CHAPITRE IIT

Eftcts de la fidéjussion entre le créancier ct le fidéjussenr.

Nous avons déjà dit que la fidéjussion ne conserva pas longtemps le caractère unilatéral des contrats verbis, et que, sous

JA

le nom de bénéfices, certains adoucissements furent apportés à la condition du fidéjusseur. De plus, celui-ci, en sa qualité de débiteur accessoire, possède en face du créancier certains moyens de défense, soil de son propre chef, soit du chef du débiteur principal. Notre chapitre se divise naturellement en deux sections: Dans l’une nous étudierons les droits du créancier, et dans l’autre les droits du fidéjusseur.

SECTION lI'€.

Droits du créancier.

Pour connaître les droits du créancier, nous avons à résoudre ces quatre questions :

4° En face d'un débiteur principal et de plusieurs fidéjusseurs, le créancier doit-il exercer ses poursuites dans un ordre quelconque ?

2° Que peut-il demander à un fidéjusseur ?

3° À quel moment peut-il le poursuivre ?

4% En quel lieu doit-il le poursuivre ?

[. — Le créancier doit-il exercer ses poursuites dans un ordre quelconque? — À l'époque classique, la situation du créancier se résume dans les trois règles suivantes : 4° en face d'un débiteur principal et d'un fidéjusseur, il peut s'adresser à l'un où à l’autre, à son choix ; 2° en face de plusieurs fidéjusseurs, il peut demander la totalité de la dette à celui qu’il lui

plait de choisir; 3° son choix devient définitif par la lotis contestalio.

Le créancier a donc la faculté de poursuivre directement le fidéjusseur, sans être obligé de mettre préalablement le débiteur principal en demeure, ni de discuter les sûretés réelles qui existent à son profit. Bien plus, alors même que le fidéjusseur l’avertirait que le reus va devenir insolvable, il peut ne tenir aucun compte de cet avis sans craindre de se voir opposer plus tard l'exception doli mali. (2 et 5, Cod., De fid. et mand., lib. var, tit. 41: 146, $ 6, et 62, Dig., De fid. et mand., lib. xLvi, tit. 4.)

Cette condition du fidéjusseur parait bien rigoureuse, ct l'on s'étonne que le bénéfice de discussion n’ait été introduit que par Justinien. Mais si les Romains n’ont pas senti plus tôt l'utilité de ce bénéfice, c’est qu’ils connaissaient plusieurs procédés qui leur permettaient d'arriver à un résultat semblable.

Un premier procédé consistait en ceci: Le fidéjusseur ne s'engageait à payer qu’à défaut du débiteur principal. L’interrogalion avait alors licu en ces termes : Si reus non solveril, fide tua esse jubes? Le créancier élait ainsi obligé, avant toute poursuite, de mettre le reus en demeure. (16, $ 6, Dig., De fid. etmand., lib. xevi, tit. 1.) Toutefois, si le rews mourait avant d'être èn mora et que son hérédité restât jacente, le fidéjusseur perdait le droit d'exiger la mise en demeure du débiteur principal,

Un second procédé était le suivant: Lorsque le créancier s’était fait donner des sûretés réelles, le fidéjusseur ne s’engageait à payer que la partie de la dette que ces sûretés auraient été impuissantes à fournir. (17, Cod., De fid. et mand., lib.vnr, tit. 8.)Ilne pouvait donc être poursuivi qu'après la discussion des droits de gage et. d’hypothèque attachés à la créance qu'il avait garantie. Scævola nous donne un exemple d'une fidéjussion de ce genre: Un créancier a reçu des parures en

gage, etil a été convenu avec le débiteur que, si celui-ci ne payait pas sur les premières demandes, le gage serait vendu dans un certain délai, Plus tard, un fidéjusseur vient garantir celle même delle. Profitera-t-il du pacte intervenu entre le créancier et le reus ? Oui, dit le jurisconsulte, il sera tenu seulement èn id quod minus ex pignoribus venditis redactum esset. (63, Dig., De fid. et mand., lib. xLvi, tit. 4.)

Le fidéjusseur devait quelquefois payer la totalité de la dette, quand même il s'était obligé quanto minus ex pretio piqnoris distracti servari poluerit. C'est ce qui arrivait lorsque la chose engagée ou hypothéquée venait à périr par cas fortuit. [l est vrai qu'il n'avait promis que l’excédent de la dette sur le prix de cette chose, maisistis verbis eliam totum contineri convenit. Le prix de la chose se réduisant à zéro, l'excédent de la dette devient égal à la dette elle-même. (52, pr., Dig., De fid. et mand., lib. xLvi, tit. 4 )

Un troisième procédé consistait dans l'emploi de la {dejussio indemnitalis. Il y à fidejussio indemnitatis, quand l'interrogation se fait en ces termes: Quanto minus a reo consecutus fuero, tantum dare spondes ? Le fidéjusseur promet au créancier ce que celui-ci ne pourra pas obtenir du débiteur principal. Il contracte ainsi une obligation dont il est impossible de préciser l'étendue, car, qu’aura-t-il à payer? Peutêtre rien, peut-être une fraction, peut-être la dette entière. (150, Dig., De verb. signif., lib. 1, tit. 46.)

Quel est le caractère de la fidejussio indemnaitatis? A la fin de l’époque classique, le fdejussor indemnitatis était considéré comme obligé sous cette condition: S'il estimpossible au créancier d'obtenir du débiteur principal un paiement intégral. Le reus acquitle-t-il toute la dette, la défaillance de la condition empêche la fidéjussion de naître. Le reus est-il, au contraire, totalement ou partiellement insolvable, la condition se réalise et le fidéjusseur est tenu. Telle est la théorie qui résulte de deux textes de Paul. (116, Dig., De verb.

Tes

oblig., lib. xLv, tit.; 21, Dig., De solut., lib. xLvi, tit. 3.)

Il est possible que celte manière d’envisager la fidejussio indemnitatrs n'ait pointété celle des premiers jurisconsultes de l’époque classique. Un texte de Celse permet, en effet, au créancier de poursuivre le fidéjusseur avant le débiteur principal. Le juge devra rechercher au jour de la litis contestatio quelle somme le reus seraitincapable de payer, et cette somme sera la mesure de la condamnation qu’il prononcera contre le fidéjusseur. (42, pr., Dig., De reb. cred., lib. xur, tit. 1.) Cette doctrine devait être d’une application difficile, et les Romains acceptèrent sans doute de bonne heure la théorie de Paul, dont le résultat était plus pratique et plus conforme aussi à l'intention des parties.

Du caractère conditionnel de la fidejussio indemnilatis découlent plusieurs conséquences. En premier lieu, le créancier doit poursuivre le débiteur principal et le discuter dans tous ses biens avant de s'adresser au fidéjusseur, car cette poursuite est seule capable de faire arriver ou défaillir la condition sous laquelle le fidéjusseur s’est obligé. En second lieu, en agissant contre le reus, le créancier n’épuise pas son droit contre le fidéjusseur, puisque c’est l’insuccès de l'action contre l'obligé principal qui fait naître l’action contre l’obligé accessoire. Enfin, le créancier est responsable de sa négligence à poursuivre le reus; le fidéjusseur ne luia promis que ce qu’il ne pourrait pas recouvrer. Par conséquent, s’il laisse le reus devenir insolvable, la perle qu’il en éprouve reste à sa charge, à moins qu'il n’obtienne une restitulio in integrum. (Hi, pr., Dig., De fid. etmand., lib. xLvr, tit. 4.)

Les trois procédés que nous venons de décrire résultent d’un pacte ajouté in continentr à la fidéjussion, c’est-à-dire d'une modification apportée à la formule d'interrogation du créancier. Leur emploi était donc impossible, quand la fidéjussion avait été réalisée en la forme ordinaire. Mais il y avait

un dernier procédé qui élait toujours à la disposition des fidéjusseurs. Il consistait, pour ceux-ci, à donner mandalau créancier de poursuivre le débiteur principal. Is évilaient, de la sorte, de faire l’avance de la somme due, et le créancier échappait, de son côté, aux effets de la lifis contestalio. Si le débiteur principal se {rouvait insolvable, il avail un recours contre les fidéjusseurs par l’action mandati.

Dans sa Novelle IV, Justinien établit ce qu’on a appelé, depuis, le bénéfice de discussion. Ce bénéfice donne à tout fidéjusseur une exception par laquelle il peut renvoyer le créancier à la discussion de tous les biens du débiteur principal.

En face de plusieurs fidéjusseurs, le créancier a le droit de demander la totalité de Ja dette à l’un quelconque d’entre eux. ($ 4, Instit,, De fid , lib. mi, tit. 20.) Ce droit resta entier jusqu'à Hadrien, qui y apporlale tempérament connu sous le nom de bénéfice de division. Désormais, chaque fidéjusseur put exiger du créancier la division de son action entre lui et les autres fidéjusseurs solvables. Un bénéfice de division avait été également accordé par une loi Furia aux sponsores et aux fidepromissores domiciliés en Italie. Mais le bénéfice établi par Hadrien en diffère, en ce qu'il opère exceptionis ope et non ipso jure; en ce qu'il ne concerne que les adpromissores solvables et non les adpromissores vivants, et en ce que cette solvabilité s'apprécie au jour de la litis contestatio et non au jour de l'échéance de la dette.

Enfin, le choix du créancier devient définitif par la létes contestatio, c'est-à-dire que, lorsque les poursuites contre un fidéjusseur ont été conduites jasqu’au moment de la délivrance de la formule, les autres fidéjusseurs sont libérés, et l'insolvabilité du défendeur reste à la charge du créancier. Get effet de la lotis contestatio n'existe plus sous Justinien. La constitution 28 (Cod., De fid. et mand., lib. vu, tit. 41) permet au créancier d'agir successivement contre chaque fidéjusseur, jusqu'à ce qu'il ait obtenu un.paiement intégral.

IT. — Qu'est-ce que le créancier peut réclamer au fidé- Jusseur? — Il peut évidemment lui réclamer l’objet même de la dette principale. Mais le fidéjusseur doit-il en outre les augmentations qui ont pu grossir celle dette? Il faut distinguer si ces augmentations ne sont que le développement naturel de l'obligation, si elles proviennent du fait du créancier ou si elles proviennent du fait du débiteur principal.

Les augmentations sont le développement naturel de l’obligalion. Le lidéjusseur en sera ou n’en sera pas tenu, selon qu'il se sera obligé ou non n omnem causam. C’est l’intenlion des parties qui doit, en ce cas, traucher la question. Ainsi, un Certain Aurélius Romulus, fermier des impôts, était insolvable, et le Fisc voulut poursuivre ses fidéjusseurs, tant pour le capital que pour les intérêls. Les fidéjusseurs réclamèrent, el, après avoir pris connaissance de la subseriptio fidejussiones, on décida qu'ils n'étaient tenus que pour le capital. (68, S 1, Dig., De fid. et mand., lib. xzvi, Lit: 1.)

Un fermier promet par stipulation la pensio qu'il doit payer annuellement au propriétaire, et il lui donne un fidéjusseur. Paul, interprétant la volonté des parties, déclare que le fidéjusseur ne répond pas seulement d’une pensio, mais de toutes les pensiones que le fermier n'aurait pas acquitiées. (58, Pr., Dig., De fid. et mand., lib. xLvr, tit. 1.) Le même molif conduit Julien à décider que des fidéjusseurs donnés par des fermiers sont tenus non seulement des fermages, mais aussi ob pecuniam dotis prædiorum, c'est-à-dire de la valeur portée au bail des ustensiles fournis par le dominus. (52, $ 2, Dig, De fid. et mand., lib. xuvi, tit. 4.)

Lorsqu'un fidéjusseur est donné par le débiteur principal, en vertu d’une disposition légale (c'est, par exemple, un hériier donnant la cautio legatorum, ou un tuteur Gonnant la caution rem pupilli salvam fore), ce fidéjusseur doit, dans tous les cas, les augmentations de la dette qui n’en sont que

le développement naturel. Il n’y a pas lieu, alors, à consuller la volonté des parties. (3, Dig., De fid. el nomin., et hered. tul., et curat., lib. xxvi, tit. 7; 4, 8 43, Dig., ut leg. seu fideic., lib. xxxvi, tit. 3; 10, Dig., rem pup. vel adolesc. sale or ADP XENTAUtE0")

Supposons maintenant que les augmentations proviennent du fait du créancier. Paul nous offre un exemple de cette hypothèse, qui parait assez extraordinaire : Le détenteur d’un immeuble a été actionné en revendication par un gérant d’affaires dont la demande est repoussée. Avant de plaider, ce gérant d’affaires a dû donner au détenteur la caution de rato, c'est-à-dire faire garantir par des fidéjusseurs la ratification du jugement par le dominus. Le dominus étant de retour, ne ralifie pas; au contraire, il agit lui-même en revendication, el triomphe. Mais le détenteur ne veut pas restituer l'immeuble, et sa mauvaise volonté aggrave sa condamnation : Hagno condemnatus est. Pourra-t:il alors réclamer aux fidéjusseurs de rato la totalité de sa condamnation, ou seulement la valeur de l’immeuble? Paul répond qu’il n’a droit qu'à la valeur de l’immeuble : In amplius fidejussores non tenentur ; hoc enim non debetimputari fidejussoribus, quod ille propter suam pænam præstitit. Donc, les accroissements de la dette dus au fait du créancier ne tombent pas à la charge du fidéjusseur. (73, Dig., De fid. et mand., lib. xLvr, tit. 4.)

La dette s'est augmentée par le fait du débiteur principal. Ces accroissements ont-ils pour celui-ci le caractère d’une peine, le fidéjusseur n’en est point tenu. Les cautions des magistrats ne doivent pas les amendes que ces magistrats ont encourues. (68, Pr., Dig., De fid. et mand., lib. xLvi, tit. 4.)

Si ces accroissements, bien que provenant du fait du reus, ne sont néanmoins que le développement de la dette, il faut alors examiner quelle a été l'intention des parties. Ainsi, le fidéjusseur d'un locataire doit-il les intérêts moratoires encourus par ce locataire? Paul répond qu'il les doit, s’il s'est en-

Rte

gagé in omnem causam, car il est dans la même situation que sil eût promis quantum illum (reum) condemnare ex bona fide portebit. (5%, pr., Dig., Locat. conduct., lib. xix, lit. 2.) Mais il ne les doit point, lorsqu'il n’est pas obligé #n omnem causam. (68, $ 1, Dig, De fid. et mand., lib. xzvi, tit. 4.)

IIL. — 4 quel moment le créancier peut-il poursuivre Le fidéjusseur? — Scævola nous donne, à cet égard, un principe général : Fidejussor, antequam reus debeat, conveniri non potest. C'est une conséquence de la règle que le fidéjusseur ne peut pas être tenu in duriorem causam. (57, Dig., De fid. etmand., lib. xLvr, Lit. 4.) Ce principe n'est pas contredit par Ulpien dans le Fr. 22. (Dig., De pact., lib. n, tit. 44.) Ulpien suppose un pacte de non pelendo in personam, intervenu entre le créancier et le reus, et il veut dire simplement que ce pacte n’est pas invocable pour le fidéjusseur.

Une’obligation comporte quelquefois un terme lacite au profit du débiteur. Quand un fidéjusseur promet à Rome de payer à Capoue, il a droit à un fempus injectum, car il faut bien lui laisser le temps de faire passer les deniers d’une ville à l’autre. Le créancier ne peut pas agir immédiatement contre lui, alors même que le reus se trouverait au lieu du paiement. Si le reus a promis à Rome de payer à Capoue, le {empus in- Jectum qui lui est accordé profile encore au fidéjusseur, en vertu du principe de Scœvola. Papinien résume celle double solution, en disant : F'idejussoriam obligationem conditionem lacili lemporis ex wulriusque persona reciperare tam rei promittendi quam ipsius fidejussoris. (49, $ 2, Dig., De fid. et mand , lib. xLv4, tit. 1.)

IV. — En quel lieu le créancier doit-il poursuivre le jidéjussewr? — II doitexercer ses poursuites au lieu désigné par le contrat, et s’il n’en a pas été désigné, au lieu du domicile

= RE du fidéjusseur ou à Rome, patrie commune à tous les citoyens. La présence du défendeur était nécessaire, chez les Romains, pour nouer une instance. Le débiteur de mauvaise foi avait alors un moyen commode d'échapper à toute poursuite, c'était de se tenir absent de la ville où le créancier aurait pu l’attaquer; car celui-ci commeltait une plus-petitio, en le traduisant devant le tribunal d’une autre ville. Pour éviter cet inconvénient, on créa l’action de eo quod certo loco, qui permit au créancier de poursuivre son débiteur là où il le trouverail, sans s'exposer au péril de la plus-petitio.

L'action de eo quod certo loco est arbitraire. Le fidéjusseur évitera donc la condamnation, s’il s'engage, sous des garanties sérieuses, à payer au lieu désigné. A défaut de cet engagement, le juge le condamnera, en tenant compte du préjudice qui peut résulter pour l’une ou l'autre des parties de ce que le paiement ne se fait pas au lieu où il aurait dû être fait.