SECTION IE

De l’action en décharge accordée à la caution

(Art. 2032).

En général, c'est le paiement qui autorise la caution à agir contre le débiteur principal, parce que c’est le paiement seul qui constitue pour elle un préjudice. Cependant le législateur juge que, dans certains cas, la simple prolongation de son obligation suffit pour causer à la caution un dommage sérieux, el il lui permet alors d’agir contre le débiteur sans avoir payé. Cette action, appelée par les jurisconsultes action en décharge, fait l’objet de l’article 2032.

La disposition de l’article 2032 n’est point uneinnovalion du Code civil. Déjà, dans les lois romaines, on trouve des textes qui autorisent le fidéjusseur à recourir contre le reus, avant d'avoir payé. Les décisions de ces textes ont êlé maintenues par notre ancien droit, et l'article 2032 les a reproduites, en y apportant quelques modifications.

$ 1. — Quelles cautions jouissent de l'action en décharge ?

L'action en décharge est accordée à la caution, même salariée, qui s'est engagée sur le mandat du débiteur principal,

Elle appartient également à la caulion qui s'est engagée à l'insu du débiteur. Cette dernière décision est contestée. Cependant une telle caution n’en est pas moins obligée dans l'intérêt d'autrui, et les circonstances qui ont accompagné son engagement n’enlèvent pas au cautionnement son caractère de contrat de bienfaisance. (Sec : Ponsot, 276; Troplong, 412 ; Aubry au Rau, tom. 1v, $ 427, note 20. Contrat : Pont, 303.)

L'action en décharge appartient également à la caution solidaire. Cette caution ne prend le rôle d’obligé principal, qu’en face du créancier; vis-à-vis du débiteur principal elle conserve le rôle d’obligé accessoire. Nous devons même aller plus loin et décider que l’action en décharge appartient encore aux codébiteurs solidaires, qui n’ont contracté que dans l'intérêt exclusif de l’un deux. L'article 1216 les qualifie de cautions, et à ce titre ils sont protégés par l’article 2032. (Sic : Ponsot, 276; Troplong, 413-414; Pont, 304; Aubry et Rau, tom. 1v, $ 427, note 19.)

Mais l’article 2032 ne profite pas aux fidéjusseurs qui ne jouissent jamais du recours de l’article 2028, c’est-à-dire aux fidéjusseurs obligés on rem suam, ou donandi animo. Il ne profile pas non plus à la caution qui s'est engagée malgré le débiteur, ou dans l'intérêt du créancier. L'action en décharge est fondée sur le lien de mandat ou de gestion d’affaires, qui unit la caution au débiteur, et ce lien n’existe pas dans ces divers cautionnements. (Sie: Ponsot, 275; Troplong, 411; Pont, 303.)

Nous n’accordons pas non plus à la caution réelle le bénéfice de l'article 2032. La caution réelle peut invoquer Particle 2037, parce que cet article reproduit la règle de droit commun des articles 1382-1383; mais l'article 2032 est, au contraire, une disposition exceptionnelle. En principe, l'engagement accessoire doit durer autant que l'engagement principal. Le législateur fait une exception, quand l'engagement accessoire

est un cautionnement ; celle exception ne peut pas, dans le silence de la loi, être étendue à un autre contrat. (Sic : Pont, 298. Contra : Ponsot, 16; Troplong, #16.)

8 2. — Contre qui la caution exerce-t-elle l'action en décharge?

La caution qui a garanti l'obligation contraclée conjointement par plusieurs débiteurs, peut exiger que chacun d'eux la décharge dans la mesure de sa part. Si l'obligation principale a été contractée par plusieurs débiteurs solidaires, la caution qui les a tous cautionnés à le droit d'exiger de chacun d'eux sa décharge complète. Dans l’un et l’autre cas, il y a analogie entre le recours de l’article 2028 et celui de l'article

Lorsque la caution n’a garanti qu’un seul des débiteurs solidaires, elle peut bien exercer pour le tout contre lui l’action en décharge, mais elle en est entièrement privée contre les autres, quoiqu'elle jouisse contre eux du recours de l’article 2028 jusqu’à concurrence de leur part. Cette différence tient à ce que l’article 2028, étant une application d’un principe de droit commun, s'étend à toutes les hypothèses où ce principe peut être invoqué, tandis que l’article 2032, étant une disposition d'exception, n'a d'effet qu'entre la caution et le débiteur principal.

Une autre différence existe encore entre le recours de l'article 2032 et celui de l’article 2028; c'est que le premier n’est pas garanti par le bénéfice de subrogation. La subrogation aux droits du créancier suppose nécessairement le paiement de la créance, tandis que la caution invoque l'article 2032 précisément parce qu'elle n'a pas encore payé. Mais rien ne s'op-

pose à ce que la caution fasse usage des sûrelés qui lui appartiennent en propre, Par exemple, une femme mariée a-l-elle garanti une dette de son mari? En cas de faillite ou de déconfiture de celui-ci, elle peut non seulement demander sa décharge en vertu de l’article 2032 2°, mais aussi invoquer de ce chef l’hypothèque légale que lui confère l'article 2424. (Sic : Pont, 288; Cass. 24 mars 1869, 49 nov. 1872; Nancy, 20 déc. 1871.)

$ 3. — Quel est l'objet de l'action en décharge?

Cet objet consiste dans la libération de la caution. L'article 2032 permet à la caution d'agir contre le débiteur principal, ut liberetur; mais il ne l’autorise pas à procéder de plano aux voies d'exécution sur ses biens. Tant qu’elle n’a pas obtenu une condamnalion, elle ne peut user que de la mesure conservaloire de la saisie-arrêt. On a bien wssayé de soutenir que l'article 2032 n’était pas rédigé en termes restrictifs, et que la caution, soumise à des poursuites rigoureuses de la part du créancier, avait le droit d'exercer ces mêmes poursuiles contre le débiteur. On répond à cela que l’article 5514 du Code de procédure ne permet une saisie mobilière ou immobilière qu’en vertu d’un titre exécutoire, et que la caution ne possède pas de Litre exécutoire, tant qu’elle n’a pas fait condamner le débiteur en justice. {Sie : Ponsot, 279; Troplong, 392; Pont, 299 ; Bordeaux, 22 février 4832.)

La caution qui invoque l’article 2032 demande donc à être libérée, et non à être indemnisée, comme le dit à tort notre article. Cependant, lorsque le débiteur principal ne procure pas la décharge qui lui est réclamée, le recours de l'article 2032 aboutit contre lui à une condamnation à l'effet d’indemniser la caution du préjudice que lui cause la continuation de

son engagement. L'expression du législateur n’est donc pas d'une inexactitude absolue. Cette condamnation consistera dans la consignalion d’une somme d'argent égale au montant de l'obligation principale. Toutefois, les juges ne sont point tenus d'exiger dans tous les cas celte consignalion; ils pourront obliger la caution à se contenter, par exemple, d'un gage ou d’une hypothèque, s'ils trouvent ces süretés suffisantes. (Sic : Pont, 300; Aubry et Rau, tom. 1v, 8 427, note 21.)

S 4. — Dans quels cas la caution jouit-elle de l'action en décharge ?

L'article 2032 énumère cinq hypothèses, dans lesquelles le législateur autorise l'exercice de l’action en décharge. La caution, même avant d'avoir,payé, peut agir contre le deb teur, pour être par lui indemnisee :

IL. — Lorsqu'elle est poursuivie en justice pour le paiement. En droit romain, le fidéjusseur ne pouvait recourir contre le reus qu'après avoir été condamné. Nos anciens jurisconsultes se montrèrent moins exigeants; Pothier donne à la caution le droit de demander sa décharge au débiteur, du moment que le créancier a commencé des poursuites contre elle. Les rédacteurs du Code civil ont pensé que le simple fait des poursuites suffisait à compromettre les intérêts de la caution, et ont consacré la doctrine de Pothier.

Le débiteur principal, actionné en vertu de l’article 2032 1e, devra payer immédiatement le créancier, ou envoyer au fidéjusseur les fonds nécessaires à l’acquiltement de la dette. S'il se laisse condamner, sans prendre ni l'un ni l’autre de ces deux partis, ses biens seront saisis et vendus par le fidéjus-

seur, qui paiera le créancier avec le prix qu’il en retirera. Remarquons cependant que l’article 2032 4°, offrira rarement à la caution un secours efficace. Le créancier n’est pas obligé de suspendre ses poursuites, pour lui laisser le temps d’agir contre le débiteur. Il anra donc le plus souvent obtenu une condamnation contre elle, avant qu’elle ait pu contraindre le débiteur à lui procurer sa décharge.

Si l'article 2032 4° ne donne à la caution qu’une protection bien précaire, il arrivera rarement aussi que la caution soit réduite à en invoquer la disposition. Puisque le créancier exerce des poursuites contre elle, c’est que la dette est exigible, et par conséquent elle aura pu, antérieurement à ces poursuites, demander sa décharge en vertu de l'article 2032 4°. En un mot, le cas d'application du 4° rentre dans les hypothèses prévues par le 4° de notre article.

Enfin, en supposant même que la caution soit dans la nécessité d’invoquer l’article 2032 4°, et que le créancier ne lui laisse pas le temps de s’en prévaloir utilement, elle aura cncore la ressource de demander la discussion du débiteur. Si elle ne jouit pas de ce bénéfice, elle pourra, comme wltima ratio, invoquer l'exception dilatoire de garantie et mettre le débiteur principal en cause. Alors le même jugement quicondamnera la caution à payer le créancier, condamnera aussi le débiteur à indemnise; le caution. (Sic : Ponsot, 264; Troplong, 393-394; Pont, 282-285.)

II. — Lorsque le débiteur est en faillite ou en déconfiture. Le sens de la disposition de l’article 2032 2° donne lieu à quelques difficultés. La caulion peut-elle produire au passif de !a faillite ou de la décontiture concurremmentavec le créancier, ou n’y peut-elle produire que dans le cas où le créancier ne se présente pas? Dans une opinion, on soutient que la créance du créancier et celle de la caution sont deux créances distinctes, et que par suite celui-là pourra paraitre au

passif pour la totalité de l'obligation principale et celle-cipour la partie de la dette qui forme le complément du dividende que touchera le créancier. Ainsi, une dette de 40,000 francs est garantie par un cautionnement; le débiteur tombe en faillite etil y a un dividende de 50 pour 400. Le créancier qui figure au passif pour 40,000 francs, touchera 20,000 francs. La caution, qui sera obligée de lui payer les autres 20,900 francs, y paraîtra aussi pour cette somme, et touchera de son côté 10,000 francs.

Cette opinion nous parait tout à fait inadmissible. Elle aboutit à ce résultat injuste de faire payer par la faillite 75 pour 100 sur la créance cautionnée, tandis qu’elle ne paie que 50 pour 400 sur les autres. Or, comme le failli ne devait qu'une fois cette créance, elle ne doit figurer qu’une seule fois au passif. La doctrine que nous repoussons aboutit encore à traiter plus favorablement la caution qui n’a rien payé, que celle qui aurait déjà acquitté la dette. Supposons en effet, qu'avant la faillite le créancier eût été désintéressé par la caution, celle-ci produirait au passif pour le total de la dette, et, comme elle ne toucherait, qu'un dividende de moitié, elle serait en perte de 20,000 francs. Si, au contraire, le créancier n’est pas payé, il touchera un dividende de 20,000 francs ; la caution de son côté en touchera un autre de 10,000, en sorte qu'elle ne sera en perte que @e 10,000 francs.

L'article 2032 2 donre donc simplement, à la caution qui n’a pas encore payé, le droit de produire pour la totalité de la dette au passif de la faillite ou de la déconfiture du débiteur, lorsque le créancier ne se présente pas. Les intérêts de la caution sont, en cffet, compromis, parce qu'il est à peu près cerlain que le créancier agira plutôt contre elle que contre le débiteur dont la fortune ne sera probablement pas rétablie lors de l'échéance de la dette. Mais si le créancier produit au passif, la caution n’a plus lieu d'invoquer l’article 2032 ®%, carla même créance ne peut pas donner droit à deux dividendes. (Sic : Ponsot, 266; Troplong, 396; Pont, 286-287.)

Lorsque la caution figure à la faillite en vertu de l'article 2032 2°, doit-elle remeltre inimédiatement le dividende qu'elle touche entre les mains du créancier? Oui, si la dette est actuellement exigible. Mais, dans le cas contraire, la caution peut, si elle le juge à propos, jouir de ce dividende jusqu’à l'échéance, pourvu, toutefois, que les intérêts du créancier ne courrent pas de risques. La faillite ou la déconfiture du débiteur n’enlèvent pas à la caution le bénéfice du terme. (Sic : Pont, 288. Vide : Colmar, 8 juin 4858; Paris, 8 janv. 1859. Contra : Grenoble, 3 août 1853.)

En droit romain et dans notre ancien droit, il suffisait, pour donner lieu au recours anticipé du fidéjusseur, que le débiteur dilapidàt son patrimoine, c’est-à-dire que sa déconfiture fût imminente; et des auteurs soutiennent qu’il en est de même aujourd’hui. Mais, par ces expressions: lorsque le debiteur est en faillite ou en déconfiture, l'article 2032 9° exige bien une faillite ou une déconfiture actuelles et non pas seulement prochaines. Comme l’action en décharge est un secours exceptionnel, les dispositions légales qui le consacrent ne sauraient être étendues par voie d’analogie. (Sic : Poni, 289. Contra : Troplong, 395.)

IT. — Lorsque le débiteur s'est obligé de lui (à la caution) rapporter sa décharge dans un certain temps. Cette disposition de l’acticle 2032 3° n'est que l'application de ce principe, que les conventions tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites. Il n’y a pas à distinguer sila promesse faile par le débiteur de rapporter à la caulion sa décharge, est intervenue au moment même du cautionnement, ou à une époque postérieure. Dans les deux cas, cette promesse lie également les parties. Il en était autrement en droit romain; le pacte de décharge fait par le reus ne permettait au fidéjusseur d’agir au temps convenu, qu'autant qu'il était intervenu au moment même ou la fidéjussion se réalisait. C’élait la conséquence du

principe que les pactes ajoutés in continent à un contrat de droit strict étaient seuls sanctionnés par l’action de ce con-

trat.

Dans notre ancien droit, quelques jurisconsultes, tout en admettant la règle qu’a consacrée l’article 2032 3°, la repoussaient dans le cas où IC cautionnement garantissait un contrat de rente perpétuelle. Il faut se rappeler qu'à cette époque le prêt à intérêt n’était pas permis directement, mais seulement sous la condition d’aliéner le capital, par la constitution d’une rente perpétuelle, et qu’une telle rente n'était pas rachetable. Or, disaient ces jurisconsultes, l’aliénation du capital n’est pas sérieuse, si l’on permet à la caution d’un contrat de rente de stipuler que l’emprunteur lui rapportera sa décharge dans un certain délai; on donnerait ainsi au prêteur un moyen commode d’éluder le principe de la perpétuité de la rente et la prohibition du prêt à intérêt. Néanmoins, Dumoulin et Pothier enseignaient que, même en ce cas, la promesse de décharge faite par le débiteur donnait à la caution le droit d'exiger sa libération. Dumoulin disait qu'il était bien de l’essence du corftrat de rente que le créancier n’eût pas le droit d'exiger le rachat du débiteur, mais que rien ne s’opporsait à ce que ce droit appartint à un tiers. Aujourd’hui, cette controverse ne peut plus être soulevée, car, d’après l’article 1905, le prêt à intérêt est permis, et, d’après les articles 530 et 1914, les rentes perpétuelles sont rachetables. (Sic : Ponsot, 267 ; Troplong, 397.)

IV. — Lorsque la dette est devenue exigible par l'echéance du terme sous lequel elle avait été contractée. Les jurisconsultes romains autorisaient le fidéjusseur à agir sans avoir payé, sè diuin solutione reus cessarit, lorsqu'il s'élait écoulé un certain temps depuis l'échéance de la dette, sans que le débiteur se fûtmis en mesure de l’acquitter. L'article 2032 4° se montre plus favorable à la caution, en lui permel-

tant de demander sa décharge dès l'échéance de la dette. Le législateur à pensé qu’en s'engageant, la caution avait dû compter sur sa libération au jour de l’arrivée du terme, et qu'elle ne devait pas rester plus longtemps obligée par la négligence du débiteur. Elle a le droit d’invoquer l’article 2032 4°, alors même que le débiteur aurait obtenu du créancier une prorogation de terme. L'article 2039 déclare, en effet, que cette prorogation ne décharge point la caution, qui peut en ce cas poursuivre le débiteur pour le forcer au paiement.

Le caulionnement peut garantir une obligation périodique, telle que celle qui résulte d’un contrat de bail ou d’une constitution de rente. A l'échéance de chaque terme de loyer ou de chaque terme d’arrérages, la caution exercera le recours de l’article 2032 4°, à l'effet de contraindre le débiteur à payer les loyers ou les arrérages échus. (Sic : Troplong, 398; Pont, 291- 292.)

V. — Au bout de dix années, lorsque l'obligation principale n'a point de terme fixe d'échéance, à moins que l'obligation principale, telle qu'une tutelle, ne soit pas de nature à pouvoir être éleinte avant un temps détermine. — L'article 2032 5° suppose que le cautionnement garantit une obligation principale dont l'extinction est incertaine, et qui est en même temps de nature à pouvoir toujours être éteinte. En pareil cas, le législateur permet à la caution dont l'engagement dure depuis dix ans, de demander sa décharge au débiteur principal.

Nous disons d’abord que l’article 2032 5° suppose une obligation principale dont l'extinction est incertaine. Le texte parle d'obligation qui n'a point de terme fixe d'échéance. Une obligation présente ce caractère, soit parce qu'il y a incertitude sur son extinction même, soit parce que l'incertitude ne porte que sur la date de son extinction. Or, l’article 2032 5° ne vise pas les obligations dont la date d'extinction seule est incer-

taine, parce que la caution ne peut pas priver le débiteur principal du bénéfice du terme, aussi bien du terme incertain que du terme certain; c'est ce qui résulte formellement de l’article 2032 4°. Nous disons, en second lieu, que l’article 2032 5° suppose une obligalion principale qui soit de nature à pouvoir toujours être éteinte. Cette condition découle de la disposition finale de notre article, et se justifie sans peine. En effet, lorsqu'une dette ne peut pas être éteinte avantun temps déterminé, la caution qui demanderait sa décharge avant ce temps, demanderait l'impossible; comment pourrait-elle obtenir sa libération d’un débiteur principal qui ne peut pas se libérer luimême ? Le type de ces obligations, dont l'extinction est incertaine et qui sont de nature à pouvoir toujours être éleintes, nous le trouvons dans les rentes, la rente foncière et la rente constituée. (Sie : Aubry et Rau, 1om. 1v, $ 427, note 22.)

L'article 2032 5° n’est donc qu'une nouvelle application de cette règle du droit romain, d’après laquelle le fidéjusseur peut agir contre le reus, si diw in solutione reus cessavit. Le capital de la rente n’est pas exigible en ce sens que le créancier n’a jamais le droit d’en réclamer le remboursement, mais il est exigible en ce sens que le débiteur a toujours la faculté de le rembourser. On peut par conséquent dire du débirenier qui restedix ans sans racheter la rente, dou in solutione cessavil. Il dépend uniquement de lui d’éteindre ou de proroger son obligation, et, par suile, d’éteindre ou de proroger l'obligation de la caution. Lelégislateur ne veut pas que la caution soit ainsi à la merci du débiteur principal; voilà pourquoi il l'autorise à exercer au bout de dix ans une aclion en décharge. (Sie : Ponsot, 271; Troplong, 405; Pont, 294.)

Dumoulin ne permettait jamais au fidéjusseur d’une rente de demander sa libération, quel que fût le temps depuis lequel il était engagé, tandis que Pothier lui accordait au contraire cette faculté. Ce qui faisait ici la difficulté, c'est que, dans notre ancien droit, les rentes n'étaient pas rachetables. L'opinion

de Dumoulin se déduisait logiquement du principe de la perpétuilé des rentes, celie de Pothier le violait indirectement. Pothier sortait des termes des lois romaines, s2 dou on solulione reus cessavit, el interprétail cette maxime comme si elle était ainsi formulée : Si diu in obligatione reus steterit. Aujourd’hui que les articles 530 et 1914 déclarent toutes les rentes rachetables, l’article 2032 5°, qui consacre la doctrine de Pothier, esten parfait accord avec les principes du Code civil. Û Notre ancien droit, pas plus que le droit romain, n'avait précisé le délai compris dans le mot diu, ct après lequel le fidéjusseur pouvait demander sa décharge. Certains jurisconsultes avaient donné à ce délai une durée de deux on trois ans; d’autres une durée de dix ans, et même de trente ans. L'article 2032 5° l’a fixé définitivement à dixans.

Quand l'obligation principale doit, par sa nature, durer un certain temps, l’article 2032 5° on fine refuse à la caution, même après dix années, le droit de demander sa décharge, si ce temps n’est pas expiré. La caution d’un mari, d’un tuteur, d’un usufruitier, d’une rente viagère, ne peut exercer le recours de l’article 2032 qu'après la dissolution du mariage, la fin de la tutelle, la mort de l’usufruitier ou celle de la personne sur la tête de qui la rente est élablie. Nous ne pensons pas non plus que la caution puisse se prévaloir de l'article 2032 5°, quand le débiteur principal est un fonctionnaire ou un employé. Il est vrai que ie débiteur a le pouvoir de faire cesser son obligation en donnant sa démission; mais il serait exorbilant d'accorder à la caution le droit de le contraindre à quitter ses fonctions et à briser ainsi sa carrière. Le cautionnement ne serait plus un service pour le débiteur principal, mais une menace permanente contre lui. (Sic : Ponsot, 270; Troplong, 403-404; Pont, 295-296; Aubry et Rau, tom. 1v, $ 427, note 23.)

Lorsqu'une rentea été stipulée non rachetable pendantun cer-

lain délai, ce n’est qu’à l'expiration de ce délai que commencent les dix années après lesquelles la caution peut demander sa décharge. Ainsi, une rente foncière a été stipulée non rachetable pendant 30 ans, ou une rente constituée pendant 40 ans; la caution ne sera en droit de se faire décharger par le débi-rentier qu'après 40 ans dans le premier cas, et20 ans dans le second. En effet, pendant les trente ou les dix premières années, la rente n’est pas une obligation de nature à pouvoir toujours être éteinte; elle ne remplit donc pas les conditions exigées par l’article 2032 5°.

Une constitution de rente a été garantie par un cautionnement. Au bout de dix ans, la caution ne demande pas sa décharge au débiteur, elle préfère rembourser au créancier le capital de larente. Peut-elle se faire rembourser à son tour ce capital par le débiteur ? Il existe sur ce point deux opinions absolues ; l’une permet toujours à la caution, et l'autre ne lui permet jamais de réclamer le capital qu'elle a payé. Nous rejetons la première, parce qu’il est possible que le rachat de la rente constitue un préjudice pour le débiteur principal, et que ce préjudice doit retomber sur la caution Nous rejetons également la seconde, parce qu'il est possible qu’en rachetant la rente, la caution ait bien géré l'affaire du débiteur, et qu’alors elle a droit au remboursement de ses dépenses, en vertu de l’article 1375. A notre avis, la caution qui rembourse après dix ans le capital de la rente, jouit d’un recours, du moins en principe, elle peut dire qu’en vertu de l'article 2032 5°, elle avait le droit de demander sa décharge, et qu’en rachetant la rente, elle a simplementfait ce qu'elle aurait pu pour forcer indirectement le débiteur à faire. Mais ce recours ne s'exercera ni par l'action du créancier ni par l'action mandati. La caution n'est pas subrogée aux droits du créancier; par suite du cautionnement, elle est bien tenue, pour le débiteur, du paiement des arrérages, mais non du paiement du capital de la rente. En payant ce capital, elle se met dans la situation d’un tiers qui paie la dette d'autrui; elle peut exiger du créancier une

subrogation conventionnelle, en vertu de l’article 4250 4°, et ne bénéficie plus des articles 1251 3° et 2029. La caution n’a pas l’action mandali, alors même qu’elle se serait engagée sur le mandat du débiteur, parce que le cautionnement garantit le paiement des arrérages, et non du capital de la rente. Elle ne jouit donc que d’une action de gestion d’affaires, et elle n'obtiendra son remboursement qu’en justifiant de l'utilité du rachat. Si le rachat est avantageux pour le débiteur, celui-ci devra indemniser la caution; s’il constitue pour lui un préjudice: par exemple, si, sans racheter la rente, le débiteur avait eu les moyens de procurer à la caution sa décharge, il n'aura pas à l’indemniser. La caution sera alors considérée comme un cessionnaire du crédi-rentier, et c’est à elle que le débiteur paiera désormais les arrérages. [Sec : Ponsot, 272. Contra : Pont, 301. Vide : Troplong, 406-407.)

La caution devra toujours être considérée comme le cessionnaire du crédi-rentier, si elle rembourse le capital de la rente avant que son engagement ait duré dix ans. Il en est ainsi alors même qu'elle attendrait, pour agir contre le débiteur principal, le jour où ces dix années auraient expiré. En effet, elle ne peut plus prétendre ici qu’eile a fait ce qu’elle aurait pu pour forcer indirectement le débiteur à faire. Jamais elle n’a eu, avant le remboursement, le droit d'exiger sa décharge, et ce droit,elle s’est mise dans l'impossibilité de l’acquérir désormais, puisqu'elle s’est déchargée elle-même envers le créancier. En un mot, le délai de dix ans n’était pas complet lors du remboursement, et ne peut plus se compléter dans la suite. La caution ne saurait donc agir en répétition contre le débiteur, sous prétexte qu’elle a droit au recours de l'article 2032 5°. De plus, en permettant à la caution, qui rachète la rente avant les dix ans, de se faire rembourser par le débiteur après ce délai, on mettrait celui-ci à la merci de celle-là. La caution aurait pour elle toutes les bonnes chances. Si l'avenir prouvait que le rachat est avantageux, elle prendrait le rôle de cessionnaire; si,

au contraire, le rachat devenait une opération onéreuse, elle agirait contre le débiteur. Ce dernier serait mal protégé par la nécessité, pour la caution, de justifier de l'utilité du rachat, car, en matière de gestion d’affaires, l'utilité d’une dépense s'apprécie au jour où la dépense a été faite, et non au jour où le negotiorum gestor exerce son action en indemnité. (Sic : Troplong, 408-409.)

Une dernière question nous reste à résoudre à propos de l'article 2032. L'énumération que fait le législateur, des cas où la caution peut demander sa décharge, est-elle limitative ? Dans notre ancien droit, il y avait beaucoup d’autres hypothèses où le fidéjusseur pourait agir contre le débiteur principal avant d’avoir payé. Mais, aujourd'hui, l’opinion unanime est que l’énumération de l’article 2032 est limitative. L'action en décharge, nous l'avons dit plusieurs fois, a un caractère exceptionnel. En principe, l'obligation accessoire doit durer autant que l'obligation principale, et une action en recours doit se fonder sur un préjudice actuel, et non sur un préjudice éventuel. Le législateur a cru devoir déroger à cette règle en faveur de la caution ; celte dérogation doit être limitée aux cas pour lesquels elle a été expressément consacrée. Aucune circonstance, autre que celles prévues par l’article 2032, n'autorise donc la caution qui n’a pas payé à exercer un recours anlicipé, pas même une inimitié capitale survenue entreelle et le débiteur principal. {Sc : Ponsot, 274 ; Troplong, 410 ; Pont, 297.)