MaANCIPATIO FAMILIAE

Le testament calatis comitiis n'était point avantageux. Il ne pouvait se faire qu'à Rome et seulement deux fois l'an. De plus les Plébeiens ne pouvait s’en servir, du moins dans le droit antérieur aux XII Tables. (2) Quant au testament in procinctu il n'était utile qu'au militaire sur le point de livrer bataille. 11 fallait trouver un procédé plus commode. On eut recours à un expédient dont la mancipation fit les frais. Le testateur, pour un prix fictif, mancipait ses biens par l’airain et la balance, en présence d’un libripens et de cinq témoins au profit d’un ami appelé familiæ emptor. D'après Jhering (*) les cinq témoins auraient représenté les cinq classes de censitaires du peuple romain et auraient, par le fait même, imprimé le sceau de la garantie publique au testament per æs et libram. Girard (*) se refuse à accepter cette opinion

(1) Gaius II. 102. V. aussi Inst. II, tit. Xs.1,

(2) Appleton p.88, note 8. Ortolan I, p. 444—Summer Maine p. 202.

(3) Loc. cit II, p.150, V. en ce sens Lambert p. 81 texte et note,

(4) p. 284 note 3.

parce qu’elle est incompatible avec l'observation que le chiffre de cinq témoins est un chiffre minimum et non un chiffre fixe (Gaius 1, 119 ‘non minus quam quinque testibus”’; Gaius 2,25 “præsentibus amicis’’) et parce qu'elle se heurte à la présence de la mancipation dans les institutions latines (V. G. la loi de Salpensa, c. 22) auxquelles cette distribution du peuple est étrangère, et enfin parce que ce ne sont pas les classes mais les centuries qui consti‘uent, dans cette distribution du peuple les sections qui devaient être représentées. Lambert admet la faiblessse de l'argument tiré de l'identité entre le nombre des témoins et celui des classes dans la constitution de Servius Tullius, mais prétend trouver un appui ‘‘assez fort” dans l’histoire comparative.

Le familiæ emptor est ‘ loco hæredis ; ” ce n’est pas à Proprement parler un héritier, un continuateur de la personne du défunt, mais un successeur aux biens.

Comme les deux testaments primitifs ce mode de disposer présentait aussi de grands inconvénients. Le testament était irrévocable, (1)public, et de plus le résultat en était incertain, car le familiæ emptor pouvait refuser d'accomplir les volontés du défunt et conserver la propriété d’une chose qui ne li avait été remise qu'en fidéi-commis. Enfin, ce qui était plus grave, il desaisissait de son vivant le disposant. Summer Maine est formel sur ce point : “Strange as it may seem, dit-il, (@) we are forced to conclude that the primitive Roman will took effect, at once, even though the Testator survived his act of Testation. It is indeed likely that Roman citizens originally made their wills only inthe rticle of death and that a provision for the continuance of the

() Contra Lambert, p. 48. Cet auteur ne prétend cependant pas qu'il y avait révocabilité ad nutum semblable à celle du droit classique. 11 admet

d'ailleurs que la presqu'unanimité des romanistes ne partage pas sa manière de voir,

(2) Ancient law, pp. 206 et 207. V, en ce sens Girard p. 798 et Cuq I 259, Contra Ortolan 1, 445. Lambert P.48 et suiv. Greif pp. 110 et 120,

Family affected by a man in the flower of life would take the form rather of an Adoption than of a Will. Still we must believe that, if the Testator did recover he could only continue to govern his household by the sufferanec of his Heir.”

Une évolution devait nécessairement se produire, et, grâce aux Prudents, l’on eut le testament per æs et libram transformé que Lambert appelle testament per aes et libram pur et simple vu qu'il ne reconnaît pas le caractère de testament aux modes de disposer antérieurs.