CHAPITRE I

Forme de la fidéjussion et censéquences de

cette forme.

La fidéjussion, comme toute adpromissio, se réalise au moyen d'une slipulation. C’est uniquement par la formule que les trois formes d'adpromissio se distinguent entre elles. Suivant que les parties ont employé les expressionsspondere, fidepronuttere, fidejubere, il y a sponsio, fidepromissio ou fidejussio.

Ces expressions ne sont pas les seules qui puissent entrer dans la formule d’une stipulation ; il est également permis aux parties de se servir, par exemple, des verbes dare, facere. Dans quelle classe faudra-t-il alors ranger l'adpromissor qui se sera engagé ainsi? Le doute est au moins possible entre ia fidepromissio et la fidéjussion. Gaïus semble se poser celte question sans y répondre (Gaii, Comm., lib. 11, $ 116). Toutefois, son langage est ambigu et, d’après certains commentateurs, ce jurisconsulle se demanderait si, dans le cas qui nous occüpe, il ya adpromissio où expromissio. Il est vraisemblable que le doute se tranchait en faveur de la fidéjussion, Du reste, quel que soit le sens que l’on donne à la question de Gaïus, elle ne peut plus se poser sous Justinien, puisque, d’une part, la fidéjussion est devenue l'unique forme de

se ADS

l'adpromissio, et que, d'autre part, la novation ne résulte plus que d’une volonté expresse.

De ce fait que la fidéjussion se réalise par une stipulation, découlent plusieurs conséquences :

I. — La fidéjussion peut garantir toute obligation, quelle qu'en soit la cause et quel qu'en soit l’objet. — Puisqu’en effet, la fidéjussion n’est qu'une application du contrat de stipulation, le domaine de l’une doit êlre aussi étendu que le domaine de l’autre. Or, toute obligation, quel que soit le fait juridique qui lui ait donné naissance, peut se transformer en une obligation verbis. Donc la fidéjussion accède valablement non seulement à une obligation contractuelle, mais même à une obligation née quasi ex contractu, ex delicto ou quasi ex delicto. (Gaï, Comm. lib. ir, $ 119; S1, Instit., De fid., lib. nr, tit. 20; 8,$$ 1,5, 6, Dig., De fid. et mand., lib. XLvI, tit. 1.)

Tout objet dû peut être stipulé; donc tout objet dû peut être promis par un fidéjusseur, sans distinguer s'il s'agit d'une dation, d’une prestation, d’un fait ou d’une absention. Ne faut-il pas cependant excepter le cas où l’objet dù consiste en un fait ou une abstention qui ne peuvent être accomplis que par le débiteur principal? Dans une telle hypothèse, dira-t-on, le fidéjusseur s'engage à l'impossible, et par suite ne saurait être légalement tenu. (185, Dig., De reg. jur., lib. v, tit, 17.)

En raisonnant ainsi, on applique à tort la maxime : impossibilium nulla est obligatio. Pour qu'une obligation soit juridiqaement considérée comme impossible, il ne suffit pas qu’elle soit impossible pour l'obligé; il faut qu’elle le soit pour tous les hommes sans exception. Dans l'espèce, l'obligation est possible pour le débiteur principal; elle peut donc servir de base à une fidéjussion valable. Sans doute le fidéjusseur ne remplira pas son engagement, mais il sera responsable des conséquences de cette inexécution.

LE

Une seule exception doit être apportée à notre règle, et elle résulle d’une constitution impériale de l’an 381. Cette constitution défend à la femme de recevoir de son mari un fidéjusseur garantissant la restitution de sa dot. Justinien consacre cette prohibition, en l’étendant à toute personne qui devient débitrice de la dot apportée par la femme. Ainsi, la fidéjussion peut garantir toute obligation, sauf celle qui a pour objet la restitution d’une dot. (4 et2, Cod., Ne fid. dot. dent., lib.v, tit. 20.)

IT. — Quiconque est capable de s'obliger par stipulation, est capable de s'obliger comme fidéjusseur.— Cette proposition serait exacte, si la fidéjussion ne rentrait pas le plus souvent dans cette catégorie d’actes auxquels on donne le nom général d'intercessiones. Or,en matière d'intercessio, ilexiste en droit romain une incapacité spéciale qui frappe deux classes de personnes : les esclaves et les femmes.

Lorsqu'un esclave est à la tête d’un pécule, tout engagement contracté par lai oblige le maître de peculio,à moins que cet engagement ne constitue une tntercessio. Il en résulte que l’esclave ne peut pas se porter fidéjusseur, toutes les fois que la fidéjussion est dans l'intérêt d'autrui, et que, s’il paie la dette qu'il a voulu garantir, le maître à un recours contre le créancier: (3, $ 5, et 47, $ 4, Dig., De pecul., lib. xv, tit. 1.)

Par quelle action ce recours s’exercera-t-il ? Les textes font une distinction : le paiement a-t-il été fait avec une chose du maitre, celui-ci a l’action en revendication ; le paiement a-t-il été fait avec une chose du pécule, il n’a qu’une condictio. La raison de cette différence provient de ce que l'esclave a la capacité d’aliéner les objets qui forment son pécule, mais non les objets qui appartiennent au maître. Par conséquent, lorsqu'il paie avec une chose du pécule, l'intention d’aliéner de sa part et l'intention d'acquérir de la part du créancier rendent la tradition translaiive de propriété. Le maitre n'aura donc qu'une condictio. Au contraire, quand l’esclave a payé

Dee

avec une chose du maître, la tradition n’est plus translative de propriété, etle maitre pourra agir par la res vindicatio. (19, Dig., De fid. et mand., lib. xuvr tit. 4.)

Les actes d'intercessio sont également interdits aux femmesen vertu du Sénatus-Consulte Velléien. Il leur est donc défendu de s’obliger par fidéjussion, toutes les fois que la fidéjussion existe dans l'intérêt d'autrui. La femme qui intercède jouit d’une exception, si elle est poursuivie par le créancier, et d’une condictio indebiti, si elle a exécuté l'obligation résultant de son intercessio.

L'incapacité de la femme et de l’esclave cesse, quand la fidéjussion ne constitue plus un intercessio, et alors il redevient vrai de dire que la fidéjussion et la stipulation exigent la même capacité de la part du reus promittendi. Ainsi, une femme s'oblige valablement , si elle se porte fidéjusseur in rem suam. Il en est de même de l’esclave s’il se porte fidéjusseur dans l'intérêt du maitre ou du pécule. (47, $ 2,et18, Dig., AdS. C. Vellesan., lib. xvi, tit. 4 ; 19, Dig., De fid. et mand., lib. XLVI; til. 4.)

II. — La fidéjussion comporte toutes les modalités qui peuvent affecter lastipulation.— Cette règle doit secombiner avec cette autre, d’après laquelle l'obligation du fidéjusseur ne saurait être plus étendue que l'obligation principale. La fidéjussion comporte donc une modalité quelconque, pourvu que celte modalité ne rende pas le fidéjusseur obligé in duriorem causam. (6, $ 1, Dig. De id. et mand., lib., xLv1, tit. 4.)

IV.— L'obligation du fidéjusseur, comme celle qui naît de la stipulution, est perpétuelle et transmissible. — Ce double caractère de perpétuité et de transmissibilité appartient en droit romain à la plupart des obligations civiles; il n’est donc pas étonnant qu'il appartienne aussi à l'obligation du fidéjusseur, 1 mérite cependant d’être noté ici, car il constitue

une des plus grandes différences qui séparent la fidéjussion des autres formes de l’adpromissio. Nous savons, en effet, que l'obligation du sponsor et du fidepromissor ne passait pas à leurs héritiers, et s'éteignait par un laps de temps de deux ans.

V. — La fidéjussion est comme la stipulation, un contrat unilatéral. — Nous voulons dire par là que, dans la fidéjussion comme dans la stipulation, l’une des parties n’acquiert que des droits et l’autre ne contracte que des obligations. En d’autres termes, tous les avantages du contrat sont pour le créancier et toutes les charges pour le fidéjusseur. Nous verrons plus loin les conséquences qui découlent de cette proposition et les adoucissemenis qui furent successivement apportés à la situation du fidéjusseur sous les noms de bénéfice de cession d'actions, de bénéfice de division et de bénéfice de discussion.

En dehors de ces bénéfices, une obligation fut imposée au créancier par une loi Cicereia. Cetteloi lui prescrivit de ne pas interroger les adpromissores, avant d’avoir déclaré tout haut et en leur présence l’objet de la dette qu'il leur faisait garantir et le nombre d'adpromissores qu'il voulait recevoir. Dans les trente jours qui suivaient leur engagement, les adpromissores avaient le droit d’intenter contre le créancier une action préjudicielle à l'effet de constater si les formalités de la loi Cicereia avaient été remplies, et ils étaient libérés si l’enquête aboutissait à un résultat négalif. (Gaii, Comm. lib. ut, $ 123.)

La loi Cicereia ne visait que la spensio et la fidepromissio; la jurisprudence l’étendit ensuite à la fidéjussion. Cette extension fut, sans doute, une conséquence de l'introduction du bénéfice de division, car la loi Ciccreia n’a d'utilité qu'autant qu'il ya plusieurs adpromissores entre qui la dette se parta-

mr

gera à l'échéance. Elle permet alors à chaque adpromissor de mesurer l’étendue de son obligation.

VI. — La faculté de s'obliger par fidéjussion est illimitée, comme celle de s'obliger par stipulation.— 1l en fut ainsi jusqu’au temps de Sylla. Alors est intervenue une loi Cornelia concernant les trois classes d’adpromissores et restreignant la liberté du cautionnement.

Cette loi défendait qu’une même personne se portât caution d'un même débiteur envers un même créancier pendant la même année, pour une somme supérieure à vingt mille sesterces. Outre ces trois conditions : pro eodem, apud eamdem, eodem anno, il fallait encore, pour que la loi Cornelia s'appliquât, qu’il s’agît d'une obligation principale née d'un pecunia credita, c’est-à-dire d’une obligation contractuelle ayant une existence certaine. (Gai., Comm., lib. rx, K 124.)

Quelle était la sanction de la loi Cornelia? Gaïus nous l'indiquait dans un passage de ses Commentaires devenu illisible, en sorte que celte sanction dépend de la manière dont on restitue le texte. Les uns lisent: « non (amen tenebitur » et déclarent que la fidéjussion contractée au mépris de la loi Cornelia est nulle pour le tout. D’autres lisent: «non omnino tencbitur » et soutiennent que la fidéjussion est seulement réductible au taux de vingt mille sesterces, (Gaïi, Comm., lib. ur, $ 124.)

L'adpromissio n'était soumise à aucune limitation dans les quatre cas suivants : 4° lorsqu'elle garantissait la restitution d'une dot; 2° lorsqu'elle garantissait l'exécution d'une disposition testamentaire ; 3° lorsqu'elle garantissait Ie recouvrement de l'impôt appelé vicesima hereditatum ; 4° lorsque l'adpromassor intervenait sur l’ordre du juge. (Gaii, Comm., lib. ur, $ 425.)

= Vie Les dispositions des lois Cicereia et Cornelia n’ont pas été maintenues par la législation de Justinien.