite n'altèrent pas les éléments constitutifs de la créance, ni l'existence juridique des sûretés qui la garantissent. (Sic: Troplong, 568; Pont, 382- 383; Cass., 8 mai 1861, 7 avril 4869; Nancy, 43 avril 4867.)

IV. — Dans quelle mesure la caution profite-t-elle de La décharge de l'article 2037 ? — Cette décharge a pour fondement le préjudice que cause à la caution la faute du créancier ;

elle ne doit donc pas dépasser l'étendue de ce préjudice. Cette règle, déjà enseignée par Pothier, n’est pas contestée aujourd’hui,

La perte partielle des accessoires de la créance n’entraînera ainsi pour la caution qu'une décharge partielle. Le créancier qui a reçu deux fidéjusseurs et qui fait remise à l’un de son obligation, n’est déchu que pour moitié de son action contre l'autre; c’est en effet dans cette mesure qu’il a rendu la subrogation impossible. Le créancier d'une somme de 30,000 fr., qui a reçu un fidéjusseur et une hypothèque sur un immeuble valant 20,000 fr., peut encore réclamer 40,000 fr. au fidéjusseur, s’il renonce à son hypothèque, car le préjudice que cette rencncialion cause au fidéjusseur ne s'élève qu’à 20,000 fr. (Sic : Ponsot, 334; Troplong, 572; Pont, 374-375.)

Ceux qui font de l’article 2037 le corollaire du bénéfice de discussion, devraient donner dans ces deux hypothèses des solutions différentes. Pour être logique, il faudrait dire que le créancier qui décharge un fidéjusseur, conserve intacte son action contre l’autre fidéjusseur, car cette décharge n'’altère en rien pour celui-ci l'exercice du bénéfice de discussion. IT faudrait dire aussi que le créancier qui renonce à une hypothèque n’encourt aucune déchéance, quand cette hypothèque porte sur un immeuble dont la caution ne peut pas exiger la discussion.

Puisque l’article 2037 suppose un préjudice éprouvé par la caution, il résulte que la perte des accessoires de la créance, par la faute du créancier, ne la décharge en rien, lorque cette perte n’est pas pour elle une cause de dommage, c’est-à-dire lorsque les sûretés perdues auraient élé complètement ineflicaces. Le créancier conserverait donc tous ses droits contre la caution si, dans les exemples précédents, le fidéjusseur déchargé se trouvait déjà complètement insolvable, ou si l'hypothèque remise était primée par d’autres hypothèques absor-

TO

bant toute la valeur de l'immeuble. (Sic: Pont, 376; Cass., 8 mai 4850, 19 janvier 4863.)