CHAPITRE QUATRIEME

Le droit romain a connu plusieurs sortes de testaments. Nous les examinerons le plus brièvement possible.

TESTAMENT CALATIS COMITIIS

D'après Labéon (1) “Calata comitia esse quæ pro conlegio pontificum habentur.. isdem comitiis quæ calata

appellari diximus- et sacrorum detestatio et testamenta fieri solebant. Tria enim genera testamentorum fuisse accepimus : unum quod calatis comitiis in populi contione fieret….”’ Gaius dit que ce mode de tester est usité “in pace et otio.”” (?) On peut le définir : le testament qui se faisait devant les comices assemblées.

Une question se présente immédiatement : de quelles comices s'agit-il ? A l'origine il est évident qu'il s'agissait des comices par curies, mais après les réformes attribuées à Servius Tullius les comices par centuries pouvaientelles être considérées comme compétentes en matière de testament : Puchta, Holder et Huschke (#) se prononcent

(1) Aulu Gelle, 15,27. Ed. Didot [Nisard] p. 679, (2) 2.401.

(3) 3reif, p. 49. Voir aussi Girard, Man.{[3]pp. 14 et 792, Lambert. La traditior romaine sur la succession des formes du testament devant l'histoire comparative p.27, Summer-Maine, Ancient law, p. 109. E. de Laveleye, De ia propriété et de ses formes primitives 1901, p. 386. Mommsen, Droit public des Romains, 6,1, pp.362et 363,

dans l'affirmative. Cependant, d'après Ja majorité des auteurs, ces comices devaient être curiates Ces assemblées, selon Mommsen, (*) se tenaient les 24 mars et 24 mai de chaque année. Karlowa, contestant ces dates, objecte qu'elles sont trop rapprochées et qu'une division rationnelle eut été plus commode ÿ à quoi l'on a répondu que ces deux jours, utilisés pour les tstaments, n'avaient probablement pas été fixés d'abord pour cette fin. (2)

Les comices étaient, en toute probabilité, présidées par le grand pontife, (3) ou peut-être, nominalement, pour le compte des pontifes, par le rex Sacrorum, (+)

Quelle serait la nature du testament primitif romain » (ce que nous allons dire Pourra s'appliquer au testament in procinctu comme au testament calatis comitiis, car le Premier n'est que le succédané du second).

Suivant Gans, Schulin et Sohm (cités par Lambert dans La tradition romaine sur la succession des formes du testament, p. 22 et suivantes) le testament se confondait avec l'adoption. (5) Pour Greif, (p. 48) à une époque très reculée de l’histoire romaine le testament et l’adrogation ne formaient qu'une seule institntion. D'après Lambert, (p. 25) ‘« l'historien du droit comparé peut, dès aujourd'hui, affirmer Comme un fait absolument certain, que le procédé de création de successeurs universels prévu, d’après la tradition romaine, dans les XII Tables, n'a qu'une parente lointaine avec le testament tel que le décrivent les compilations de Justinien ; qu'il appartient au type répandu dans un grand nombre de coutumes primitives tantôt à

(D. Op. cit. p. 363, No, Get page 412. V. aussi Girard, p, 798, Greif, p. 48, Cuq, Vol. 1.196.

(2) Girard, p. 708 note 1,

(3) Mommsen, op. cit. vol, 3 P. 42 note 1.

(4) Girard, p. 792.

(5) V. aussi Claudio Jannet, Etude sur la loi Voconia, p. 10,

côté, tantôt à :a place de l'adoption proprement dite, que la lex Ribuaria dénomme adoptio in hereditatem et dont les variétés les plus connues sont l’affatomie franque et le thinx lombard” et plus ioin (p. 31) ‘La théorie primitive de l'institution in calatis comitiis se rattache, non point à l'histoire de la succession testamentaire, mais à l'histoire de la succession contractuelle." (Cfr. Accarias, Précis, 1886, p. 855.)

Girard (1) considère comme des actes distincts l'adrogation et le testament comitial et déclare que l'opinion de Schulin et de Sohm est condamnée par ses conséquences. ‘* Non seulement elle conduirait à dire qu'on ne peut instituer ses enfants en puissance, mais alors l'héritier institué deviendrait l'agnat des agnats du testateur, tandis qu'il n'entre pas plus dans sa famille civile que l’exhérédé n'en sort ‘”.

M. Jobbé-Duval (?) oppose l'objection suivante au, mot ‘institution contractuelle ‘”. ‘* Pour qu'il fut possible, dit-il, de parler d'institution contractuelle, il faudrait constater le concours de l'institué ou d’un intermédiaire, c'est ainsi que dans l'affatomie figurait le salmann, chargé de restituer le patrimoine à l'héritier. Le testament comitial des Romains se présente au contraire dans nos sources comme un acte unilatéral; ce caractère s’accuse dans la formule prononcée dans le testament per aes et libram parvenu à son complet développement et que l’on emprunta, selon toute vraisemblance et d'après M. Lambert lui-même, au testament calatis comitiis.—En outre aucun texte ne nous parle de la comparution de l’institué devant le peuple .”

Cette non-intervention de l’institué est d’ailleurs logique. ‘“ Le testament in procinctu, dit M. Appleton, (#)

{) P. 798 Note 2.

(2) Nouv. Rev. Hist. de Dr. fr. et étranger 1902-pp. 212 et 213.

(3) Le testament romain, Fontemoing 1903 p. 65.

aurait perdu presque toute son utilité si le militaire n'avait pu instituer que les personnes présentes." De plus ‘avant la loi Voconia (585) w. ,ouvait instituer une femme ; pourtant, elles n'ont point accès dans les comices et, pour ce motif, ne

a empêche absolument à cet acte le caractère d'un contrat successoral ‘’. Cet auteur ne reconnait cependant le caractère de “ vrai ‘ testament aux dispositions in calatis comitiis qu'à dater de la règle uti legassit. (1) M. Appleton considère même que Lambert ‘ta fini par se rendre compte qu'il était vraiment bien dificile de dénier à l'acte comitial le caractère de testament véritable depuis la règle uti legassit car il a cherché depuis à tourner la difficulté en rapprochant énormément la date de cette règle en la transportant au sixième siècle.‘

Il nous est impossible de traiter cette question de l'origine et de l'authenticité des XII Tables, elle nous entrainerait trop loin.

Soulevée pour la première fois en 1898 par le professeur napolitain Ettore Pais, elle a provoqué une abondante littérature. Citons entr'autres articles et brochures : La question de l'authenticité des XII Tables et les Annales Maximi ‘’ de Lambert (Nouv. Rev. Hist. de Dr. fr. et étranger 1902 pp. 149 à 201) Le problème de l'origine des XII Tables, quelques contributions empruntées à l'histoire comparative et à la Psychologie des pe uples (Fontemoing 1902, 60p.) et l'Histoire traditionnelle des XII Tables et les critères d’inauthenticité des traditions en usage dans l’école de Mommsen du mème auteur (Annales de l'Université de Lyon, 1903 pp. 501 à 627). L'Histoire des XII Tables par P.F, Girard (N. R. Hist. de dr. fr. et étranger 1902 pp. 381 à 437). Le Testament

() Loc.cit. p. 77

romain, ia méthode du droit comparé et l'authenticité des XII Tables par Charles Appleton (Fontemoing 1903 148p.) Sur la langue des XII Tabies par M. Bréal (J. des Savants 1902, pp. 599-108) l'article de G. May dans les Annales des Universités du Midi (1902pp. 201-212. Nous n'avons pu prendre connaissance de cet article) et les articles des auteurs cités par Lambert dans les Annales de l'Université: Lyon p. 504 note 1. (V. aussi un article de G. Bloch 18 le Journal des Savants de 1902 p. 22 et une note de M. P. Huvelin dans la Nouv. Rev. hist. de Dr. fr. et étranger 1901 p. 398.)

En cette matière si délicate du caractère du testament primitif nous ne pouvons que répéter les paroles de Zocco- Rosa : (1) “M. Lambert a raison de dire: l'existence du concept moderne du testament est à peu près aussi invraisemblable au début du troisième siècle (avant notre ère) qu'au milieu du cinquième. Mais n'oublions pas

que le testament comitiul n'a pas la prétention d'être le frère du testament moderne puisqu'il en fut au contraire le vénérable ancêtre ”.

Le testament calatis comitiis se faisant en présence du peuple une autre question surgit : quel était le rôle de ce dernier? Agissait-il comme un simple témoin sans aucune participation active de sa part ou intervenait-il pour approuver ou rejeter des dispositions testamentaires? La plupart des auteurs sont d'avis qu'il avait un contrôle à exercer, une autorisation à donner. Thomasius, Heineccius, Trekell et Gans (2) opinèrent les premiers en ce sens et furent suivis par Girard, (#) Von Jhering, ()

(1) Citées par Appleton, Le testament romain p. 55 note 1 (2) Citées par Lambert op. cit. p. 27.

(3) Manuel p. 793.

(4) L'esprit du droit romain, trad. Meulenaere I. pp. 147-150.

Mommsen, (1) Laveleye, (?) Lambert, (*) Cuq, (*) Appleton. (5) Le testament à proprement parler aurait été une loi : on pourrait lui donner le nom de testament législatif. La proposition contraire a été soutenue par Dernburg, Huschke, Lange, Bekker, Voigt et Holder, (*) par Summer-Maine (7) et par Greif. (*) D'après celui-ci le peuple ne faisait que prêter son témoignage. Jubbé- Luval (°) n'admet pas que le testament fût soumis au vote des comices, mais est cependant d'avis que la seule présence du peuple impliquait un contrôle ”.

Selon Jhering les arguments qui militent en faveur de son opinion, opinion que nous fai-ons nôtre sans hésiter, sont tirés (2) de la nature du testament et (b) du rôle primitif du témoin instrumentaire.—

(a) Plus que tout autre acte en effet le testament portait atteinte à une foule d'intérêts, intérêts non seulement de simples particuliers, mais de ‘ gentes, ‘ toutes entières. Il était exposé À rencontrer une opposition sans comparaison plus puissante que n'importe quel autre acte.... Il était tout simple d'empêcher les contestations au sujet de la validité d’un acte de dernière volonté manifesté devant de simples garants privés en plaçant cet acte sous la garantie du peuple, c'est-à-dire en édictant une loi pour la confirmer ”. (1°)

LU (1) Droit public VI, I, pp.368-365, Greif (p, 51 note 1) prétend que Mommsen s'est retracté dans deux autres ouvrages.

(2) La propriété primitive p. 386, (3) op. cit. p. 27 (4) 1, y. 126 (pc 1r les premiers siècles du moins).

(5) Op. cit. p. 63 texte et note. Voir aussi un article de Winavert dans Rev. critique de législation et de jurisprudence, 1849, p. 439. ‘Du rôle des ‘émoirs dans le testament par acte public."

(6) Cités par Greif.

(7) Ancient law, p. 199.

(8) pp. 61 et suivantes,

(8) N.R. Hist. de dr. fr. et étranger, 1902, p. 214. (10) I. 149-160, V. aussi Girard, p. 793,

(b) Le témoin du droit antique est obligé de garantir l’acte auquel il a pris part.—Lambert (!) trouve cette idée quelque peu conjecturale vu que Jhering isole ‘le | très ancien droit romain de l'ensemble des systèmes

juridiques correspondants ”’ mais ajoute qu'elle prend une très grande solidité à la lumière de l’histoire comparative et, comme exemple, cite la collaboration du disposant et de l'autorité publique dans la cérémonial primitif de l'adoption in hereditatem, de l'affatomie franque et du thinx lombard.

Greif (?) examinant de près le texte de Labéon que nous avons donné plus haut fait ressortir le mot ‘‘contione” dont se sert cet auteur et dit, d’après Aulu-Gelle, que ‘le concio n’était qu'une réunion dans laquelle le peuple recevait certaines déclarations sans agir lui-même et sans prendre une résolution, que d'après le texte, les comices calates seraient tenues ‘‘pro conlegio pontificum’” alors que les comices où l'on vote sont présidées par un magistrat. A quoi Girard répond avec Mommsen (#) que la contio n'exclut pas les comices, mais en est le préliminaire ; loin de les exclt re le texte qui renferme le mot contio dit aussi que le testament est fait in comitiis, et enfin que l'allégation selon laquelle on ne voterait pas dans les comices tenues pro conlegio pontificum est gratuite, l'adrogation où le peuple vote certainement étant aussi | faite dans les comitia calata présidées par le grand pontife. (+)

L'intervention active du peuple, exigée pendant les premiers siècles, devint dans la suite une pure formalité.(5) Girard (5) n’admet pas que cette exigence soit tombée

(2) pp. 51 et 53.

(3) 6, 1. p. 364 note 2.

(4) 794 note, Mommsen, 6.1-p. 365.

il (5) Cua I. 126. Lambert p. 32, Appleton pp. 85 et 92. G) p.75.

progressivement en désuétude. Pour lui il y a eu un ‘acte positif qui a supprimé à la fois le contrôle des Pontifes et celui du peuple, qui a établi la liberté de tester.” Et cet acte positif serait le texte fameux des XII Tables : ‘Uti paterfamilias legassit…

Révocation. —Aussi longtemps que l'intervention du peuple fut requise il a fallu aussi son concours pour pouvoir révoquer un acte de dernière volonté et faire un nouveau testament, (!)

TESTAMENT IN PROCINCTU

“Ce testament, dit Cuq, (©) consiste en une déclaration de volonté faite par un soldat dans l'intervalle qui s’écoule entre le moment où le général prend les auspices Pour ranger son armée en bataille et celui où il les prend Pour marcher au combat (3). Aussi lorsqu'on cessa de prendre les auspices ce testament disparut-il : “Itaque maxiünæ reipublicæ partes, in his bella quibus reipublicæ salus continetur, nullis auspiciis administrantur ; nulla peremnia servantur, nulla ex acuminibus; nulli viri vocantur, ex quo in procinctu testamenta perierunt (4). “Aucune formalité n'était requise pour sa validité : “tanquam in procinctu testamentum faceret sine libra atque tabulis(5)”, Toutefois l'on cru longtemps que la déclaration devait être faite en présence de toute l'armée, et que celle-ci devait examiner tous les testaments un à un et voter pour ou contre. L'impossibilité matérielle d'un tel contrôle a fait rejeter

(1) Girard 827, texte et notes 2 et 4. Lambert : Si le droit de successibilité établi par le vote des comices était suceptible de révocation, ce gui est dontenx." pp. 30 et 31.

(8) Mommsen, Dr. Public I, P.%6, No, 3, Aussi Appleton p. 81 note 2. (4) Cicéron, De natura deorum IT, 3, Didot (Nisard).

(6) Cicéron, De Orat. 1, 53, p. 212 de l'Ed. Didot (Nisard.)

cette opinion. (!) D'ailleurs un texte de Plutarque (?) indique très clairement la nature de cette déclaration et la manière dont elle se 1aisait. “Les Romains, dit-il, avaient la coutume, lorsqu'ils étaient rangés en ordre de bataille, la main au bouclier et la toge ceinte, de faire un testament oral et de nommer un héritier devant trois ou quatre témoins.” Ce mode de tester était fort avantageux, d’abord pour celui qui, exposé à périr dans le combat, ne voulait pas mourir intestat et aussi pour les plébeiens, qui, à l’origine du moins, ne pouvaient probablement pas faire de testament in calatis comitiis.

Le testament in procinctu est-il antérieur ou postérieur au testament comitial ou en est-il contemporain ? Si l’on s'en tient strictement ‘au texte de Gaius (#) ‘‘alterum itaque in pace et in otio faciebant, alterum in prælium exituri”” il faut conclure qu’il en était contemporain. D'après Girard (4) et Accarias (5) il serait plus récent. Selon Zocco-Rosa (5) il remonterait au temps où le testament comitial exigeait l’assentiment du peuple. C’est aussi la manière de voir d'Appleton.(?) D'après cet auteur le testimonium dans le testament in procinctu étant accordé sans aucun contrôle, par une conséquence inévitable ce même contrôle devait disparaître du testament comitial. ‘Telle est À nos yeux, dit-il, l'origine de cette règle fameuse (uti legassit) et le testament in procinctu a formé la transition entre l’acte comitial soumis à une homologation sérieuse, qui n'est donc pas un vrai testament, et le même acte affranchi du contrôle, ayant conquis son autonomie, devenu dès lors un véritable

(1) Mommsen, Dr. public 6. 1, 350 texte et note.

(2) Vie de Coriolan 9, Greif, p. 94. V. traduction Amyot, ed 1811, vol. 3, p.191. XI. +