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sommes qu’elle a déboursées. C'est une exception au principe de l’article 4453, formulée par l’article 1153 lui-même, et qui à sa cause dans la faveur due à la caution. (Sic : Ponsot, 237- 238 ; Troplong, 351 ; Pont, 241-242.)

Quand le cautionnement. est salarié, la caution a-t-elle droit à des dommages-intérêts? On l’a contesté; le cautionnement salarié est, dit-on, un contrat à titre onéreux, soumis par conséquent à la règle de l’article 4153, et la caution n'a droit qu'aux intérêts légaux des sommes déboursées. Cette solution est généralement rejetée. Le débiteur qui donne un salaire à la caution, n’en est pas moins tenu de payer le créancier, etil doit réparer le préjudice que cause à celle-ci le défaut de paiement, car ce préjudice est la conséquence d’une faute de sa part, Cependant, les tribunaux pourraient décider dans certains cas, par exemple si le salaire était élevée, que ce salaire constitue une indemnité aléatoire des chances que le cautionnement fait courir à la caution, et qu’alors cette dernière n’a pas droit à d’autres dommages intérêts. (Sic : Ponsot, 239; Pont, 247.

Le cautionnement est quelquefois dans l'intérêt du créancier. En ce cas, c’est lui et non le débiteur qui doit des dommages-intérêts. Si le débiteur est en faute de n'avoir pas acquitté la dette, le créancier est encore plus coupable d’avoir, par des poursuiies trop rigoureuses, causé un préjudice à la caution, qui ne s’élait obligée que pour lui rendre service. (Vide : Pont, 246.)

V.— Le recours de la caution, exercé par l’action mandat, comprend tous les chefs d'indemnité de l’article 2028. Il les comprend également lorsqu'il s'exerce par l’action negotiorum gestorum, pourvu toutefois que l'utilité du paiement soit démontrée. Il n’y a, en effet, d'autre différence entre ces deux actions, que dans l’une le paiement est réputé utile, tandis que dans l'autre cette utilité doit être justifiée.

Le recours de la caution est-il aussi étendu lorsqu'elle agit par l’action du créancier que la subrogalion lui a transmise ? Il faut distinguer. Sil’indemnité totale que le fidéjusseur peut réclamer en vertu de l’article 2028 ne dépasse pas la somme que le créancier aurait pu réclamer au débiteur principal en vertu de sa créance, le fidéjusseur obtiendra, au moyen de la subrogation, tout ce que lui donnerait l'action qui lui appartient en propre. Dans le cas contraire, le recours de l’article 2029 sera moins étendu que celui de l’article 2028, parce que la caution ne peut faire valoir les droits du créancier que dans la mesure où celui-ci les aurait exercés lui-même.

$ 4. — A quelles conditions s'exerce le recours de la caution (art, 2031)?

La caution qui a payé le créancier, jouit d’un recours contre le débiteur principal, parce qu’elle a libéré ce dernier d'une obligation qu'il aurait dû acquitter lui-même, c’est-à-dire parce qu'elle a bien géré les affaires du débiteur. Il en résulte que les conditions du recours de l’article 2028, se résument dans les deux propositions suivantes : 40 il faut que la caution ait payé; 2° il faut que ce paiement ait été utilement fait.

Il faut, en premier lieu, que la caution ait payé. L’expression payé a, en cette matière, un sens large, et embrasse tous les sacrifices que la caution à pu s'imposer pour libérer le débiteur. Ainsi, elle jouit du recours de l’article 2028, lorsqu'elle a nové la dette, qu’elle l'a compensée avec ce que le créancier lui devait, ou qu'elle l’a éteinte par une datio in solutum. Elle jouit encore de ce recours, lorsque le créancier lui a donné quittance, avec l'intention de la gratifier de la valeur de Ja créance. Le sacrifice consiste ici, pour la caution, à n'avoir

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pas touché le montant de la libéralité. (Sic : Troplong, 343 et 336; Pont, 231-232; Cass., 7 mars 1876.)

Mais la caution n’a pas de recours si le créancier lui donne quittance dans l'unique but de la décharger de son obligation, ou dans le double but de la décharger et de décharger le débiteur principal en même temps. Dans le premier cas, en effet, elle n’a pas libéré le débiteur, et, dans le second, elle l’a sibéré sans s'imposer aucun sacrifice. (Sic: Troplong, 334; Pont, 232.)

Le fidéjusseur n’est réputé avoir payé, qu'aulant que l’opération juridique qui constitue le paiemeni ou qui en tient lieu, réunit les conditions intrinsèques nécessaires à sa validité. Quand il paie ou fait une datio in solutum avec un objet qui ne lui appartenait pas, il n’y a en réalité ni paiement ni dato, le débiteur principal n’est pas libéré et le fidéjusseur n’a pas de recours. (Sic: Pont, 249.)

Il faut, en second lieu, que le paiement ait été utilement fait. Un paiement utile est celui qui libère le débiteur principal. Toutes les fois que celui-ci ne peut échapper aux poursuites du créancier qu’en invoquant l’acquittement de la dette par la caution, il y a paiement utile. Est-ce à dire qu’un fidéjusseur, qui s’est inutilement imposé un sacrilice pour éleindre la dette, n’ait jamais de recours? Non, et la lecture de l’article 2031 nous suggère des hypothèses oùil peut invoquer l’article 2028, bien qu’en payant le créancier, il n'ait pas libéré le débiteur principal. Aux deux conditions auxquelles nous avons soumis la jouissance du recours d2 l’article 2028, il faut ajouter cette remarque : Le paiement est réputé utile toutes les fois que le défaut d'utilité n’est pas imputable à une faute de la caution.

Le paiement fait par la caution est inutile, soit parce que le débiteur principal jouissait antérieurement d'une exception péremptoire, soit parce que, n'ayant pas connaissance de ce paiement, il ne l’a pas invoqué et a acquitté la dette une se-

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conde fois. Cette dernière hypothèse est prévue par la première partie de l’article 2031.

La caution qui a payé la dette sans avertir le débiteur principal, n’a point de recours contre lui, s’il paie une seconde fois. Elle est en faute aux yeux du législateur, car le débiteur principal ne pouvait pas deviner sa libération. Tout fidéjusseur qui acquilte la dette doit donc en informer le débiteur, sans distinguer s’il s’est engagé sur le mandat ou à l'insu de celuici. Mais cet avertissement n’est assujelli par l’article 2531 à aucune formalité spéciale ; il peut être donné par écrit ou verbalement, et la preuve peut en être faite par tousles moyens reconnus par la loi. (Sec: Ponsot, 250; Troplong, 381 ; Pont, 254.)

Supposons maintenant que le débiteur ait acquitté la dette et que la caution, ignorant ce fait, l'acquitte de nouveau; aura-t-elle le recours de l’article 2028? En d’autres termes, le débiteur principal est-il tenu par réciprocilé d’avertir la caution, lorsqu'il paie le créancier ? En droit romain, Ulpien admettait l'affirmative, et, dans notre ancien droit, Pothier l’enseignait également. Aujourd’hui, en présence de l'article 2031, il faut dire qu’il n’y a pas là pour lui une obligation absolue. Le fidéjusseur acquitte-t-il spontanément la dette, le débiteur n’est pas en faute ; c'est la caution qui a eu tort de ne pas s’informer auprès de lui, avant de payer. Le fidéjusseur acquittet-il la dette sur les poursuites du créancier, c'est alors le débiteur principal qui est coupable de ne lui avoir pas donné connaissance du paiement qu’il avait fait auparavant. Toutefois, dans ce dernier cas, bien que l’article 2031 ne le dise pas, la culpabilité du débiteur suppose en outre que la caution ne s'élait pas engagée à son insu. Une personne, en effet, n’esten faute qu'autant qu'il élaiten son pouvoir de prévenir le dommage que sa prétendue faute à causé, et le débiteur, ignorant l'engagement de la caution, n'avait aucun moyen de l'empé-

cher de payer une seconde fois. (Sic: Pont, 255. Contra: Troplong, 382. Vide: Lyon, 14 mai 1857.)

Lorsque le paiement émane d’un fidéjusseur, celui-ci est donc toujours en faute de ne pas avertir le débiteur ; lorsqu'il émane du débiteur, celui-ci n’est en faute qu'autant qu’il savait l'existence du cautionnement et que la caution paie de son côté sur les poursuites du créancier. La responsabilité de l’un est donc plus rigoureuse que celle de l’autre. Cela tient à ce que le fidéjusseur connaît toujours le débiteur principal, tandis que ce dernier peut ignorer que son obligation soit garantie par un fidéjusseur.

Le paiement fait par la caution est inutile, parce que le débiteur principal jouissait antérieurement d’une exception péremptoire qui le mettait à l'abri des poursuites du créancier. Si la caution a payé connaissant l'existence de cetle exception, le recours de l’article 2028 lui sera toujours refusé. Ainsi, la dette cautionnée est un prix de vente, et l'acquéreur a été évincé, la caution a appris cette éviction et néanmoins elle paie le vendeur. Elle ne pourra pas agir contre l'acquéreur. Il en serait de même alors que l'exception, négligée sciemment par la caution, serait de celles qu’un débiteur honnête hésite à invoquer, par exemple, l'exception tirée de la prescription. Quels que soient ses scrupules, la caution doit opposer la prescription au créancier, ou bien mettre en cause le débiteur principal qui agira comme bon lui semblera. (Sic : Ponsot, 246-247; Pont, 250-251.)

La caution a payé, ignorant l'exception péremptoire qui appartenait au débiteur. A qui est alors imputable l’inutilité du paiement? Cette question est résolue par l’article 2031 2°. Lorsque la caution a payé spontanément, elle n’a aucun recours. Puisqu’elle à pris l'initiative du paiement, elle avait tout le temps nécessaire pour s'informer auprès du débiteur de sa situation vis-à-vis du créancier. Comme elle ne l’a pas fait, elle est coupable de négligence et elle en sera punie par

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la déchéance de l’article 2031. (Sic : Ponsot, 248; Troplong, 384; Pont, 256.)

Lorsque la caution a payé sur les poursuites du créancier, elle conserve son action contre le débiteur. L'article 2031 ne la déclare en faute qu’à ces deux conditions : qu’elle n’ait pas averli le débiteur et qu’elle ne soit pas poursuivie par le créancier, du moment que l’une de ces conditions disparaît, sa responsabilité disparait également. Le législateur a considéré que les poursuites du créancier lui donnaient juste sujet de croire au maintien de l'obligation principale.(Sic : Ponsot, 249; Troplong, 383; Aubry et Rau, tom. 1v, $ 427, note 17.)

Cependant, certains auteurs refusent tout recours à la caution qui a payé ignorant la libération du débiteur, même dans le cas où ce paiement aurait eu lieu sur les poursuites du créancier. Le principal argument sur lequel ils s'appuient, est tiré de l’article 1640 du Code civil. Dans cet article, il s’agit d'un acheteur qui, actionné en revendication, se laisse condamner par un jugement en dernier ressort ou passé en force de chose jugée, sans avoir mis son vendeur en cause, et alors que ce vendeur avait des moyens suffisants pour faire rejeter la demande. Cet acheteur est privé de tout recours en garantie, Or, dit-on, la caution qui paie sur les poursuites du créancier, lorsque le débiteur principal a les moyens de faire déclarer la dette éteinte, est dans la même siluation que l'acheteur de l'article 4640, et, comme celui-ci, elle doit être privée de recours.

Cette opinion a d’abord contre elle le texte de l’article 2031. Du moment que la caution ne perd son recours qu'à ces deux conditions, de n’être pas poursuivie par le créancier et de n’avoir pas averti le débiteur, la défaillance de l’une d'elles suffit à lui conserver le bénéfice de l’article 2028. En second lieu, la disposition de l’article 4640 s'explique par ce fait qu'un acheteur a souvent intérêt à être évincé, et qu’une collusion est à craindre entre lui et le revendiquant. Ce sujet de dé-

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fiance n’exisle pas en matière de cautionnement, car la caution ne trouve aucun avantage à payer le créancier, pour agir ensuite contre le débiteur. Enfin, cette opinion est contraire aux décisions du droit romain et de notre ancienne jurisprudence. Ulpien et Pothier donnaient un recours au fidéjusseur qui payait sur les poursuites du créancier, alors même que le débiteur aurait déjà acquitté la dette. (Sic : Ponsot, 249; Troplong, 385-386 ; Aubry et Rau, tom. 1v, $ 427, note 47.)

Cependant, nous admetirons la solution que nous venons de combattre, lorsque, la caution s’élant engagée à l'insu du débiteur, celui-ci a toujours ignoré l'existence du cautionnement. On ne saurait, dans ce cas, lui reprocher de n'avoir pas donné connaissance de l'extinction antérieure de la dette ; il ne doit donc pas être responsable de l’inulilité du paiement fait par la caution, (Sec : Pont, 258 )

La caution n’est pas en faute, lorsqu'elle a négligé d'invoquer une exception qui lui est personnelle, et dont le débiteur ne peut pas se prévaloir. Ainsi elle s'est engagée en élat de minorité, ou elle est devenue créancière du créancier, et elle paie sans demander la rescision, ou sans opposer la compensation. Elle aura un recours contre le débiteur, car celui-ci n'en est pas moins libéré par le paiement. (Sic : Pont, 252.)

Lorsque le débiteur principal jouit d’une exception simplement dilatoire, le paiement fait par la caution ne compromet pas l'existence du recours de l’article 2028. Seulement ce recours est provisoirement suspendu. La caution ne pourra l'exercer qu'au moment où l'exception dilatoire aura cessé d'exister au profit du débiteur.

La caution, qui a payé et qui encourt la déchéance de l’article 2031, jouit d'une condictio indebiti contre le créancier, car celui-ci ne doit pas toucher deux fois le montant de la même créance. Cependant l'exercice de cette condictio ne sera pas toujours possible. Par exemple, si la caution a payé une dette prescrite, le créancier n’est tenu envers elle à au-

cune restitulion, puisque la prescription n'empêche point la validité du paiement. (Sic : Aubry et Rau, tom. 1v, $& 427, note 18.)

$ V. — Par quelle prescription s'éteint le recours de la caution ?

L'action que la caution acquiert par subrogation, est quelquefois temporaire; elle s'éteint alors par le laps de temps qui restait à courir pour que l'effet extinctif du terme fût acquis contre le créancier. Ainsi l’hypothèque légale du mineur dure dix ans à compter de sa majorité ; la caution d’un tuteur, qui paie le pupille cinq ans après le jour où le pupille devient majeur, ne pourra exercer les droits hypothécaires de celui-ci que pendant les cinq années suivantes.

L'action mandati ou negotiorum gestorum n'est soumise à aucune prescription particulière; elle dure donc trente ans, d’après l’article 2262. Il en serait ainsi, alors même que cette action aurait pour objet larépétition des intérêts dus par le débiteur et que la caution a payés au créancier. Ces intérêts représentent un capital déboursé. (Sic: Ponsot, 245; Troplong, 353-354 ; Pont, 260 ; Cass., 22 janv. 1828; Nancy, 21 août 1826; Caen, 7 août 1840. Contra : Lyon, 15 mars 1833.)

Quel est le point de départ de cette prescription de trente ans? C’est, en général, le jour du paiement fait par la caution. Cependant il faut réserver le cas où le paiement a eu lieu avant que la dette ne fût exigible contre le débiteur principal. La prescription ne commence alors à courir que du jour où celte exigibilité aurait commencé. (Sic : Pont, 259.)