AMENT DANS

en y manifestant ses dernivres volontés, fait une loi qui doit lui survivre après son décès; par conséquent Îles témoins qui sont appelés pour concourir à la foi de ces actes, exercent une espèce de fonction publique et civique.‘ Un arrêt de la Cour de Rennes du 11 août 1809 renferme aussi cette expression ‘fonction publique i l'on admet ce raisonnement il faut, de toute nécessi

conclure que le législateur devait écarter la présence des femmes dans le testament authentique Néanmoins Laurent, (!)critiquant les termes dont s'était servi la Cour de sions “pour ainsi dire législa-

Colmar, souligne les expr tits et “espèce de fonction publique’ que la Cour a dû employer pour asseoir son raisonnement et ajoute qu'en consultant les orateurs du Gouvernement et du Tribunat l'on trouve les raisons qui ont influencé le législateur. D'après eux les témoins devaient garantir la libre expression de la volonté du testateut. d'où Laurent conclut qu'ils sont les organes de la société dans un acte d'une haute gravité puisque le testateur, en disposant de ses tions, déroge à la loi de la nature. Un acte aussi eXceptionnel demanderait des dispositions exceptionnelles.

Pour notre part, nous trouvons cette exigence quelque peu surannée, surtout lorsqu'en vertu de l'article 851, les femmes peuvent être témoins dans un testament fait en la forme dérivée de la loi d'Angleterre et qu'en vertu de l'article 1208, elles peuvent être témoins à tous les autres actes notariés. D'ailleurs, les raisons admises lors de la rédaction du code Napoléon ne paraissent plus très convaincantes puisque la loi française du 7 décembre LS9T a permis aux femmes de servir de témoins dans les testaments authentiques, avec cette réserve, cependant. que le mari et la femme ne peuvent être, ensemble, témoins dans le mème testament.

(b) Majeurs, c. e. âgés de vingt et un ans (C. C. 246). t l'application d'un principe général : le majeur est

seul capable des actes de la vie civile (C. C. 324), Le mineur émancipé, même âgé de vingt ans et plus, ne pourrait servir de témoins. L'article 844 est formel sur ce point.

(ci En possession de la vie civile. Jusqu'à la session de 1905, l'article R44 se lisait comme suit :.... Les témoins doivent étre... non morts civilement ni condamnés à une peine infamante...”’ Mais le Statut provincial 6E, VII C. 38, ayant aboli la mort civile et !’

ayant remplacée par la dégradation civique,

le texte ci-dessus a Qté modifié comme suit : ‘‘et non condamnés à la dégradation civique ou à une peine infamante.”

I suit aussi de ce statut, abolissant la mort civile, que certaines religieuses, considérées avant la passation de cette loi comme mortes civilement, peuvent aujourd'hui servir de témoins dans un testament fait en la forme dérivée de la loi d'Angleterre.

Les témoins doivent être sains d'esprit ; l’article K4{ ne le dit point, mais c'est une condition exigée par l'article 1208,

Un testament serait-il

nul si un interdit servait de témoin dans un intervalle

lucide ? Sous l'empire du code Napoléon, la question est controversée, le

législateur s'étant servi de l'expression “jouissant des droits civils." L'article exige-t-il l'exerc suffisante ? Duranton (!

ice, ou la jouissance est-elle ) dit qu'il faut l'exercice, Coin- Delisle (?) requiert une jouissance active, ce qui revient à exiger l'exercice (Voir aussi en ce sens Maïcadé, vol. 4, sur l'article 9K0, P: 40 : Vazeille sur 980, par. T : Dalloz, Répertoire, Vo. Disp. entrev. No 3157 ; Gagneraux, Org. du Notariat, vol. 2, p. 362, No 14).

D'après Laurent, (3) ces interprétations changent la

G) Vol, 4, p, 136, No. 166.

(2) * : 980, par. 8, () Vol. 13, No. 260,

loi. Iln'y a pas d'incapacité sans texte et “où est le texte qui déclare les interdits incapables d'être témoins Pa Aubry et Rau (1) sont aussi d'opinion que les interdits peuvent servir de témoins dans des intervalles lucides. Troplong, (?) Demolombe, (*) Michaux, (*) Baudry-Lacantinerie et Colin (5) opinent aussi en faveur de la validité d'un testament auquel de pareils témoins auraient pris part.

Cette opinion peut paraître quelque peu extraordinaire ; elle se justifie par la règle qu'il n'ya pas d'incapacité sans texte.

Les Témoins peuvent être :

(a) Aubains ;

(v) Exécuteurs testamentaires non gratifiés ni rémunérés ; :

(e) Parents ou alliés du testateur, où entre eux, ou avec le notaire ;

(d) Muets;

(a) Aubains.—L’Ancienne législation, imitant en cela les lois romaines, était d’une grande intolérance vis-àvis des étrangers. Ainsi n'est-il jamais venu à l’idée des juristes d'accorder à un aubain le droit d'assister comme témoin à un testament solennel. L'article 40 de l'Ordonnance de 1735 exigea que les témoins fussent “ regnicoles ” c’est-à-dire sujets duroi. Les étrangers, non notés d'infamie, pouvaient cependant servir de témoins à un testament militaire.

L'article 980 du Code Napoléon portait que les témoins devaient être ‘sujets de l’empereur ” et la loi

(1) Vol. 7, p. 116, No. 10.

(2) No, 1678,

(3) Vol. 21, No. 185.

(4) No. 2054.

(5) No. 2189.

du 7 décembre 1897, qui permet aux femmes d'être témoins, n'admet pas les étrangers à exercer cette fonction. Ces dispositions sont cependant conformes à l'esprit de la loi française qui réserve aux seuls Français la jouissance des droits civils. Notre crde, (1) permettant aux aubains tous les actes de la vie civile, ne pouvait reproduire ces exigences. L'article 94a proposé par deux des codificateurs MM. Morin et Day, adopté en partie par la législature, vint consacrer ce changement ‘comme une suite naturelle de l'abrogation Par statuts provinciaux des incapacités en matière de droit civil qui pesaient sur les aubains.'' M. Je commissaire Caron s'était refusé à suivre ses collègues, pensant qu'il ne fallait pas donner aux étrangers “des attributions de la nature de celles des fonctionnaires publics de l'ordre légal.”

(b) L'Exécuteur testamentaire qui n'est pas gratifié ni

rémunéré par le testament peut servir de témoin (#46 GE: C. ?ième. alinéa.) Cette disposition est donnée par les codificateurs comme de droit ancien.

Ceci est du droit nouveau. Avant le code un testament ne pouvait être reçu devant des notaires et témoins Parents ou alliés entre eux à un très proche degré. A ce droit, représenté par l'article 9K de leur projet, les codificateurs suggérèrent en amendement l'article 98a. qui

fut adopté par la Législature et est aujourd'hui l'article 845,

Nous avons vu plus haut que cet article renfermait une curieuse anomalie, permettant aux fils d'assister comme témoins à un testament reçu par leur père en sa qualité de notaire, alors que l’un d'eux n'aurait pu servir de notaire en second dans la même circonstance.

() Arts, 25 et 26,

(d) Muet.—Dans le droit romain le muet ne pouvait être témoin, parce que celui-ci devait promettre au testateur de rendre témoignage de ses dispositions ** repromittere testimonium.' L'ancienne jurisprudence française maintint aussi cette défense (Ord. de 1735 art. 40). La nature des fonctions du témoin étant changée nous ne pouvons plus adopter cette manière de voir. Aussi, à l'exclusion de Grenier (!), tous les auteurs acceptentils en principe le muet comme témoin. Mais ils se divisent sur la question de savoir si le muet devra savoir écrire où s'il suffit qu'il puisse communiquer par signes: loullier,(?) Duranton,(*)Coin-Delisle,(*) Dalloz, (5) Rolland de Villargues, () Bayle-Mouillard sur Grenier exigent de lui qu'il sache écrire. Demolombe (°) Troplong, (*) Aubry & Raui”} Marcadé, (1°) Laurent, (11) Massé et Vergé sur Zachariæ, (1?) Baudry-Lacantinerie et Colin, (1?) ne croient pas que ce soit nécessaire, vu que le langage des signes est devenu aussi certain que celui de l'écriture.

Dans notre droit le muet devra au moins savoir signer car l'article 843 dit : ** Le testateur, en leur présence et avec eux, signe le testament." Mais nous ne croyons pas qu'il doive savoir écrire. Si plus tard il était appelé à témoigner il pourra certainement se faire comprendre par signe. N'oublions pas qu'il s’agit d'une personne simplement muette, qu'elle entendra très bien les questions qui

54 (Ed. Bayle-Mouitlard 3, No. 302 No. 104.

sur art. 980 No. 23

Rep. Vo. bisp. entrev. X

(6) Dictionnaire de droit civil, Vo. Testament No, 3234.

(7) 21, No. 14

(S) No. 1679.

(9) 7,p. 116, Texte et note à, (10) 4, sur art. 980 No. 89.

(11) 13, No. 265.

(12) 3, p. 102 Note 4.

(13: t. 4, No. 2179.

lui seront posées et se rendra ainsi compte si on a bien saisi sa pen ée.

Notre droit reconnait d'ailleurs l'usage de signes conventionnels. Ainsi l’article 852 du code civil permet au sourd-muet de tester dans la forme dérivée de la loi d'Angleterre pourvu que son intention et la reconncissance de sa signature ou marque soier : manifestées en présence de témoins, et, commentant cet article (106 de leur projet) les codificateurs dirent ‘ Cette disposition aiderait à faire leur testament, surtout les sourds-muets qui ne savent pas écrire ou qui ne le peuvent pas pour le moment, mais qui ont la connaissance des signes conventionnels usités et devenus eux-mêmes une science ; mais la faculté peut être exercée par d'autres et aussi au moyen de toute espèce de signes, toujours sujet à l'examen spécial des circonstances par les tribunaux." (1)

L'article 319 du code de procédure civile est formel : ‘Une personne atteinte d'une infirmité qui la rend incapable de parler, ou d'entendre et de parler, peut être admise comme témoin, soit en rédigeant son serment ou affirmation et ses réponses par écrit, soit en donnant son témoignage à l'aide de signes, par l'intermédiaire d'un interprète.”

L’Acte de la Preuve en Canada (56 Vici., ch. 31, s. 6) est aussi en ce sens : ‘* Un témoin qui ne peut parler peut rendre son témoignage de toute autre manière par laquelle il peut se faire comprendre.” (S. Rev. 1906, c. 145 s. 6).

3° Les témoins ne peuvent être :

(a) clercs ou serviteurs des notaires recevant le testament (844).

(ë) sourds-muets ou absolument sourds.

() Vol, 2 du rapport des Codif,

(a) Pour être clerc, il faut avoir passé un brevet de cléricature avec un notaire. L'article 3809 des S. R. P. Q. dit : ‘‘ la cléricature ne commence à courir que de l’exécution de son (l'aspirant à l'étude) brevet par acte notarié qui doit énoncer la date de son admission à l'étude.” En France, l'on discute beaucoup sur la définition à donner du mot ‘‘clerc.”’ Le texte du code Napoléon diffère de notre article en ce qu'il ne parle pas des serviteurs. ‘“ Ne pourront être pris pour témoins du testament par acte public... ni les clercs des iotaires par lesquels les actes seront reçus.’ (975) Aussi les différentes définitions dounées par les auteurs de ce que sont les clercs ne sont pas pratiques pour nous. D'ailleurs, la jurisprudence française est que les tribunaux décideront d'après les circonstances de chaque cause... Dans notre province, les personnes travaillant moyennant salaire gans un bureau de notaire, et qui ne seraient'pas, à proprement parler, des clercs, pour n'avoir pas passé de brevet de cléricature, tomberaient sous l'a; peliation de ‘‘ serviteurs et ne pourraient agir comme témoins.

L'Ordonnance de 1735, article 4?, défendait de prendre pour témoins les ‘‘clercs, serviteurs ou domestiques du notaire ou tabellion ou autre personne publique qui recevra le testament, codicile ou autre dernière disposition.”

Le motif de ces interdictions est évident. Comment une personne soumise à l'influence du notaire, pourrait-elle être un contrôleur absolument inflexible? Le crainte révérentielle ou la peur de perdre une position lucrative ferait fermer les yeux sur des agissements répréhensibles ou simplement irréguliers.

Inutile d'ajouter que cette défense ne s'applique qu'aux clercs des notaires recevant l'acte; ils peuvent assister les autres notaires en qualité de témoins. De plus, la prohibition n'existe qu'en matière de testament. Dans tous les autres actes notariés, les clercs peuvent être témoins, même lorsque leur patron reçoit lui-même ces actes. Ainsi

jugé dans une cause de J.G. Crébassa, demandeur et Dame Crépeau, défenderesse, et F. X. Robitaille, tierssaisi (Cour de Révision confirmant un jugement de la Cour de Circuit de Richelieu, 8 fevrier 1868, 20 R. J. R. Q. p- 422).

(b) Sourds-muets et sourds.—

(aa) Sourds-Muets.--Comment entendraient-ils la lecture du testament ? Quel contrôle exerceraient-ils ?

(bb) Absolument Sourds.—Si le témoin n'était que légèrement sourd, il pourrait parfaitement agir, car on n'aurait qu’à élever la voix pour qu'il entende la lecture de l'acte. Mais s'il s'agit d'une personne absolument, irrémédiablement sourde, on ne peut requérir ses services, car que faire d'un témoin qui verrait simplement remuer les lèvres du notaire, du testateur ? ‘Si les témoins, dit Laurent, (!) n'ont qu’une mission matérielle, c'est-à-dire s'ils sont appelés pour attester la présence du testateur et le fait d'une dictée quelconque, dont ils ne comprennent pas le sens, et d'une lecture qu'ils n'entendent pas, on doit dire que le sourd peut être témoin.” Les auteurs adoptent tous cette manière de voir.

Pour notre part nous décide, ions cependant qu'un sourd, absolument sourd, peut prendre part au testament authentique d'un sourd-muet, pourvu qu'il sache lire et signer. Cette décision n’a rien d'étrange, car enfin il n'y a aucune lecture, aucune déclaration à entendre, et le sourd peut parfaitement prendre connaissance par lui-même de la déclaration écrite du testateur que l'acte contient bien sa volonté,

(c) Aveugles.—Comment l’aveugle saurait-il que le testateur et l’autre témoin ont été présents tout le temps de la lecture ? Comment saurait-il que le testament qu'il signe est bien celui que le testateur ou le notaire et l'au-

(1) 13 No. 267.

tre témoin auront signé? L'aveugle n'est pas présent an sens de l’article parce qu'il ne voit pas ce qui se fait, et, la loi ctant violée, le testament sera nul. (1)

Remarques.—Comme nous l'avons dit incidemment, le témoin devra savoir signer. L'article 843 est très clair et ne laisse place à aucune discussion.

En France, le nombre de témoins requis étant relativement considérable, il a fallu se montrer :noins rigoureux pour les qualifications des témoins de la campagne. L'article 974 dit : ‘* Le testament devra être signé par les témoins, et, néanmoins, dans les campagnes, il sffira qu'un des deux témoins signe, si ce testament est reçu par deux notaires, et que deux des quatre témoins signent, s'il est reçu par un notaire.”

La capacité putative valide-t-elle un testament dans lequel une personne, non qualifiée, a servi de témoin ? Une personne de vingt ans peut être considérée par tout le monde comme majeure. Il faut procéder ici avec la plus grande circonspection. Pour qu'il y ait capacité putative il faudra de la part du témoin une série d'actes multipliés, formant une possession publique et paisible de l'état qu'elle suppose, possession tellement certaine qu'il aurait été impossible de se prémunir de l'erreur “ I] faut, dit la Cour de Cassation, pour couvrir l'incapacité d’un témoin instrumentaire, que l'erreur commune repose sur des faits et des actes de possession publique qui motiveut et justifient l'erreur. (1)'” Il importe peu que les notaires et les témoins eussent une opinion erronée de la capacité du témoin ; leur croyance n'a d'effet que quand elle est partagée par le public et qu'elle coïncide avec la possession de l'état supposé. (?) L'erreur doit avoir été invincible ou quasi invincible. ‘La pos-

(1) Paris, 16 janvier 1874. Faber, S. 74, 2, 137 et D. 75, 2, 39. (1) Dalloz, Vo. Disp. entrev. No. 3216, Rejet. 24 juillet 1839. (2) Datloz, Disp. entrev. No. 3216-2.

session d'état doit être si forte, dit la Cour de Bruxelles, que les parties intéressées ne peuvent pas même songer à r.chercher la capacité réelle du témoin." La Cour en conciut que l'on doit admettre i'erreur commune seulement dans les cas où l'équité est tellement prépondérante qu'elle doit l'emporter sur la rigueur du droit. (1)

La déclaration du témoin qu'il a droit d'agir comme tel ne valide pas le testament si, en réalité, il n'a Pas cette capacité. Et c'est tout naturel; cette déclaration prouve tout au plus en faveur de la bonne foi du notaire. (2?)

À quel moment doit-on se placer pour décider de la capacité du notaire ou des témoins ? A l'époque de la confection du testament. La doctrine est unanime sur ce point. Le droit romain avait déjà cette disposition : Conditionem testium tune inspicere debemus, cum signarent, non mortis tempore : si igitur, tunc cum signarent,

tales fuerint, ut adhiberi possint, nihil nocet, si quid postea eis contigerit. (*)

De cette règle, il y a deux conséquences à déduire : si les notaires et témoins étaient capables à l'époque de la confection du testament, la validité de celui-ci ne sera nullement atteinte par l'incapacité antérieure ou postérieure. D'un autre côté, s'ils étaient incapables lors de la passation du testament, leur capacité antérieure ou postérieure ne pourra valider ce dernier.

À qui incombe la preuve de l'incapacité? A celui qui attaquera le testament. L'incapacité est l'exception, la capacité la règle générale. C'est au demandeur à prouver

l'exception surtout lorsque, comme en l'espèce, elle forme la base de son action.

Le testament sera-t-il nul pour le tout ou seulement

() Pasicrisie 1831 p. 351. V. Donei 26 mars 1573 S. () Dalloz, 1Sso, 1, 108, v. aussi 1865, 2, 90, 1867, 1, 0, G) Ulpien Dig. XXVIIL. tit I Qui test, facere poseun

pour partie? Pour le tout ; il s'agit de formalités essentielles, sine qu non, auxquelles il faut se soumettre.

DU TEMOIN CERTIFICATEUR

Aux termes de l'article 3643 des S. R. P. Q. : ‘ Les noms, l’état et la demeure des parties doivent être connus des notaires, ou leur être attestés dans l'acte par un majeur connu d'eux et sachant signer.”

L'article 11 de la loi du 25 Ventôse diffère quelque peu de notre article 36143. ‘ Le nom, l'état et la demeure des parties, dit-il, devront être connus des notaires, ou leur être attestés dans l'acte par deux citoyens connus d'eux, ayant les mêmes qualités que celles requises pour être témoins instrumentaires.””

Ces différentes dispositions ne sont pas nouvellee. L’article 65 de l'Ordonnance de Louis XII, de l'année 1498, rendue à la suite d'une assemblée de notables tenue à Blois, défendait aux notaires de recevoir aucun contrat “s'ils ne cognoissent les personnes, ou qu'ils soient certifiez et témoignez être ceux qui contractent, sur peine de privation de leurs offices.’ La même prescription fut reproduite par l'Ordonnance de François I, du mois d'octobre 1535, chapitre XIX, section 7 : ‘* Avons inhibé et défendu, inhibons et défendons à tous notaires ne recevoir aucun contrat s'ils ne cognoissent les personnes, ou qu'ils soient certifiez et témoignez estre ceux qui contractent, sur peine de privation de leurs offices. Et aussi ne recevront les dits contrats sans tesmoings cogneus par le notaire comme les contractans.””

Le 7 août 1761, le Parlement de Paris, en jugeant le procès de deux faussaires convaincus de substitution de personnes et condamnés aux galères, ordonna par le même arrêt : ‘‘ que les ordonnances, arrêts et règlements de la cour seraient exécutés ; en conséquence, a fait défenses à tous notaires de recevoir aucuns actes s'ils ne connais-

saient les personnes contractantes, ou si elles ne leur étaient certifiées et témoignées être celles qui contractent, à peine de privation de leurs offices. (1) ”

Quant à la loi du 6 octobre 1791, elle décrétait (tit. J% sect. 2, art. 5): ‘ Les notaires ne pourront instrumenter Sans connaître le nom, l'état et la demeure des parties, ou sans qu'ils leur soient attestés dans l'acte par devx citoyens ayant les mêmes qualités requises que pour être témoin instrumentaire.””

Notre article 3643 des S. R. est emprunté à l'acte 46 Vic. ch. 325. 39, connu sous le nom de Code du Notariat, sanctionné le trente mars mil huit cent quatre vingt trois et entré en force le même jour. Ce dernier article ne faisait que modifier l'acte 39 V. c. 33 s. 1K.

Ces dispositions s'appliquent-elles aux testaments ? Evidemment. S'il est un acte où il faut prendre toutes les précautions imaginables c'est bien celui-là. 11 serait très facile à un inconnu de fabriquer de toutes pièces un acte de dernière volonté qu'il attribuerait à une personne aussi inconnue du notaire.

Quelles doivent être les qualités du témoin certificateur? Las. 17 du ch. 33 de 39 Victoria exigeait des personnes ‘‘connues d'eux (les notaires) et ayant les qualités pour être témoins instrumentaires.

Le code du Notariat s'est contenté de réclamer ‘un majeur connu du notaire et sachant signer ‘” ce qui écarte les qualités requises par l’article 1208 pour être témoin instrumentaire. Nous croyons cependant qu'il ne devrait pas en être ainsi et voici pourquoi :

En 1883 les témoins instrumentaires, d'après l’article 1208 tel qu'il existait alors, devaient être mâles, âgés d'au moins vingt et un ans, sains d'esprit, n'être parents d'aucune des parties jusqu'au degré de cousin germain

(1) Loret, Eléments de la Science Notariale, vol. 1, P- 23€.

inclusivement, ni intéressés dans l'acte, ni morts civilement, ni réputés infâmes en loi. L'on voit qu'avec ces exigences il devait être très difficile de se procurer des témoins. Aussi, lors de la refonte de la loi du Notariat en 1883, l'on a cru devoir être plus indulgent en matière de témoin certificateur.

L'article 1208 du C. C. actuel est bien moins sévère que l'ancien : ‘‘ Les témoins peuvent être de l'un ou de l'autre sexe, doivent être majeurs, et n'être ni intéressés dans l'acte ni morts civilement ni réputés infâmes enloi. Les aubains et les femmes sous puissance de mari (excepté celles des notaires recevant l'acte) peuvent être témoins.” La loi étant plus indulgente il serait à propos de revenir pour les qualifications du témoin certificateur au statut de 1875 (39 V. c. 33s. 18). ‘Aujourd'hui, dit M.J.E. Roy, (1) que l'article 1208 a été remanié et élargi par l'acte 56 V. c. 39 s. 1 il semble que l’on devrait revenir aux anciennes règles et assimiler les qualités du témoin certificateur de l’art. 3643 à celles du témoin instrumentaire de l'art. 1208 te! qu'amendé. Cela éviterait bien des ambiguités et des difficultés d'interprétation. Quoiqu'il en soit le mot majeur de 3643 ne peut toujours pas vouloir dire n'importe quel individu pourvu qu'il soit âgé de vingt et un ans. ”

En effet, l'on n'admettra pas que l'identification soit faite par une personne non saine d'esprit, ou réputée infâme ou qui aura encouru la dégradation civique. M. Roy est même d'opinion qu'il faut exclure celle qui ignorerait ou ne reconnaîtrait pas l'obligation religieuse du serment (314 C. P. C.)

Le témoin certificateur doit savoir signer et être connu du notaire.

Les femmes peuvent être témoins certificateurs dans un testament authentique, bien qu’elles n'y puissent être

(1) Rev. du Notariat, Vol, 6, p. 198.

témoins instrumentaires, car leur rôle est tout différent de celui de ces derniers. Elles garantissent simplement au notaire que le testateur est bien la personne désignée au testament comme exécutant un acte de dernière volonté.

Si le notaire ne faisait pas identifier le testateur le testament serait-il nul, en supposant qu'il n’y eut pas de supposition de personne ? Non. La doctrine et la jurisprudence sont unanimes snr ce point. Le témoin certificateur n'est requis que pour couvrir la responsabilité du notaire et il n'y aurait pas nullité. (!) Voici le considérant d'un arrèt de la Cour de Rouen, du 13 fév. 1823, confirmé par la cour de Cassation : ‘‘ Attendu que l'observation de la formalité prescrite par l'article 11 de la loi du 25 Ventôse an XI n'est pas exigée à peine de nullité que les témoins de l'individualité du testateur ne présen tent qu'une garantie en faveur du notaire et qu'en écartant cette attestation, utile seulement dans l'intérêt de ce dernier, le testament contient toutes les formalités prescrites par la loi....(2)"?

“L'on ne peut, dit Rolland de Villargues, (#) attaquer un acte pour le seul motif que le notaire ne s'est pas assuré de l’individualité des parties ; il faut offrir de démontrer qu'il y a eu supposition de personnes. ”

Le notaire : ui néglige un devoir aussi essentiel s'expose à une action en dommages-intérêts, mais du moment qu’il s'est entièrement conformé aux dispositions de l'article 3643, il est déchargé d'une manière pleine et entière de toute responsabilité ; celle-ci tombe sur les témoins certificateurs qui sont passibles des dommages-intérêts dans le cas où il y aurait eu substitution de per-

(1) R de Villargues, Rep. du Not. Vo. Individualité No. 32: Coin-Deliste sur art,g971 No.18 : 13 Laurent No. 292; 1 Gagneraux sur l'art, 11 de la loi de ventôse ; 1 Loret p.225 ; Augan, Cours de notariat p. 44: Dalloz, Disp. entrev. No. 3099.

(2) Rep. Vo. Individualité Nos. 23 et 31.

(3) Loc. cit No 31: V. aussi Bastia 11 nov, 1889 S. 90, 2, 151 D, 93,

sonne. C'est précisément cette responsab:lité qui nous fait croire qu'une femme mariée ne pourrait jouer le rôle de témoin certificateur sans être autorisée pur son mari. En effet, qu'ily ait personation et l'on voit à quelles obligations elle s'est exposée !

Le témoin certificateur peut être parent du testateur,

du notaire ou des autres témoins. (1)

Une question se présente ; les témoins instrumentaires peuvent ils certifier l'individualité des parties? Il y a controverse. Nombre d'auteurs, parmi lesquels Loret ( 2) Carré (3), Augan (+) et Coin-Delisle (5) décident dans la négative en disant que le certificat que donne le témoin le rend partie à l'acte et que les témoins instrumentaires ne peuvent être j arties à l'acte. ! À cela Rolland de Villargues répond 7ec beaucoup de raison, que ce n'est pas exact, car ‘14 responsabilité à laquelle le notaire lui-même, et dans certains cas les témoins instrumentaires, sont soumis, n’a pas pour effet de les rendre parties dans l'acte. Or, la fonction des certificateurs d'individualité est de même nature, c’est uniquement à l'infraction d’un devoir, d’une obligation, que la responsabilité est attachée."’ La jurisprudence est aussi en ce sens. La Cour de Cassation a décidé, le 7 juin 1825, que ‘* la loi de ventôse, an XI, ne fait aucun obstacle à ce que les iémoins appelés pour attester l'individualité du testateur soient simultanément témoins instrumentaires.” (°)

Nous adoptons l'opinion de Rolland de Villargues en théorie, mais en pratique nous prendrions toujours un témoin surnuméraire. En matière de testament, il faut faire,

() €. de Cass. 6 avril 1809. Augan P. 45, note.

(3) peau.

(5) Sur 971 No. 18.

(6) Dalloz, Disp. entrev. No. 3097. V. aussi en ce sens Gagneraux vol, 1 sur art, 4 de la loi de ventôse No. 20. £

autant que possible, ce qui est universellement admis, afin d'écarter toute possibilité de contestation.

La certification de l’individualité devra avoir lieu dans le testament même, non dans un document séparé. L'article 3643 est formel sur ce point.

Le notaire n'est tenu de faire certifier que l’individualité, vu qu'il n'est point garant de l'authenticité des qualités que les parties peuvent s'attribuer : ‘ On ne peut admettre, dit Loret, (1) une extension que la loi n’autorise pas et que la jurisprudence n'a jamais adoptée.’

Lorsque l'acte est reçu par deux notaires, il a été décidé (?) que la responsabilité s’appliquait au notaire en second comme au notaire en premier, ‘ mais il n'est pas douteux, selon Gagneraux, (3) que le notaire en second, compromis par la négligence de son collègue, aurait contre lui une action utile en garantie, car le notaire en premier, étant seul en rapport avec les parties, doit répondre de leur identité au notaire en second qui signe de confiance.” Nous ne sommes pas prêts à admettre cette opinion. La présence du second notaire est requise pour centrôler le premier ; connaissant la loi, ou du moins devant la connaître, il devait voir à ce que toutes les formalités exigées fussent remplies. Nous le considérons comme aussi responsable que son coliègue et par conséquent, Sans recours contre celui ci. C’est du moins notre manière d'envisager le rôle du notaire en second.

De ce que nous avons dit, il faut aussi conclure qu'il pourrait être constaté sans danger pour la validité du testament, que le témoin certificateur (surnuméraire) a assisté simplement à l'ouverture ou à la clôture de l'acte.

Les témoins certificateurs doivent-ils parapher les ren- U) Vol. 1 p. 237.

(2) Paris, 12thermidor, au XII (Sirey, 17, 2, 161.) (3) I p. 214.

vois? Non. Il suffit qu'ils signent à la fin de l'acte. Rolland de Villargues dit que c'est aussi l'usage en France. (1)

Si un notaire ne peut se faire identifier un testateur, qu'il refuse de recevoir ses dernières volontés en la forme authentique ; il a une ressource : qu'il rédige le testament en la forme dérivée de la loi d'Angleterre (851 C.C.)

(1) Rep. Vo. Acte notarié, No. 326.