DANSE

Mais le fidéjusseur ne peut pas s'engager à payer mille mesures de blé, quand le débiteur principal Coit dix sous d'or. Il ne peut pas non plus promettre Slichus ou Pamphile, à son choix, quand l'obligation principale porte sur Slichus où Pamphile au choix du reus. L'esclave choisi par l'un ne serait peut-être pas choisi par l’autre ; cela suflit pour qu'il vait alia res. (38, pr. et 42, Dig., De fid. et mand., lib. xLvi, tit. 1.)

Il est quelquefois difficile de décider si le fidéjusseur a promis moins que le débiteur principal, ou s'il a promis autre chose. Cependant, il importe de distinguer les deux cas, puisque la fidéjussion est valable dans l’un, et que dans l’autre elle ne l’est pas. Ainsi, que-doit-on décider quand le débiteur principal doit la pleine propriété d'un fonds et que le fidéjusseur n'en promet que l’usufruil? Gaïus, qui examine cette hypothèse, hésite à se prononcer : Quæsitum est utrum obligetur fidejussor, quasi in minus; an non obligelur, quasi in aliud. La question est en effet délicaie, car l’usufruit est tantôt considéré comme un démembrement du droit de propriété (pars domint), tantôt comme une chose distincte (proprium quiddam). Il est pars dominii, puisque l’éviction de l’usufruit permet à l’acheteur d’un fonds d’intenter l’action ex empto; il est proprium quiddam, puisque le créancier d’un fonds ne peut pas faire acceptilatio pour l’usufruit de cefonds. (1, Dig., De evict., lib. xxt, tit. 2; 13, $ 2, Dig., De accept., lib. XLVI, tit. 4.) Gaïus finit cependant par déclarer que le fidéjusseur est tenu. Donc, au point de vue qui nous occupe, l’usufruit constilue une pars rei et non une alia res. (70, $ 2, Dig., De fid. et mand., lib. xLvr, tit. 4.)

Ili. — L'obligation du fidéjusseur ne saurait avoir plus d'étendue que l'obligation principale, où, suivant le langage des textes, le fidéjusseur peut s'obliger èn leviorem, mais

non ën duriorem causam. — Les jurisconsulles romains nous donnent de nombreuses applications de ce principe.

J'ai stipulé mihi du débiteur principal, et mihi aut Titio du fidéjusseur ; la faculté de payer à un adjectus solutionis gratia rend la condition du fidéjusseur levior. Si, au contraire, j'ai stipulé mahi aut Titio du débiteur principal, et mihi seulement du fidéjusseur, la condition de celui-ci devient durior, parce qu'il est privé du pouvoir de payer à l’adjectus. Le débiteur principal m'a promis Stichus ou Pamphile, le fidéjusseur s'engage valablement en me promettant seulement Stichus. La fidéjussion a en effet l'avantage de pouvoir s’éteindre plus facilement par la perte de la chose due, que l’obligation du reus. (34, Dig., De fid. et mand., lib. xLv{, Lit. 4.)

Celui qui s'engage certo loco est tenu plus durement que celui qui s'engage sans assignation de lieu. Quand le débiteur principal s'oblige pure, le fidéjusseur ne peut donc pas s’obliger adjectione loci. De même, quand le débiteur principal promet de payer dans une ville, le fidéjusseur ne peut pas promettre de payer dans une ville plus éloignée. (16, $ 1, 2, Dig., De fid. et mand., lib. xLvi, tit. 1.)

Le fidéjusseur d'une delte alternative ne peut pas non plus transporter le choix du débiteur principal au créancier, mais il peut le transporter du créancier au débiteur principal. L'irtérêt de ce dernier est de choisir l'objet de moindre valeur, celui du créancier est de choisir l'objet qui vaut le plus; voilà pourquoi il ya durior causa dans un cas, et levior causa dans l’autre. Le fidéjusseur peut aussi promettre allernativement les choses que le débiteur principal doit conjointement. (8, $$ 9, 10, 11, Dig., De fid. et mand., lib. xuvr, tit. 1.)

Le débiteur principal doit Stichus; le fidéjusseur promet Stichum aut decem. Julien déclare la fidéjussion nulle, quia durior ejus (fidejussoris) fit conditio. En effet, la mort de Stichus libèrerait le reus sans libérer le fidéjusseur. Marcellus

— de

donne la même solution, mais il la motive autrement. D'après lui, la fidéjussion est nulle, parce qu’il n'y a pas identité d'objet entre elle et l'obligation principale. Ce désaccord n'est pas sans importance, car, si nous renversons notre hypothèse, les deux jurisconsultes devront logiquement donner, des solutions opposées. Si le reus doit dix et que le fidéjusseur promette dix ou Stichus, la fidéjussion sera valable aux yeux de Julien. La durior causa a disparu, puisque les deux obligations ne peuvent plus s’éteindre par la perte de la chose due, Aux yeux de Marcellus, il y aura toujours nullité, car, comme précédemment, le fdéjusseur a promis alsam rem. (8, $ 8,Dig., De fid. et mand., lib. xLvi, tit. 4.)

Il n’est pas loujours possible de décider a priori si le fidéjusseur s’est obligé enduriorem ou in leviorem causam. Celle question dépend quelquefois d'événements dont il faut attendre l’arrivée, et alors la validité de la fidéjussion reste provisoirement en suspens.

Le débiteur principal est obligé à terme, et le fidéjusseur sous condition ; ou bien ils sont obligés sous deux conditions différentes, l’un se navis ex Asia venerit, l'autre sè Titius consul factus fucrit. Si le terme expire avant l'arrivée de la condition, ou si le navire revient avant l'avènement de Titius au consulat, il y aura levior causa. Dans le cas contraire, il y aura causa durior. (16,$ 5,et 70, & 1,Dig., De fid. et mand., MD XV, LE 19) |

Un créancier a stipulé du débiteur principal sous une condilion: Stnavis ex Asia venerit; puis il stipule du fidéjusseur sous deux conditions conjointes : Sinavis ex Asia venerit et si Titius consul factus fuerit. La condition du fidéjusseur est levior, car l'obligation accessoire a moins de chances de naître que l'obligation du reus. Mais que déciderons-nous, si le fidéjusseur à promis sous deux conditions disjointes : Sinavis ex Asia venerit, aut si Titius consul factus fuerit? En ce cas, l'obligation accessoire a plus de chances de

naître que l'obligation principale; on serait donc tenté de dire qu'il y a durior causa. Gaïus préfère cependant une autre solution. Si la condition commune aux deux obligations s’accomplit la première, la fidéjussion est valable, car le reus et le fidéjusseur sont chligés en même temps. Si, au contraire, la condition spéciale au fidéjusseur se réalise avant l'autre, la fidéjussion est nulle, comme étant contractée on duriorem causam. (70, pr., Dig., Defid. et mand., lib. xLvI, tit. 4.)

La durior causa ne concerne que l’étendue de l'obligalion, et non le lien de droit qui unit le débiteur au créancier; un fidé. jusseur ne peut pas devoir plus que le débiteur principal, mais il peut être soumis à une action plus rigoureuse. Ainsi, quand la fidéjussion garantit une obligation naturelle, elle engendre une action civile au profit Au créancier, bien que celui-ci en soit dépourvu contre le reus.

La fidéjussion contractée 2n duriorem causam est-elle nulle pour le tout, ou nulle seulement dans la mesure cü elle dépasse l'obligation principale? Ulpien nous répond qu’elle est nulle pour letout: Placuit eos omnino non obligari. (8, $ 7, Dig., De fid. et mand., lib. xLvr, tit 1.) Des textes nombreux, par leurs expressions générales (non obligari, non obligabit, non obligabitur, nec obligetur, nullo modo tenebitur, non tenetur), montrent bien qu'il s'agit d'une nullité complèle, et non d’une nullité partielle. (8, $$ 8, 9:16, $$ 4, 2,5; 70, pr., $ 1, Dig., De fid. et mand., lib. xzvi, Lit. 4.)

On à cependant essayé de soutenir que la fidéjussion contractée on duriorem causam élait seulement réductible. On a fait remarquer qu'une décision analogue nous est donnée par deux textes, à propos du pacte de constitut. (11, $ 1; 42, Dig., De pec. constit., lib. x, til. 5.) De plus, dans le Fr. 8, $ 7 (Dig., De fid. et mand., lib. xzvr, tit. 4), Ulpien déclare qu'il va énoncer une règle applicable à tous ceux qui s’obligent pour autrui. Or, si ce qui est vrai du pacte de constitut doit êlre vrai de la fidéjussion, les mots « omnino non obli-

gari» ne peuvent faire allusion qu’à une nullité partielle, et il faut lire « non omnino obligari », le fidéjusseur n'est pas obligé au tout.

Il serait bien étrange qu’Ulpien eût voulu soumettre aux mémes règles un contrat de bonne foi et un contrat de droit strict. Par ces mots « 2llud commune est in universis qui pro aliis obligantur », ce jurisconsulle fait allusion aux trois classes d'adpromissores qui existaient encore de son temps. En déclarant complètement nulle toute adpromissio qui dépasse l'obligation principale, il rend une décision en parfaite harmonie avec l'habitude qu'ont les Romains d'interpréter avec rigueur le contrat de stipulation. En tout cas, fût-il vrai que le Fr. 8, $ 7, s'appliquât à la fois aux modes de cautionnement consensuel et aux modes de cautionnement verbis, il vaudrait encore mieux négliger deux textes relatifs au pacte de constitut, que d'en sacrifier un bien plus g'and nombre qui concernent la fidéjussion.

Le Fr, 33 (Dig., mand. vel contr., lib. xvir, tit. 4) semble donner raison aux partisans de la fidéjussion réductible. Une personne, priée de se porter fidéjusseur pour une certaine somme, s’oblige pour une somme plus fort: ; Julien lui accorde un recours par l’action mandati, jusqu'à concurrence de Ja somme qui lui avait été fixée. Pour expliquer celte décision, il n’est pas nécessaire de conclure à la nullité partielle de la fidéjussion contractée èn duriorem causam. On peut supposer que le fidéjusseur avait été prié de garantir une partie de la dette principale, telle qu'une moitié, et qu'il en a garanti une partie plus forte, par exemple les trois quarts; il n'aura Paction mandati que dans la mesure d’une moitié. On peut supposer encvre que le fidéjusseur s'était bien engagé on duriorem causam, mais qu'il a payé volontairement le créancier, bien qu'il ne fût pas tenu. Ce fidéjusseur se trouve alors dans une situation analogue à celle du sponsor qui consent à payer, bien qu'il soit éempore liberatus. Ils jouissent l'un et l’autre

un

de l’action mandati. (29, $ 6, et 33, Dig, mand. vel contr., lib. xvur, tit. 4.)

IV. — Le fant et la demeure du débiteur principal réagissent contre le fidéjusseur. — Il résulte de cette proposition que, lorsque l'objet dû vient à périr par le fait du débiteur principal ou après sa mise en demeure, l'obligation est perpétuée non seulement à son égard, mais aussi à l'égard du fidéjusseur. (58, $ 1, Dig., De fid. et mand., lib. xevi, tit. 4; 24, 81, Dig., De usur., lib. xxui, tit. 1; 91, $ 4, Dig., De verb. oblig. lib. xLv, tit. 4.)

Toutefois, le fidéjusseur ne subit les conséquences de la demeure du reus, qu'’autant que cette demeure est sérieuse. Si, par exemple, un pupille a promis Siichus sène luloris auctorilate, et que Stichus vienne à mourir post moram pupilli factam, le fidéjusseur du pupille n’en est pas moins libéré. En effet, le pupille n’a contracté qu'une obligation naturelle, et le créancier n’ayant pas d'action ne peut pas l’interpeller : Nulla enim intelligitur mora bi fieri, wbi nulla petitio est. (127, Dig., De verb. oblig., lib. xzv, tit. 4.)

Lorsque le débiteur principal purge sa demeure, il la purge également à l'égard du fidéjusseur. Mais ce dernier n’a aucun moyen de se soustraire aux conséquences de la demeure du débiteur principal. Par conséquent, si l’objet dû est Stichus, et que le reus soit in mora, le fidéjusseur restera tenu après la mort de Stichus, alors même qu'il aurait offert auparavant au créancier de lui livrer l'esclave. Mais, comme cette solution paraît bien rigoureuse, Paul consent, par équité, à lui accorder sa décharge. (88, Dig., De verb. oblig., lib. xLv, tit.1.)

Le fait et la demeure du fidéjusseur ne réagissent jamais contre le débiteur principal. (88, Dig., De verb. oblig., lib. xev, tit. 4.) Mais quelle conséquence aura, vis-à-vis du fidéjusseur lui-même, la perte de l’objet dû arrivée par son propre fait?

Nous rencontrons ici trois opinions qui correspondent à trois états successifs de la jurisprudence romaine.

Le fait du fidéjusseur fut d’abord assimilé, à l'égard du reus, au fait d’untiers. Il entrainail ainsi la libération du reus, et par suite celle du fidéjusseur lui-même. Le créancier n’avait donc contre celui ci qu’une action de dolo (19, Dig., De dol. mal., lib. 1v, tit. 3). Cette action de dolo était annale et pénale, c’est-à-dire insuffisante pour le demandeur et infamante pour le défendeur. Aussi, Africain et Marcien préférèrent-ils la remplacer par une restitulio n integrum contre le fidéjusseur, ce qui donnait lieu contre lui à une action ex stipulatu utile. Enfin, Paul, réalisant un dernier progrès, accorda au créancier une action ex stipulatu directe. (88, Dig., De verb. 0b/1q, ih-xLy. Ut, 1; 38,84, et95, SA, Dig., De solut.. lib.-xevr, tit. 3; 32, $ 5, Dig., De usur., lib. xxx, tit. 4.)