CHAPITRE n
Étiide spéciale des principaux cas dé géiiélralisation du droit commercial
Nous diviserons ce chapitre en trois sections : la première sera consacrée aux généralisations accomplies dans la matière des sociétés ; la seconde traitera de celles relatives aux effets de commerce ; la troisième aura pour objet la généralisation des clauses à ordre et au porteur.
f* Seftilon s Des Soelétés
Si l'on jette im coup d'œil sur l'évolution qui s'est produite au cours du dernier siècle en matière de sociétés, par suite de transformations législatives ou jurisprudentielles, on constate que les sociétés civiles, traitées à Torigine très différemment des sociétés de commerce, se sont progressivement rapprochées de ces dernières. C'est là un des exemples les plus frappants de la force d'attraction qu'exerce le droit commercial sur les institutions civiles.
I. Envisageons le régime des sociétés civiles et commerciales au début du xix* siècle, immédiatement après la rédaction des codes. L'organisation des sociétés
de commerce, sans être ni parfaite ni complète, puisque le besoin de lois nouvelles se fera sentir par la suite, apparaît comme très supérieure à la réglementation des sociétés civiles.
Tout d'abord, une différence de principe, féconde en conséquences, sépare les deux espèces de sociétés : tandis que les sociétés commerciales sont pourvues de la personnalité juridique^ les sociétés civiles en sont privées. C'est conforme à la tradition : la personnalité morale, dont on avait doté les sociétés de commerce dès le Moyen-Age italien (1), était attachée dans Tancien Droit aux sociétés commerciales (2), à l'exclusion des sociétés civiles (3). Sans se prononcer sur la question de personnalité, les codes maintenaient implicitement, mais très visiblement, le statu quo. D'abord, le seul fait qu'ils gardaient le silence sur la personnalité civile des sociétés devait conduire à cette conclusion que le législateur avait entendu conserver l'état de choses antérieur. On n'aurait pas supprimé le principe de la personnalité des sociétés commerciales sans le dire. D'ailleurs, la preuve certaine qu'on ne l'écartait pas résulte de divers passages des travaux préparatoires, dans lesquels la société commerciale est qualifiée d'é^r^ moral ou àe personne morale (4). D'autre part, on n'aurait pas non plus, sans discussion, étendu ce bénéfice aux sociétés civiles ; si l'on avait fait une telle innovation,il est évident qu'onn'aurait pas manqué
(1) Lyon-Caen et Renault, op. cit., t. II, n* 127.
(2) Lyon-Caen et Rlnault, op. cit., t. II, n* 127.
(3) Lyon-Caen et Renault, op. cit., t. II, n* 127.
(k) V. Lyon-Gakn et Renault, op. cit., t. II, n** 127.
de récrire dans la loi. Là encore, les travaux préparatoires confirment la conclusion qui ressort du silence du code, car chaque fois qu'il y est parlé de la personnalité juridique, c'est toujours au sujet des sociétés commerciales. — Enfin, cette solution est corroborée par deux textes, Tart. 529 du C. civ. et l'art. 69-6° du C. pr. civ. Le premier déclare meubles les actions ou intérêts dans les compagnies de finance, de commerce ou d'industrie, encore que des immeubles dépendant de ces entreprises appartiennent aux compagnies. Or, d'une part, le caractère mobilier de l'action ou de l'intérêt que Ton a dans une société possédant des immeubles ne peut s'expliquer que par l'intervention du principe de la personnalité morale. Si la société, en effet, forme un être juridique, c'est elle qui est propriétaire des immeubles sociaux; l'associé, en pareil cas, n'est pas copropriétaire du fonds social, mais possède seulement un droit de créance contre la société, c'est-à-dire un droit essentiellement mobilier. Si l'on supprime au contraire la notion de personnalité, il devient impossible de concevoir le droit de l'associé comme purement mobilier. D'autre part, il faut observer que l'art. 529 ne vise que les sociétés commerciales, car les sociétés de finance ou d'industrie sont elles-mêmes des sociétés de commerce. Puisque ce texte restreint aux sociétés commerciales une règle qui découle du principe de la personnalité juridique, c'est qu'elles sont les seules à jouir du bénéfice de cette personnalité. — De même, lart. 69-6'* du C. pr. civ., en permettant d'assigner les sociétés de commerce par un seul exploit, réserve à ces sociétés, à l'exclusion des
sociétés civiles, un des avantages de la personnalité : c'est donc que les premières seules sont des personnes morales.
On voit dans quel état d'infériorité cette différence de principe plaçait les sociétés civiles par rapport aux sociétés commerciales. La conséquence la plus importante de la personnalité morale consiste en ce que le patrimoine social, étant la propriété de la société et non des individus qyi la composent, est le gage exclusif des créanciers sociaux : ceux-ci pourront se faire payer sur les biens de la société, sans avoir à subir le concours des créanciers personnels des associés ; ces derniers ne pourront émettre de prétention sur cet actif qu^une fois les créanciers sociaux remboursés. Que Ton écarte le principe de la personnalité : il n'y a plus de société propriétaire ; les associés sont copropriétaires du fonds social. Par suite, les créanciers sociaux n'ont plus de droit de préférence : ils sont, avec les créanciers personnels des associés, sur le pied de l'égalité. C'est dire quelle influence la personnalité exerce sur le crédit d'une société : elle donne confiance aux tiers, grâce au privilège qu'elle leur procure, et les engage à contracter. A l'inverse, la société qui se trouve dépourvue de ce bénéfice risque d'être entravée dans la marche de ses affaires : combien de gens n'hésiteront-ils pas à traiter, devant la perspective d'un concours avec des créanciers qu'ils ne peuvent pas connaître, et dont le nombre peut s'accroître indéfiniment! A d'autres points de vue encore, l'absence de personnalité morale présente des inconvénients, La possibilité de la compensation entre une créance appartenant
à la société contre un tiers et une dette d'un associé envers ce tiers est une gêne évidente pour le fonctionnement de la société. Il est gênant aussi, et de plus coûteux, d'être obligé, pour introduire contre la société une demande en justice, d'assigner individuellement tous les associés.
Indépendamment du principe de la personnalité, les sociétés civiles étaient encore, sous d'autres chefs, moins bien traitées que les sociétés commerciales.
La responsabilité des associés est, d'après le Code civil, toujours la même dans les sociétés civiles : les associés sont tenus des dettes de la société, chacun pour une somme et part égales (art. 1863) ; ils sont tenus sur tous leurs biens (2092), mais non solidairement (1862). Une responsabilité ainsi fixée d'une manière invariable peut être, suivant les cas, trop forte ou trop faible. Si l'on veut monter une entreprise considérable, nécessitant de gros capitaux, il faudra que la société compte un grand nombre de membres, et l'on ne pourra les réunir que si la responsabilité de chacun est limitée au montant de sa mise. S'il s'agit au contraire d'une petite entreprise ne comprenant que deux ou trois associés, il est évident que la responsabilité solidaire sera plus avantageuse que la responsabilité simple du droit civil, en ce sens qu'elle leur conférera plus de crédit. Le Code de Commerce tient compte de ces différences de besoins, en déclarant les associés en nom collectif soli» dairement responsables, alors qu'il limite la responsabilité des actionnaires au montant de leurs actions. Donc, sur ce point encore, supériorité de la loi commerciale sur la loi civile.
72 liNFLUENCE DU DROIT COMMERCIAL SUR LE DROIT CIVIL
Sans vouloir relever toutes les diiférences de traitement légal entre les deux sortes d'institutions, notons encore que les règles civiles sur la dissolution des sociétés étaient défavorables aux entreprises de longue haleine. La mort, l'interdiction ou la déconfiture d'un associé entraîne la dissolution de la société (art. 1865). Cette règle, qui n'existe en matière commerciale que pour les associés en nom collectif et les commandités, a une portée générale en droit civil ; et cependant, il y a des entreprises qui sont trop importantes pour que l'existence de la société exploitante puisse dépendre de la vie de ses membres : il faut que, dès la constitution de la société, on puisse être assuré qu'elle fonctionnera pendant une période suffisante. Encore une exigence à laquelle la loi commerciale s'était conformée, mais que la loi civile n'avait pas prise en considération.
Enfin, le fait même que les sociétés commerciales, à raison de leur nature, étaient soumises d'une façon générale aux règles du droit commercial, était encore pour elles une cause d'avantages incontestables. La compétence du tribunal consulaire les faisait bénéficier d'une procédure simple, rapide et peu onéreuse, alors que les sociétés civiles restaient assujetties à la procédure longue, compliquée et coûteuse des tribunaux de droit commun. L'obligation de tenir des livres, en forçant la société à avoir une comptabilité régulière et sérieuse, était une garantie pour les tiers et par cela même un élément de crédit pour la société. Mais la principale source de leur crédit résidait dans l'application éventuelle de la faillite, qui assure aux créanciers une juste répar-
tition de Tactif social. Autant d'avantages dont les sociétés civiles étaient naturellement dépourvues.
IL En présence de ces nombreuses causes d'infériorité des sociétés civiles par rapport aux sociétés commerciales, il est naturel qu'on ait cherché à étendre aux premières quelques-unes de ces règles qui faisaient la supériorité des secondes.
C'est ce que l'on constate tout d'abord pour le principe de la personnalité juridique ; nous avons vu quels avantages en découlaient : l'étendre aux sociétés civiles eût constitué un grand pas vers l'amélioration de ces sociétés et leur assimilation aux sociétés commerciales.
Une première réforme fut faite en ce sens par la loi du 21 avril 1810 concernant les mines, les minières et les carriè^^eSy qui étendit aux sociétés de mines, à des sociétés civiles par conséquent, le bénéfice de la personnalité juridique. L'art. 8 contient en effet une application de ce principe, quand il déclare meubles les actions ou intérêts dans de telles sociétés, quoique les mines soient des immeubles.
Mais cette réforme légale était insuffisante, la loi de 1810 ne visant qu'une espèce particulière de sociétés civiles. Il était réservé à la jurisprudence de la généraliser.
Dans un arrêt du 9 août 1831 (I), nous voyons la Cour de Paris affirmer « qu'il ne peut y avoir de société sans qu'il existe un être moral en dehors des individus qui la composent » ; quoique cette proposition soit émise
au sujet d'une association en participation, la généralité de ses termes semble bien englober les sociétés civiles. Mais si la personnalité de ces dernières n'est reconnue qu'implicitement dans cet arrêt, nous le voyons très netment posé dans un arrêt un peu postérieur de la Chambre des Riequêtes(l), qui débute par ces termes : « Attendu, en droit, que la société civile est sans doute, comme la société de commerce, un être moral dont les intérêts sont distincts de ceux de ses membres. » Par un illogisme peu explicable, cet arrêt, après avoir aussi fermement proclamé le principe de la personnalité des sociétés civiles, qui apparaît ainsi comme la base de sa décision, en repousse aussitôt après l'une des conséquences, en exigeant, sous peine de nullité, que l'assignation donnée au nom de la société civile contienne les noms de tous les associés. Cette contradiction ne se retrouve pas dans les arrêts ultérieurs : la Cour de Cassation, saisie de la même question en 1865 (2)^ affirme comme précédemment la personnalité morale des sociétés civiles, mais elle en conclut cette fois qu'une telle société peut plaider par l'intermédiaire de son représentant, conformément à ses statuts.
Cependant, toutes ces décisions judiciaires s'étaient 'contentées d'affirmer la personnalité juridique des sociétés civiles, sans même chercher à la justifier, comme si ce fût là un axiome évident. La vérité est que la jurisprudence se laissait guider par des motifs d'utilité pratique.
(1) Cass. 8 nov. 1836, S. 1836. 1. 815.
(2) Case. 18 nov. 1865, S. 66. 1. 415.
et qu'elle admettait cette solution, non parce qu'elle était légale, mais parce qu'elle était avantageuse et quoiqu'elle ne fût pas conforme à la loi. La doctrine avait tout d'abord partagé l'opinion de la jurisprudence ; mais il vint une époque où certains jurisconsultes (1), soucieux de l'application exacte de la loi, dénoncèrent la fausseté d'une telle interprétation. Cette campagne de la doctrine eut son contre-coup sur la jurisprudence. Sans subir un revirement véritable, celle-ci devint tout au moins flottante. De 1853 à 1878, en effet, nous trouvons une série de décisions qui, sans se prononcer sur la question môme de personnalité, impliquent l'abandon de ce principe (&). Toutefois, l'abandon n'était pas constant, puisque nous avons signalé plus haut un arrêt de 1865 rendu en sens contraire.
L'indécision de la jurisprudence devait fatalement jeter l'insécurité dans les affaires : on ne savait plus, en fondant une société civile, si l'on pouvait compter ou non sur les avantages de la personnalité. Pour s'en procurer le bénéfice en toute sûreté, on prit l'habitude de revêtir les sociétés civiles des formes commerciales : cette adaptation, dont nous aurons à nous occuper plus loin, avait notamment l'avantage de mettre hors de doute l'application du principe de la personnahté morale. Ce point était admis, en effet, non seulement par la jurispru-
(1) Principalement Thiry, dans un article de la Revue critique, 1854. p. 412.
(2) Cass., 29 juin 1853, D. 1854- 1- 288 ; — Nancy, 18 mai 1872, D. 1873. 2. 303; — Trib. clv. Seine, 27 juillet 1874, S. 1875. 2.27; — Trib. comm. Seine, 3 août 1878, Le Droit, n* du 12 sept. 1878.
dence (1), mais aussi par la grande majorité de la doctrine (2). La personnalité des sociétés porte préjudice à certains tiers, les créanciers personnels des associés; il est de toute justice qu'on ne puisse leur causer ce dommage qu'après les avoir avertis de la formation de la société, et les avoir ainsi mis en mesure de veiller à la conservation de leurs droits. De là, en matière commerciale, l'exigence de la publicité, qui apparaît ainsi comme la condition de la personnalité. Les sociétés civiles n'étant assujetties à aucune publicité, il est juste qu'elles ne soient pas personnes morales ; mais du jour où elles empruntent les formes commerciales et où elles se soumettent à la publicité usitée dans le commerce, il n'y a plus de bonne raison pour leur refuser ce bénéfice.
Comme les sociétés civiles désireuses d'avoir la personnalité juridique recouraient aux formes commerciales, la question de la personnalité des sociétés civiles constituées conformément au Code civil resta longtemps sans se poser devant les tribunaux. La question surgit à nouveau, cependant, en 1891, à propos d'une société qui, par suite de circonstances de fait, n'aurait pu que difficilement emprunter les formes commerciales. La Cour
(1) Un arrôt de la C. cass. du 3 fév. 1868 (D. 1868. 1. 225) consacre ce principe dans les termes suivants : « Atl. qu'une sociélé qui, quoiqu'ayant pour objet des opérations civiles, est organisée et fonctionne sous une forme commerciale, constitue, de même qu'une société commerciale proprement dite, une personne morale distincte des membres qui la composent. » L'arrôt en tire cette conclusion que les associés ne sont pas copropriétaires des immeubles sociaux, mais possèdent un droit purement mobilier. — Voir aussi Trib. comm. Seine, 10 nov. 1891, dans La Loi du 19 janv. 1892.
(2) Quelques rares auteurs ont critiqué cette solution : V. notammen Laurent, Principes de droit civil, t. XXVI, n-* 221 et 223.
de cassation consacra définitivement son ancienne doctrine favorable à la personnalité (1), et elle la confirma Tannée suivante en rendant un second arrêt dans le même sens (2). On est donc autorisé à considérer cette jurisprudence comme fermement établie, et à y voir le terme de l'évolution que nous avons tracée.
De cet examen se dégage la conclusion suivante : si la loi, conforme à la tradition, priva les sociétés civiles de la personnalité qu'elle accordait aux sociétés commerciales, les plaçant de ce chef dans un état d*infériorité manifeste, cette inégalité fut supprimée, d'abord par la loi elle-même en ce qui touche les sociétés
(1) Cass. 23 fév. 1891. S. 1892. 1. 73, v. la note de M. Meynial. — Voici les considérants de cet arrêt relatifs à notre question : « Alt. qu'il est de l'essence des sociétés civiles, aussi bien que des sociétés commerciales, de créer au profit de Tindividualité collective, des intérêts et des droits propres et distincts des intérêts et des droits de chacun des membres ; que les textes du Code civil (notamment les art. 1850, 1852, 1867, 1845, I846, I847, 1848, 1855, 1859) personnifient la société d une manière expresse, en n'établissant jamais des rapports d'associé à associé, et en mettant toujours les associés en rapport avec la société ; que les sociétés civiles constituent, tant qu'elles durent, une personne morale, laquelle est propriétaire du fonds social ; que, par suite, l'arrêt attaqué, en déclarant sans valeur et inopérante l'hypothèque consentie, le 9 juin 1884, par X. à la Banque générale des Alpes-Maritimes, sur des immeubles qui n'étaient pas la copropriété par indivis des trois associés, mais la propriété exclusive de la société, dont l'existence a été reconnue, n'a violé aucun des textes ou des principes invoqués, et est sufll somment motivé. » —Cette fois la Cour dç cassation ne se contente pas d'une pure afTlrmation ; elle cherche à appuyer sa doctrine sur les textes du Code. Mais la faiblesse de cette argumentation a été maintes fois démontrée par les auteurs : le terme de « société » n'a pas la portée que l'arrêt lui donne, il e»i employé dans ces textes par simple commodité : la preuve que cette expression n'implique pas le principe de la personnalité est qu'on la trouve de même dans Tancien droit, c'est-à-dire à une époque où les sociétés civiles étaient certainement privées de la personnalité morale.
(2) Cass. 2 mars 1892. S. 1892. 1. 407, avec une note de M. Meynial.
minières (1), puis par la jurisprudence pour toutes les sociétés civiles. Sur ce point, si important par ses conséquences, c'est surtout la jurisprudence, obéissant à cette loi d'imitation que nous avons observée précédemment, qui a rapproché le droit civil du droit commercial : il est à souhaiter que la loi elle-même consacre cet emprunt fait par la jurisprudence civile au droit commercial, en appliquant expressément à toutes les sociétés le principe de la personnalité juridique.
III. L'absence de personnalité morale n'était pas la seule cause d'infériorité des sociétés civiles par rapport aux sociétés de commerce ; nous avons signalé, comme autres inconvénients, Tincommodité des règles civiles sur la responsabilité des associés et sur les causes de dissolution des sociétés. Sur ces points encore, la pratique trouva le moyen d'étendre en matière civile les règles plus avantageuses du droit commercial.
Le moyen consista à constituer ces sociétés suivant les formes réglées par le Code de commerce. Nous avons vu que l'on avait eu recours à cet emprunt des formes commerciales pour obtenir avec certitude le bénéfice de
(1) Ces sociétés sont aussi les seules sociélés civiles auxquelles la loi belge accorde la personnalité juridique : celle-ci ne leur est pas conférée expressément, mais résulte de ce que la loi — d'abord la loi du 18 mai 1873 (art. 2) pour les sociélés ayant pour objet Texploliation de mines, puis la loi du 22 mai 1886 (art. 136) pour les sociétés exploitant des mines, minières ou carrières — leur permet de se constituer suivant les formes des sociétés commerciales. C'est avec Tintenlion de les faire profiter de la personnalité morale que le législateur leur a octroyé celte faculté. Il en résulte que d'après la loi belge, les sociétés civiles autres que celles dont il vient d*ètre question n'ont ni le droit de revêtir les formes commerciales, ni la personnalité juridique.
la personnalité ; on l'employa aussi pour étendre aux sociétés civiles les règles du commerce sur la responsa* bilité des associés, ainsi que pour éviter la dissolution de la société par la mort d'un de ses membres.
Cette transposition des formes commerciales en matière civile n'était-elle pas illégale ? Assurément, elle n'était permise par aucun texte ; mais elle n'était pas non plus prohibée par la loi, et nul principe de droit ne venait contrecarrer une telle combinaison. On objectait bien que la place même de ces dispositions, écrites dans le Code de commerce, prouvait que le législateur avait entendu les restreindre aux seules sociétés commerciales. Qu'importait, si leur extension aux sociétés civiles était utile et ne se heurtait à aucune règle d'ordre public? « Sans doute, écrivent MM. Lyon-Caen et Renault, le Code de commerce seul s'est occupé, avec les lois qui l'ont complété ou modifié, des sociétés à formes commerciales. Mais à quoi cela tient-il ? Ces formes de sociétés ont été inventées pour le commerce et elles ont été à l'origine appUquées à lui seul. Le commerce seul paraît avoir eu besoin pendant longtemps, pour ses opérations, des formes de sociétés dont il s'agit. Aujourd'hui, les sociétés ayant un objet civil font parfois des opérations si considérables et si longues qu'elles n'auraient pas le crédit qui leur est nécessaire ou qu'elles ne parviendraient même pas à réunir des capitaux suffisants, si elles devaient se soumettre aux règles étroites du Code civil. Il s'est produit là un phénomène qu'on a signalé dans beaucoup de matières : des institutions ou des règles, faites à
Torigine pour des opérations de commerce seules, ont été étendues peu à peu aux opérations civiles (1) ».
II n'y avait donc pas de motif sérieux pour interdire aux sociétés civiles l'emprunt des formes commerciales, et il y avait de fortes raisons d'utilité pratique pour le leur permettre. Aussi la jurisprudence, d'accord avec la majorité des auteurs, se prononça-t-elle en ce dernier sens (2).
Il était évident que de telles sociétés conservaient leur nature civile, car la nature d'une société doit dépendre de son objet, et non de sa forme (3). La seule difficulté consistait à déterminer dans quelle mesure la forme adoptée devait entraîner l'application du droit commercial (4). La jurisprudence, sur ce point, se montra souvent incertaine.
Elle jugea bien, d'une façon constante, comme nous l'avons vu plus haut, que Temprunt des formes commerciales comportait le bénéfice de la personnalité juridique. Mais elle n'admit que difficilement l'extension des règles commerciales sur la responsabilité. Il n'y avait pas de doute, évidemment, au cas de société civile en nom
(1) Lyon-Gaen et Renault, op. cit. II, p. 914.
(2) Gass. 15 fév. 1868. D. 68. 1. 208.
(3) Gass. 27 mars 1866, S. 1866. 1. 211; — Gass. 15 fév. 1868, D. 1868. 1. 208 ; — Gass. 21 juillet 1873, S. 1873. 1. 456 ; — Gass. 28 janvier 1884, S. 1886. 1. 465.
(4) Le critérium auquel il convicat de s'attacher pour résoudre celle questioQ consiste à se demander, pour chaque règle commerciale, si elle est une conséquence de la nature commerciale de la société, ou bien une conséquence de sa forme. Au second cas seulement, elle doit être appliquée aux sociétés civiles à forme commerciale. V. Lyon-Gaen et Renault, op. cit., t. Il, p. 916.
collectif : aucun principe ne pouvait s'opposer à l'application de la responsabilité solidaire, qui peut toujours être stipulée. Mais quand la société civile s'était constituée en société anonyme ou en commandite par actions, pouvait-on admettre la limitation de la responsabilité de chaque associé au montant de ses actions ? N'était-ce pas contraire, ainsi que le soutenaient quelques auteurs (1), aux articles 2092 et 2093 du Code civil, suivant lesquels le patrimoine entier du débiteur est le gage de ses créanciers ? L'argument de ces auteurs était facile à réfuter : les articles en question sont interprétatifs, non impératifs ; lorsqu'on prend un engagement, on peut parfaitement, d'accord avec le créancier, limiter sa responsabilité ; dans de telles conditions, on ne voit pas pourquoi une société ne pourrait pas la limiter à Tavance pour toutes ses opérations, au moyen d'une clause insérée dans ses statuts ; et, cette proposition admise, on doit, pour être logique, reconnaître une limitation tacite delà responsabilité des associés dans le seul fait que la société civile s'est constituée sous forme de société par actions (2). La jurisprudence, cependant, fut longtemps contraire à cette manière de voir. Dans un arrêt du 27 juin 1882 (3), la Cour de Paris se prononça pour la responsabilité illimitée des membres d'une société civile par actions ; il est vrai que, dans Tespèce, les statuts, qui contenaient une clause limitant la responsabilité des associés, n'avaient
(1) V. les auteurs cités par MM. Lyon-Cakn el Renault, op. cit., t. II, p. 913, note 2.
(2) En ce sens MM. Lyon-Caen et Renault, op. cit. II, p. 914.
(3) Dans le Journal des Soc, 1888, p. 133.
82 mPUENCE DU DROIT COMMERCIAL SUR LE DROIT CITIL
pas été publies» L'année suivante, dans une espèce où la mémo circonstance ne se reproduisait pas, la Cour de Cassation (1), tout en reconnaissant à la société le droit de limiter la responsabilité de ses membres à l'occasion de chaque opération spéciale, déclara inefficace toute clause générale des statuts limitant cette responsabilité. Cette décision ne devait d'ailleurs pas axer définitivement la jurisprudence, car le Tribunal civil de la Seine adopta la thèse contraire dans un jugement du 86 décembre 1895 (2). Nous trouvons également, en 1896, deux jugements du même Tribunal consacrant cette solution : l'un décide que la responsabilité des actionnaires d'une société civile se limite au montant de leurs mises, si les statuts contiennent une clause de limitation et s'ils ont été publiés ; le second déclare que l'emploi de la forme anonyme suffit à lui seul pour écarter l'art. 1863 du Code civil et restreindre la responsabilité (3) .
Quant à la durée de la société, il ne pouvait y avoir d'hésitation : les actions des sociétés civiles ne pouvaient être considérées comme attachées à la personne : elles (levaient être négociables de la même façon que celles des sociétés commerciales, et transmissibles aux héritiers; par suite, l'emprunt des formes commerciales assurait, sans doute possible, la survivance de la société à ses membres, condition nécessaire de toute entreprise importante.
(1) Cass. 21 fév. 1883, S. 1884. 1, 361.
(2) Dans la Rev. des Soc, 1895, p. 169.
(3) Ces deux jugements qui sont, Tun du 2 juin, l'autre du 23 juin, se trouvent dans Le Droit du 18 juillet 1896. — Il s*agisâait dans tous ces oas, bien entendu, de sociétés antérieures h la loi du 1"' août 1893; sans quoi, la question ne se serait môme pas posée.
soGUBTsa 83
Sur d'autres points, l'adoption des formes com^ merciales soulevait des questions assez difficiles à trancher. C'est ainsi qu'on se demandait si la prescription de l'art. 64 du G. co. devait être appliquée ou non aux sociëtës civiles. La question, qui se pose encore pour les sociétés antéiîeures à la loi de 1893, divise toujours les auteurs, La Cour de Cassation (1), considérant qu'il s'agissait là d'une règle de fond, ne devant pas dépendre de la forme, se prononça dans le sens de la négative.
C'était surtout une question importante que de savoir si l'on devait appliquer aux sociétés civiles à forme commerciale les diverses dispositions de la loi de 1867 relatives à la constitution et au fonctionnement des sociétés, ainsi que les textes qui les sanctionnent en édictant des pénalités ou des responsabilités civiles. Dans le sens de la négative, on se basait sur ce fait que la loi de 1867 n'avait été faite que pour les sociétés commerciales, et l'on exhumait divers passages des travaux préparatoires. En faveur de l'affirmative, on invoquait à juste titre la nécessité pratique: ces prescriptions sont autant de garanties contre les nombreux dangers que présenteraient, sans elles, les sociétés par actions ; si l'on permet aux sociétés civiles de se constituer par actions, il faut à tout prix leur appliquer les règles préservatrices du droit commercial; sinon, elles en offriraient tous les périls, sans le contrepoids des garanties légales. La jurispru-
(1) Gass. 18 janv. 1884. D. 86. 1. 465. V. la noie de M. LYOW-GAWi.
dence resta hésitante^ admettant suivant les cas Tafifirmative ou la négative (1).
IV. Toutes ces incertitudes étaient fâcheuses et devaient appeler Tattention du législateur. La jurisprudence, en admettant la responsabilité illimitée des actionnaires, allait contre le but même que ces derniers avaient visé ; et ses variations au sujet de l'application de la loi de 1867 nécessitaient une réforme législative. D'autre part, on ne désirait pas seulement que ces questions fussent tranchées dans le sens d'un rapprochement avec les sociétés de commerce : on souhaitait que notre loi, à l'exemple de la loi allemande du 11 juin 1870, assimilât davantage encore les deux sortes de sociétés, en étendant l'application du droit commercial aux sociétés civiles constituées par actions. Ce vœu fut Tobjet d'une des résolutions prises par le Congrès in/ernational des sociétés
(1) Dans le sens de rafTirmative : Trib. civ. Seine, 20 juillet 1886. Revue des Soc. 1886, p. 592. Ce jugement décide que les prescriptions de la loi de 1867 sont applicables aux sociétés civiles anonymes; en conséquence, il déclare nulle une société de ce genre pour omission des formalités relativ«;s à la vérification des apports. — Toulouse, 22 mai 1887. Rev. Soc. 1887, 315: la Cour, après avoir posé le môme principe, prononce la nullité d'une société civile anonyme pour défaut de souscription intégrale du capital sodal et db nomination de commissaires par la première assemblée générale, et applique aux fondateurs et administrateurs Tart A2 de la loi de 18Ô7.
En sens contraire, Cass. 28 nov. 1873. D. 1874. 1. likl. S. 1875. 1. 281. Cet arrêt déclare inapplicables aux sociétés civiles à forme commerciale les art. 15 et/i5 de la loi du 2li juillet 1867, qui frappent des peines de l'art. 45 du C. pén. certaines fraudes en matière de sociétés anonymes ou en commandite par actions. — V. aussi Trib. civ. Seine, 8 avril 1886, dans £e Droit du 9 avril 1886.
Signalons enfin un jugement du Trib. civ. de Lille (15 juin 1885, Rev. des Soc. 1885, p. 552) qui applique la loi de 1867 quant à la nullité pour défaut de souscription intégrale, mais ne rapplique pas quant à la responsabilité des fondateurs.
par actions tenu à Paris en 1889 ; la résolution avait été proposée et fut votée dans les termes suivants : « On doit considérer comme commerciale toute société anonyme ou en commandite par actions ». — « Selon Topinion consacrée en France par la jurisprudence, disait à ce propos M. Lyon-Caen, Ton doit s'attacher à l'objet de la société pour déterminer si elle est civile ou commerciale. Ce critérium est assurément très exact au point de vue de l'interprétation de nos lois positives. Mais avec lui on est conduit à des conséquences fâcheuses. Les sociétés par actions qui font des opérations civiles échappent à la faillite, et les contestations nées à l'occasion de ces sociétés sont de la compétence des tribunaux civils. On sait que parfois la distinction entre les opérations civiles et les opérations commerciales est très délicate. Aussi voiton parfois, comme l'a montré l'exemple de la société de Panama, une juridiction déclarer qu'une société est commerciale, tandis qu'une autre la déclare société civile. Il serait utile d'admettre que les sociétés par actions sont toutes à traiter comme sociétés de commerce, quel que soit leur objet : on couperait court ainsi à des contestations et on donnerait aux créanciers et aux associés de toutes les sociétés par actions les garanties si précieuses de la faillite. C'est ce système qu'ont déjà adopté le Code de commerce allemand, modifié en 1870, et le Code de commerce hongrois. C'est ce système que la commission recommande au congrès » (1).
(1) Congrès intertiaiional des sociétés par actions^ tenu à Paris du 12 au 17 août 1889 ^ compte-rendu sténographiquc, p. 57.
Le projet de reforme des sociétés que le Sénat avait voté en 1881 ne commercialisait pas les sociétés civiles par actions. Il contenait seulement une disposition ainsi conçue : « Les sociétés civiles qui divisent leur capital en actions doivent se conformer aux prescriptions de la présente loi, sous les mêmes sanctions civiles ou pénales.» On sait que ce projet n'aboutit pas, et qu'on en détacha seulement les dispositions qui paraissaient les plus urgentes. L'article en question était du nombre. Il fut modifié par la Commission de la Chambre, qui établit le texte définitif soumettant ces sociétés au droit commercial. Au Sénat, M. Bardoux proposa de revenir au texte primitif, mais son amendement fut rejeté et le texte de la Chambre fut voté. L^article 68 ainsi ajouté par la loi du 1" août 1893 à la loi du 24 juillet 1867 est conçu dans les termes suivants : Quel que soit leur objet, les sociétés en commandite ou anonymes qui seront cons^ tituées dans les formes du Code de commerce ou de la présente loi seront commerciales et soumises aux lois et usages du commerce.
Deux groupes de conséquences ressortent de ce texte. Tout d'abord, les controverses qui s'élevaient avant cette loi se trouvent désormais tranchées (pour les sociétés constituées postérieurement au 1" août 1893) : la responsabilité des associés est limitée au montant de leurs actions ; toutes les dispositions de la loi de 1867 sont applicables. En second lieu, les sociétés civiles par actions sont légalement commercialisées, c'est-à-dire soumises aux lois et usages du commerce.
Mais l'accord n'est pas encore fait sur la portée
exacte qu'il convient d'attribuer à cette dernière proposition. Il n'en résulte que trois conséquences certaines. La société, étant commerciale, peut être mise en faillite ou en liquidation judiciaire : c'est la conséquence la plus importante du nouveau texte^ celle que Ton a visée en faisant la réforme (1). Elle doit, pour la même raison, tenir des livres de commerce. Enfin, la juridiction consulaire est compétente pour connaître des actions entre associés.
La question douteuse est celle de savoir si les actes d'une telle société, qui en eux-mêmes sont civils, sont rendus légalement commerciaux par le texte de 1893. S'il en est ainsi, le droit commercial sera applicable à tous les points de vue : non seulement les actions entre associés, mais aussi les procès entre la société et les tiers, seront de la compétence du tribunal de commerce; la société pourra prouver ses actes suivant le système commercial; elle aura le droit d'emprunter à un taux illimité ; le gage qu'elle donnera en garantie d'une dette sera régi par les règles spéciales du Code de commerce; enfin, les actes faits par eUe à l'occasion de son exploitation seront commerciaux en vertu de la théorie de l'accessoire. Au cas contraire, on restreindra l'application du droit commercial aux trois points mentionnés plus haut:
(1) La loi du l*' août 1893 osl conlempopaine de la liquidation de la Compagnie de Panama. (La loi pmmulj^ée spécialement en vue de cette liquidation date du 1*' juillet 1893.) Les diflîcnUés énormc^s qui se sont présentées par suite de i'impossibililé d'appliquer la faillite à celle société, dont la nature était civile, ont eu une grande influence sur la commercialisation des sociétés civiles par actions. Cet exemple montrait également la nécessité d'admettre le principe de la responsabilité limitée des actionnaires.
le tribunal civil connaîtra des litiges entre la société et ses fournisseurs, on appliquera le système civil des preuves, etc.
L'opinion extensive (1) semble la plus conforme au texte de la loi. Les termes de la loi sont très larges : il y est dit, sans restriction, que les sociétés par actions, quel que soit leur objet, seront commerciales et soumises aux lois et usages du commerce. Ce texte paraît bien soumettre nos sociétés au droit commercial de la façon la plus générale et la plus complète. Il est vrai que dans les travaux préparatoires, il n'a été parlé que de la faillite, des livres et de la compétence : mais, d'une part, s'il n*a pas été question des autres conséquences, c'est parce qu'on n'y a pas songé, et rien n'indique qu'on ait voulu les exclure; et d'autre part, on ne semble pas avoir voulu limiter la compétence des juges consulaires aux procès entre associés, car il n'y a pas de restriction à ce sujet dans les travaux préparatoires : or, si Ton admet la compétence du tribunal de commerce pour les procès avec les tiers, il faut, logiquement, accepter toutes lés autres applications du Droit commercial.
Toutefois, si cette solution nous paraît celle de la loi, il faut reconnaître qu'elle présente de grands inconvénients; et l'on comprend que la solution inverse, meilleure en pratique, ait été préconisée dans la doctrine (2)
(1) En ce sens, Lacour, sous Paris, 10 juillet 1894, D. 1895, 2. 105 ; Wahl, note sous le même arrôt, S. 1896. 2. 57.
(2) En ce sens, Lyon-Gaen et Renault, op. cit., i. II, n" 1085. V. aussi Tarticle de M. Lyon-Caen, De la Oonimercialisaiion des Sociétés par actions ayant un objet civil, dans la Revue du Commerce et de l'Industrie, 1^9a, p. 148.
et paraisse avoir la faveur de la jurisprudence (1). Le plus grave de ces iDConvënients consiste en ce que, dans la première opinion, le tribunal de commerce serait appelé à juger des questions immobilières : or ces questions soulèvent des difficultés de pur droit civil que les juges consulaires sont manifestement incapables de résoudre. Aussi a-t-on proposé une solution intermédiaire (2), suivant laquelle le droit commercial, en principe, s'appliquerait bien dans toute son étendue aux sociétés civiles par actions, mais exception faite pour les sociétés immobilières. Malgré les avantages qu'il pourrait présenter, ce système paraît bien difficile à admettre en l'absence de toute distinction dans la loi.
En somme, le législateur ici a péché par imprévoyance : il a posé un principe général dont il n'a pas entrevu toutes les conséquences. Mais, si Ton aboutit à certaines solutions inacceptables en appliquant le principe dans toute son étendue, cela ne prouve pas que la commercialisation complète soit mauvaise en elle-même. Elle n'est pas admissible dans cette mesure en Tétat actuel du droit : mais tous les inconvénients disparaîtraient, si le droit se trouvait unifié sur les autres points. Nous avons dit que l'inconvénient le plus grave de la doctrine extensive consistait dans la compétence qu'elle attribue aux juges de commerce pour trancher des procès d'ordre immobilier : cet inconvénient disparaîtrait si l'on suppri-
(1) n y a peu de jurisprudence sur la question : elle a été résolue dans le sens restrictif par un jugement du trib. de comm. de Bordeaux du 18 janvier 1902. (Revue des Sociétés, 1903, p. 26.)
(2) V. Thaller, Annales du Droit commercial, 189A, p. 136.
mait les tribunaux de commerce, et si l'on réalisait ainsi, à l'exemple de plusieurs pays étrangers, l'unité de juridiction.
Quoi qu'il en soit de cette controverse, il est certain que la loi de 1893 a achevé, sur le terrain des sociétés par actions, la généralisation du droit commercial. Les quelques différences qui subsistent, dans la doctrine restrictive, tiennent à ce que le dualisme existe sur d'autres points : taux de l'intérêt, gage, preuves, compétence, etc. C'est à propos de ces diverses matières qu'il y aura lieu de se demander si le dualisme est justilSé. Mais la législation propre aux sociétés se trouve complètement unifiée, du moins en ce qui concerne les sociétés par actions (1). •
C'est ainsi que les sociétés civiles, si profondément différentes des sociétés commerciales à l'époque de la rédaction des codes, se sont peu à peu rapprochées de ces dernières, au point de s'identifier finalement avec elles. En nous plaçant au début du xix° siècle, nous avions réparti en trois groupes les infériorités des sociétés civiles par rapport aux sociétés de commerce : nous avons vu comment la jurisprudence, en étendant le bénéfice de la personnalité aux sociétés civiles, a fait disparaître le premier groupe ; comment la pratique, en revêtant les sociétés civiles des formes commerciales, a essayé de les affranchir des règles du Code civil sur les
(1) Il subsiste quelques différences, en matière de sociétés de personnes, entre le droit civU el le droit commercial ; nous aurons à nous demander si elles peuvent se justifier ; mais cela rentre dans l'objet de notre troisième partie.
EFFETS DB GOMMKRGB 91
causes de dissolution des sociétés et la responsabilité des associés ; comment Tœuvre de la pratique, restée incomplète sur ce point à cause de l'hésitation de la jurisprudence, a été achevée par la loi de 1893 ; comment enfin cette loi, en commercialisant les sociétés civiles par actions, a fait disparaître, tout au moins sur les points les plus importants, le dernier de nos trois groupes, celui qui résultait de ce que les sociétés civiles, comme telles, étaient soumises d une façon générale au droit civil, et non aux règles plus avantageuses du droit commercial. Évolution remarquable, tant par la constance de la fusion que par le nombre des rapprochements, et qui montre bien Taction envahissante des institutions commerciales et le mouvement du droit privé vers T unification,
f "^ section t Des Effeia de Commerce
I. Quoi qu'il en soit des diverses conjectures émises par les jurisconsultes sur l'origine de la lettre de change, ce qui est certain, c'est que les premiers exemples que nous en ayons remontent à l'Italie du Moyen- Age (1), et que c'est surtout dans les grandes foires françaises que l'institution s'est développée : c'est donc bien par les commerçants et pour les besoins du commerce qu'elle a été créée, ce qui revient à dire qu'elle a d'abord été une institution commerciale.
(1) V. Lyon-Gaen et Renault, op. cit., t. IV, p. 13.
Toutefois, les services que la lettre de change était destinée à rendre n'étaient pas indissolublement liés au commerce : sans être commerçant, on avait intérêt à l'employer pour éviter les frais et les dangers d'un transport matériel d'argent. Aussi la lettre de change, tout en conservant dans le commerce son principal champ d'application, fut-elle bientôt utilisée au delà de cette sphère. L'ordonnance de 1673 (1), en visant les lettres de change faites entre toutes personnes, par opposition aux billets de change faits entre négociants et marchands, témoigne de cette pratique, qui sans doute est bien antérieure à cette époque.
Il ne pouvait être question de soumettre aux règles du droit civil les lettres de change souscrites par des non- commerçants. Si l'usage de la lettre de change en dehors du commerce pouvait présenter certains avantages, c'était évidemment à la condition qu'elle restât munie de ses règles particuhères, sans lesquelles elle aurait perdu la plus grande part de son utilité. — En outre, il n'y avait là, dans l'ancien droit, aucun empiétement du droit commercial sur le droit civil. La lettre de change comportait alors nécessairement une remise de place à place, c'est-à-dire qu'elle impliquait un contrat de change, dont elle n'était que l'exécution. Or, le contrat de change — contrat par lequel une personne qui reçoit une valeur, soit en argent, soit autrement, s'engage en échange à fournir à sa contre-partie une certaine somme d'argent dans un autre lieu — est par lui-même
(1) Tilre XII, art. 2. V. ce texte, supra, p. 36, note 2.
un acte de commerce (1) et était déjà considéré comme tel par nos anciens auteurs. Par conséquent, en appliquant les règles du droit commercial aux lettres de change souscrites par des non-commerçants, on ne commercialisait pas un acte civil. La seule anomalie — qui n en serait plus une aujourd'hui — consistait en ce que le droit commercial s'appliquait ici à l'acte, alors qu'à cette époque il régissait en principe, non les actes de commerce, mais les commerçants.
Le Code de commerce (art. 632), en insérant dans la liste des actes de commerce les lettres de change entre toutes personnes, n'a donc fait que reproduire les termes de l'ordonnance, recueillant ainsi et confirmant une tradition bien établie.
Au cours du dernier siècle, il a été fait de la lettre de change un emploi de plus en plus fréquent : ses fonctions se sont multipUées et sa nature même a changé. Dans l'ancien Droit, Tunique fonction légale de la lettre de change était d'opérer un transport d'argent : Tancienne règle d'après laquelle la lettre de change devait être tirée de place à place prouve que cette fonction était alors de l'essence de la lettre de change. Aujourd'hui, on l'emploie, en outre, comme instrument de crédit et comme instrument de paiement. Pour remplir l'un quelconque de ces deux nouveaux rôles, la lettre de change n'a pas 'besoin d'être tirée d'une place sur une autre. Un individu, obligé de payer une
(1) Cela résulte de l'art. 632 du Code de commerce, qui répute acte de commerce « toute opération de change ».
certaine somme, n'a pas de fonds disponibles, mais possède une créance à brève échéance : il a intérêt à régler sa dette au moyen d'une lettre de change tirée sur son débiteur. L'utilité de la lettre de change apparaît ici indépendamment de toute idée de change ; le fait que le tiers habite la même ville que le tireur n'empêche pas l'opération d'être concevable et d'être avantageuse : seulement la lettre de change est ici un instrument de crédit, et non un moyen de transport d'argent. Que l'on modifie un peu l'hypothèse : l'individu en question, débiteur d'une personne et créancier d'une autre, a des fonds disponibles, qui lui permettraient de régler sa dette en espèces. Il n'a donc pas besoin de délai et n'a que taire de la lettre de change en tant qu'instrument de crédit. En supposant qu'il habite la même place que son débiteur, il n'a pas non plus besoin de la lettre de change en tant que moyen de transport d'argent. On conçoit cependant qu'il ait encore intérêt à souscrire une lettre de change : il aura l'avantage de faire ainsi une double opération, puisqu'il recouvrera une créance tout en réglant une dette. De pins, si ses fonds sont déposés chez unbanquier, ce mode de règlement lui évitera de les retirer. Cette fois, c'est comme instrument de paiement que fonctionne la lettre de change ; elle remplit ce rôle, comme le précédent, aussi bien sur un même lieu que de place à place.
Par suite de ces deux nouveaux rôles, la lettre de change a donc cessé d'impliquer un contrat de change. Ce contrat existe bien quand la traite doit être payée sur une place différente de celle où elle a été tirée : mais, dans le cas contraire, la lettre de change ne s'appuie plus
sur un contrat de change, et elle ne peut plus tirer sa commercialitë de la nature de ce contrat. C'est donc en l'envisageant dans cette dernière hypothèse, et en supposant qu'elle constate un engagement civil, qu'on se trouve en présence d'un acte de commerce dont la nature légale ne répond pas à la nature vraie. C'est là qu'il existe un véritable empiétement du droit commercial sur le domaine normal du droit civil : car, si Ton peut expliquer cette nature commerciale par des raisons historiques et par des motifs d'utilité pratique, on serait bien en peine d'en donner une justification rationnelle.
Jusqu'en 1894, l'art. 110 du Code de commerce exigeait que la lettre de change fût tirée de place à place, et l'art. 632 confirmait cette disposition en réputant actes de commerce entre toutes personnes les lettres de change ou remises d'argent faites de place e7i place. Cette condition de remise de place, qui depuis longtemps n'était plus en harmonie avec les fonctions nouvelles de la lettre de change, et que Ton cherchait à évincer dans la pratique, aété enfin supprimée par la loi du 7 juin 1894. C'est donc de cette époque récente que date le débordement définitif du droit commercial sur le droit civil en matière de lettre de change.
Il est à remarquer que la lettre de change ainsi généralisée est, de toutes les institutions du droit commercial, celle dont les règles sont le plus rigoureuses, et par conséquent celle dont l'extension au delà du monde des commerçants aurait pu paraître le plus dangereuse. Sans cette rigueur, la lettre de change n'atteindrait pas son but. Elle doit faire office de monnaie : pour cela, il faut
qu'elle soit d'une transmission facile, et il faut que l'acquéreur ait la certitude d'être payé ponctuellement lors de l'échéance, sans pouvoir être inquiété à raison de vices qu'il n'aurait pas pu connaître. De là toutes les particularités du droit du change: la simplicité de l'endossement, en contraste avec les règles du droit civil (1) sur le transport des créances; la purge, opérée par l'endossement, des exceptions opposables au premier porteur et personnelles à celui-ci ; la garantie solidaire de tous les signataires de la traite ; la diligence avec laquelle le créancier doit présenter la lettre de change, et au besoin faire dresser protêt et exercer ses recours, sous peine d'encourir les déchéances du porteur négligent; enfin et surtout la ponctualité avec laquelle le débiteur doit régler le montant de la traite, sous la menace de voir le protêt dressé et de se voir condamner sans délai de grâce possible.
Ces règles sont empreintes d'une rigueur indéniable, mais nécessaire, puisqu'en l'absence de ces fortes garanties la lettre de change cesserait d'inspirer confiance et de rendre les services précieux qu'on peut attendre d'elle. C'est précisément à cause de cette indissolubilité de l'institution et de ses règles particulières, qu'il ne pouvait être question de créer, à côté de la lettre de change commerciale, une lettre de change civile soumise à des règles moins dures : il fallait, ou bien restreindre l'emploi de la lettre de change au cercle du commerce, ou la généraliser telle quelle. C'est celte
(1) C. civ. art. 1690.
généralisation qui s^est produite, nous Tavons vu, non seulement en France, mais aussi dans les pays qui nous entourent (ï).
Depuis quelques années, certains juri consultes étrangers, en Allemagne et en Suisse, ont essayé de réagir contre cet état de choses, et ont proposé d'interdire aux non-commerçants Tusage de la lettre de change. La question revient à mettre en balance ses avantages et ses dangers en dehors des relations commerciales, et à se demander si une institution, dont l'utilité n'est pas contestable, doit être condamnée à raison des abus qu'elle peut occasionner. Il serait oiseux d'entrer dans la discussion de ce problème, puisqu'il a été depuis longtemps résolu par la pratique et par la loi, et que la solution n'a jamais varié depuis lors : une réforme qui limiterait la lettre de change aux seuls commerçants est d'autant plus improbable qu'elle serait contraire à la tendance actuelle du droit vers la généralisation de plus en plus complète des institutions commerciales.
II. Le billet à ordre, comme la lettre de change, est une institution d'ordre général, employée à la fois dans le commerce et en dehors ; mais, à la différence de la lettre de change, il n'a pas été commercialisé : il est civil ou commercial suivant la nature de l'opération en vertu de laquelle il a été souscrit.
(1) n faut faire, exception pour la législation suisse, dans laquelle les règles rigoureuses du droit du change ne s'appliquent pas uniformément à tout le monde ; elles ne sont d'ailleurs pas non plus restreintes aux commerçants ; car elles réi^issent toutes les personnes inscrites au registre du commerce, et nous avons vu que tout individu, quelle que fût sa profession, avait le droit de s'y faire immatriculer.
Quoique le billet à ordre dresse en vertu d'une dette civile soit lui-même civil, il est soumis dans une certaine mesure à la loi commerciale. D'abord, c'est le Code de commerce et non le Code civil qui le réglemente : les deux articles (1) de la section consacrée au billet à ordre s'appliquent sans distinction aux billets civils et commerciaux. Et comme le premier de ces deux textes renvoie aux règles prescrites pour la lettre de change, le billet à ordre civil se trouve régi par les règles du change, c'est-à-dire par des règles de droit commercial. En outre, quoique les engagements civils contenus dans les billets à ordre soient en principe de la compétence des tribunaux ordinaires, il suffit qu'un billet à ordre contienne une signature commerciale, à côté des signatures civiles, pour que cette compétence s'etface devant celle du tribunal de commerce. Ce tribunal n'est incompétent que si le billet ne contient exclusivement que des signatures civiles; et encore faut-il remarquer que dans ce cas, à la différence de ce qui se passe habituellement en matière civile, l'incompétence des juges consulaires n'est que relative : c'est ce qui ressort de l'art. 636 C. co., d'après lequel le tribunal de commerce n'est tenu de renvoyer l'affaire à la juridiction de droit commun que s'il en est requis par le défendeur.
Par contre, de ce que le billet à ordre souscrit en vertu d'un engagement civil est civil, résultent les conséquences suivantes : l'Avant 1867, alors que la contrainte par corps existait en matière commerciale, les signa-
(1) Arl. 187 et 188 du C. co.
EFFETS DE GOMMERCS 00
taires civils n'étaient pas exposés à cette voie d'exécution. C'est même surtout pour la leur épargner que les rédacteurs du Code de commerce ont rejeté le texte proposé par les commissaires rédacteurs, texte d'après lequel toutes signatures données sur des billets à ordre étaient réputées actes de commerce (1). Cette différence entre le billet à ordre et la lettre de change est-elle bien justifiable ? Il semble qu'il eût été plus logique d'adopter une solution uniforme. Si l'on trouvait la contrainte par corps trop rigoureuse pour les particuliers, les mêmes raisons ne s'imposaient-elles pas avec la même force en matière de lettre de change ? Et s'il semblait préférable de sacrifier cette considération au besoin d'une circulation rapide du papier fiduciaire, ce motif avait également la même valeur pour les deux sortes d'effets. — 2' Si le billet ne porte que des signatures civiles, les difficultés qu'il peut soulever sont de la compétence du tribunal civil : nous avons vu toutefois que l'incompétence du tribunal de commerce était seulement relative. — 3** Les intérêts moratoires sont comptés au taux de 4 7o et non au taux de 5 7o- ^ suffit même que la signature du premier souscripteur soit civile, pour qu'on applique le taux de 4 */„ même aux débiteurs dont la signature est commerciale (2). — Enfin, comme l'art. 189 du C. co, qui soumet à la prescription de cinq ans les actions relatives aux billets à ordre, ne vise que les billets souscrits par des négociants, marchands ou
(1) LocRÉ, EsjfTit du Code de commerce, t. VIII, p. 335,
(2) Lyon-Caen et IIenault, op. cit., IV, p. 527.
100 INFLUENCE DU DROIT COMaiBRCIAL SUR LE DROIT CIVIL
banquiers ou pour faits de commerce, il en résulte que les actions nées des billets à ordre civils restent sous Tempire de la prescription de droit commun, c'est-à-dire de la prescription de trente ans.
On le voit : le billet à ordre civil n'est une institution ni purement civile, ni franchement commerciale. Il n'y a pas, en ce qui le concerne, un débordement complet du droit commercial, puisqu'il reste civil ; il n'y a pas là non plus de véritable imitation du droit commercial par le droit civil, puisqu'il n'est réglé que par le Code de commerce.
Dans certains pays étrangers, le billet à ordre a été commercialisé comme la lettre de change (1). Il serait à souhaiter que, chez nous aussi, on adoptât le même système pour les deux effets (2). La raison pour laquelle les auteurs du Code ont reculé devant la commercialisation du billet à ordre a d'ailleurs disparu, en 1867, avec la contrainte par corps. Un autre motif qui, d'après les observations de la Cour de Paris (3), justifiait la différence que l'on faisait entre la lettre de change et le billet à ordre, était que le premier effet, à l'inverse du second, impliquait nécessairement un contrat de change, c'est-àdire un contrat commercial. Cette considération, qui formait le seul argument sérieux en faveur de cette différence de traitement, a également cessé de pouvoir être invoquée, puisque la lettre de change ne suppose plus
(1) Il en pst ainsi en Belgique (Loi dû 15 décembre 1872, art. 2) et en Italie (Code de commerce italien, arl. 3, § 12).
(2) V. en ce sens Lyon-Caen et Renault, op. cit., t. IV, n° 130.
(3) LocRÉ, op. cit., l, VIII, p. 3&8.
forcément Texistence d'un contrat de change. Aucune raison ne peut donc plus justifier la différence que fait la loi entre la lettre de change et le billet à ordre.
III. La situation que nous venons de décrire pour le billet à ordre est également celle d'un autre effet, beaucoup plus important en pratique, le chèque.
Le chèque, comme le billet à ordre, est un instrument dont se servent les particuliers comme les commerçants. La loi du 14 juin 1865, qui le réglemente, déclare (art. 4) que l'émission d'un chèque, même lorsqu'il est tiré d'un lieu sur un autre, ne constitue pas, par sa nature, un acte de commerce. Toutefois, est-il ajouté dans ce texte, les dispositions du Code de Commerce, relatives à la garantie solidaire du tireur et des endosseurs, au protêt et à Texercice de l'action en garantie, en matière de lettres de change, sont applicables aux chèques.
D y a donc, suivant notre loi, un chèque commercial et un chèque civil. Mais ce dernier n'en est pas moins régi, sous presque tous les rapports, par les dispositions du Code de Commerce. La nature civile n'engendre qu'un petit nombre de conséquences qui le distinguent du chèque commercial, et ces différences sont les mêmes que pour le billet à ordre. Avant la suppression de la contrainte par corps, postérieure de peu de temps à la loi sur les chèques, cett^ voie d'exécution n'était pas applicable aux signataires civils. Les procès s'élevant sur des chèques civils sont de la compétence des tribunaux ordinaires ; et, au cas de chèque à ordre revêtu à la fois de signatures civiles et de signatures
commerciales, on appliqua les règles spéciales indiquées plus haut pour le billet à ordre, flnôn, les deux sortes de chèque? sont r^gis différemment en ce qui touche le taux de l'intérêt et la prescription.
La situation juridique du chèque, au point de vue qui nous occupe, étant la même que celle du billet 4 ordre, elle prête exactement aux mêmes critiques (1).
IV. Un dernier effet de commerce, le warrant, après avoir fonctionné exclusivement dans le domftine du commerce a été généralisé par la loi du 18 juillet 1898, qui a créé les warrants agricoles.
Avant cette loi^ qn agricuUeur pouyait-il déposer ses produits dans un m^igasin général, et se faire déUvrer un récépissé et un warrant ? Qn vojt Tintérêt qu'il aurait pu y trouver : ayant déjà fait sa récolte, par hypothèse, et voulant se procurer de l'argent, il aurait pu aUeindre ce but en vendant ses produits ; mais, dans la période qui suit la récolte, les cours s'abaissent par suite de l'abondance de l'offre; l'agriculteur aurait donc eu avantage à réserver sa vente pour une époque ultérieure, et à se procurer des fonds par un emprunt, quitte à conférer ^ son prêteur un droit de gage sur sa récolte. Un prêteur n'aurait pas facilement çousenti à prendre chez lui un gage aussi encombrant. Pouvait-on, dans ces circonstances, recourir au magasin gépiral et àTinstitutiou du warrant ? Malgré les termes d^ la loi du 8 mai 1858, peu favorables à une telle exteusiofl, on en admet-
(1) La comuicrcialisalion du chèque, comme celle du billet à ordre, est recommandée par MM. Lyok-Gaen et Uenavlï, op. cil., i. IV, n,' 5&3 bis.
tait la possibilité. Mais on n'en usait guère en fait : il n'y a de magasina généraux que dans les places de commerce ; pour y faire parvenir leurs produits, les cultivateurs auraient eu de tels frais de transport et de magasinage que le bénéfice visé dans une telle opération et résultant de la ditférenoe des cours s'en serait trouvé entièrement absorbé. S'il n'y avait pas de raison pour que 1^ principe du warrant fût réservé aux seuls commerçants, le fait que cette institution avait été réglementée uniquement en vue de ces derniers la rendait tout à, fait impraticable pour les agriculteurs,
L'ol\jet de la loi de 1898 a été précisément d'adapter le warrant aux besoins de Fagriculture. Elle ne s'est naturellement pas contentée de l'étendre tel quel, puisqu'il fallait l'approprier à un autre milieu ; mais^ malgré les nombreuses différences que présentent les deux sortes de warrants, ils ne font qu'une même institution, et par suite il y a bien là un emprunt fait par le droit civil au droit commercial.
Qu'il soit commercial ou agricole, le warrant est un titre négociable, constatant une créance garantie par un droit de gage sur les ol\jets warrantés, et donnant par suite au porteur le droit de toucber à Téchéance la somme inscrite, ou, à défaut de paiement, de faire vendre les produits engagés et de se faire payer par préférence sur le prix. Si la même définition convient aux deux sortes de warrants, c'est que leurs traits essentiels sont les mêmes et qu'ils ne forment qu'une seule institution. D'ailleurs, leur but et leur principe sont les mêmes : favoriser le crédit en permettant la constitution d'un
titre de gage destiné à circuler. Commercial ou civil, le warrant se transmettra de la même façon, par voie d'endossement, en donnant lieu à des opérations d'escompte. Dans un cas comme dans l'autre, il aboutira au paiement soit volontaire, soit forcé; et, dans cette dernière hypothèse, si le prix de vente se trouve inférieur à la somme portée au titre, le porteur aura son recours contre les endosseurs précédents.
Si toutes ces règles sont communes aux deux espèces de warrants, il y a par contre bien des différences dans la réglementation de leur fonctionnement. Mais celles-ci tiennent à la nature même des choses, et non à une différence de principe (1). La plupart découlent de cette différence primordiale, que les produits agricoles warrantés ne sont pas, comme les marchandises des négociants, déposées dans des magasins généraux, mais demeurent en la possession du débiteur : pour éviter aux agriculteurs les frais de transport qui les eussent empêchés d'employer le warrantage d'une façon profitable, le législateur a admis en leur faveur le principe du gage sans déplacement, qui leur permet d'affecter leurs récoltes en garantie de leurs emprunts sans qu'ils soient obligés de s'en déposséder. C'est pour cela que le warrant
(1) On pourrait objecter que la nature des choses a conduit à une difrérence de principe, puisque la notion du gage sans dcpossession est bien un principe juridique qui s'applique en matière agricole et non en matière commerciale. Mais il faut observer que cette différence de principe, quelle que soit son influence sur la réglementation du warrant, ne concerne pas cette institution, mais seulement la matière du gage. C'est entre le gage agricole et le gage de toute autre nature (gage conunercial ou gage civil autre que le gage agricole) qu'il existe une différence de principe juridique, non entre le warrant agricole et le warrant commercial.
agricole est un titre isole, alors que le warrant commercial est adjoint à un autre titre, le récépissé : il ne saurait être question de délivrer un récépissé à qui ne remet rien. Et c'est par suite de l'absence de récépissé que le législateur de 1898 (1), a soumis les warrants agricoles à une publicité spéciale : elle n'aurait aucune raison d'être en matière commerciale, puisque le simple fait que le récépissé n'est pas accompagné du warrant montre que les marchandises sont grevées d'un droit de gage. De même, l'absence de magasin général a fait soumettre à la publicité tout endossement de warrant agricole (2) : sans cette mesure, l'emprunteur désireux de se libérer avant l'échéance aurait pu s'en trouver empêché, faute de connaître le porteur actuel de l'effet; cette publicité n'existe pas en matière commerciale (3), car l'emprunteur en pareil cas n'a qu'à déposer la somme au magasin général pour libérer les marchandises. — Parmi les différences de traitement qu'on observe entre les deux sortes de warrants, la seule qui ne découle pas de la différence relative à la dépossession consiste en ce que, dans la procédure de réalisation du warrant laissé en souffrance, le protêt que Ton dresse en matière commerciale est remplacé, dans le système de la loi de 1898, par un simple avis transmis à l'emprunteur par lettre recommandée. Cette différence — la seule qui existe
(1) Art. 5.
(2) Art. 9 de la loi de 1808.
(3) En matière commerciale, le premier endossement seul doit être inscrit sur les registres du magasin, afin do permettre à l'acquéreur de la marchandise de savoir pour quelle somme la marchandise se trouve engagée.
106 INFLUENCE Di: DhOtT 0OBIMÎ3RCIAL SUR LE DROIT CIVIL
entre les deux procédures — a été introduite dans un but d'économie.
En résumé, il n'y a pas de véritable différence de principe entre le warrant employé dans le commerce et Fimitation qu'on en a faite en faveur de Tagriculture, si ce n'est que Tun est commercial et Tautre civil. L'emploi du warrant ne commercialise pas rengagement du souscripteur. Par suite, les procès qui s'élèveraient au sujet d'un warrant agricole — par exemple le recours du porteur non complètement remboursé par le prix de vente — seraient de la compétence du tribunal civil (1). En cela, le warrant diffère de la lettre de change et se trouve dans la même situation que le chèque et le billet à ordre.
On voit, par cet examen rapide des règles relatives à la lettre de change, au billet à ordre, au chèque et au warrant, à quel point s'est généralisée la théorie des effets de commerce. La lettre de change n'est plus à proprement parler une institution du droit commercial (2):
(1) Au cas de référé, la loi du 18 juillet 1898, s'écarlanl des rèfçles ordinaires, donne compétence au ju§re de paix.
(2) Nous trouvons l'expression de celte idée dans le titre même du traité de droit commercial du jurisconsulte allemand Endémann. (^ traité est intitulé « Handbuch des deutschen Handels -, See -, und Wechselrechts », ce qui implique que le droit du change (Wechselreclit) n'est pas compris dans le droit commercial (Handelsrecht). L'auteur s'explique d'ailleurs clairement sur ce point : « Dans cet ouvraj^e, dit-il, nous ne nous occuperons que du droit commercial privé... Nous étudierons, suivant l'usage, le droit maritime, qui est une partie Intégrante du droit commercial, et le droit du change, qui est en relation étroite avec lui, quoiqu'à vrai dire il n'existe pas seulement pour les relations commerciales. • Endsmanx, op. cit., p. 8.
frOKMES A OUDIIË et au PORtÊUR 107
elle est uhe institution gëiiërale, commune stux rapports civils et aux rapports commerciaux, et elle est régie dans tous les cas par les mêmes règles. Les trois autres effets sont employés de même en dehors du commerce, avec cette différence qu'ils oM un caractère civil ou Commercial suivant la nature de Tobligation sur laquelle ils reposent : mais les règles qui les régissent sont pour la plupart les mêmes dans les deux hypothèses; les différences sont peu importantes, et — si Ton excepte les règles spéciales admises en matière de warrants agricoles par suite de la nature même des choses — il est vraisemblable qu'elles finiront par disparaître.
a« Section I De la OéaérallMiUaii de la elanse à érdre ei àé ta forme aa porteur
Pour terminer cette étude des principaux cas de généralisation du droit commercial, il nous reste à parler d'une évolution de jurisprudence, par suite de laquelle les formes à ordre et au porteur, d'abord cantonnées dans le dotoaine du commerce, sont admises maintenant pour les créances civiles.
I. C'est au xvif siècle que l'on vit apparaître les deux clauses(l). A vrai dire, il y avait là plutôt une renaissance qu'une innovation : elles avaient été employées.
(l) V. Bbudant, note sous Caes. 8 mal 1878, D. 1878. 1. 241 ; — Wahl, Traité des titres atc porteur, I, n» 141.
en effet, dans le droit français du Moyen-Age (1), et avaient disparu au xvi* siècle (2). Mais ce sont les clauses de la fin de l'ancien droit, différentes des anciennes par leurs fonctions et parleurs règles (3), qui constituent l'origine immédiate et véritable des clauses du droit moderne, de sorte qu'il n'y a pas lieu ici de remonter dans le passé au delà du xvii' siècle.
D'après Savary (4j, c'est en 1620 que la clause à ordre fut inventée : elle fut introduite dans la lettre de change par les banquiers, négociants et gens de change, afin d'éviter les complications et les longueurs des procurations notariées auxquelles ils étaient autrefois obligés de recourir. L'endossement ne valut donc à Torigine que comme mandat de toucher. Mais on ne tarda pas à comprendre qu'il était susceptible d'un autre rôle, celui d'opérer la cession même de la traite : et c'est ainsi que l'Ordonnance de 1673 admit, comme devait le faire plus tard notre Code deCommerce, deux sortes d'endossement : l'endossement de propriété et l'endossement de procuration.
Quant à la forme au porteur, on la rencontre un peu plus tard, à la fin du xvii* siècle ; mais son emploi remonte peut-être au milieu de ce même siècle (5).
(1) V. pour la clause à ordre : Lyon-Gaen et Renault, op. cit., t. IV, n** 19 et 70 ; — Nolguier, Des lettres de change^ I, n* 587 ; — Debray, La clause à ordre^ p. 15 et s. Pour la clause au porteur : Saleillks, 06ttgation d'après le projet de code civil allemand^ n* 269 ; — Wahl, op. cit., n" 69, 86 et s., 112, 119 et s.
(2) Debray, op. cit., p. 35-37 ; — Wahl, op. cit., n*»» 128-133.
(3) Gela est surtout frappant pour la clause à ordre : V. Wahl, op. cit., n* 135.
(4) Savary, Le Parfait négociant , parère 82, t. II, p. 602.
(5) Wahl, op. cit., I> n" 14I.
FORMES A OHDBE ET ATJ PORTEUR 109
On voit que Tépoque où s'introduisirent les clauses à ordre et au porteur correspond à une période de transformation et de prospérité du commerce français. Il n y a pas là une simple coïncidence : c'est aux besoins nouveaux du commerce que répondaient les deux institutions. Grrâce à l'amélioration du service des postes et su^rtout des voies de communication, le commerce se déplaça et se métamorphosa (1). Auparavant, le grand commerce était uniquement représenté par le trafic des foires ; en dehors des foires, il n'y avait guère de relations commerciales qu'entre négociants d'une même région. Désormais, la plus grande facilité des communications mettait en rapports les commerçants des diflEérentes parties du royaume. Avec ce nouvel aspect du commerce, la lettre de change prenait une importance nouvelle, car les cas où Ton devait opérer des transports d'argent devenaient de plus en plus nombreux. D'autre part, quoique cette fonction fût toujours considérée par la loi et par les jurisconsultes comme de l'essence de la lettre de change, la pratique comprenait qu'elle pouvait être en même temps un précieux instrument de crédit. Aussi est-ce l'époque où Ton s'attacha le plus à la perfectionner et le progrès le plus important consista précisément dans l'introduction de la clause à ordre, grâce à laquelle il suffisait d'un simple endossement pour négocier la traite. Cette innovation, en facihtant la circulation de la lettre de change, favorisait par cela même le crédit des commerçants ; car on devait d'autant plus volontiers accepter
(1) Dbbray, op. cit., p. 30 et s.
110 INFLUENCE Dt DROIT COMMERCIAL SUR LE DROIT CIVIL
le règ'lement en lettre de change que la réalisation du titre était derenue plus simple et plus rapide. C'était donc réellement dans l'intérêt du commerce qu'on introduisait la clause à ordre ; par conséquent, celle-ci était bien^ àForigine, une institution commerciale.
Il en est de même de la forme au porteur. D'après M. Debray (1), tandis que la clause à ordre était essentiellement commerciale, la forme au porteur aurait été, dès l'ancien droit, aussi bien civile que commerciale. A l'appui de cette idée, l'auteur invoque ce fait que les coutumes et les civilistes, qui passent la première sous silence, s'occupent au contraire de la seconde. Cola n'est peut-être pas très probant. La forme au porteur semble bien avoir été admise, comme la clause à ordre, dans l'intérêt du commerce, pour lequel leè formalités de la cession ordinaire étaient trop gênantes.. Il est vrai qu'aucun texte de loi n'en restreignait l'application à la sphère du commerce, et que, théoriquement, on aurait pu concevoir son emploi en matière civile. Mais, en fait, elle n'était pratiquée que par les commerçants. C'est Pothier lui-même qui en témoigne, en écrivant qu'elle n'était pas d'usage dans les contrats ordinaires, mais seulement dans les aflFaires de commerce (2). C'est donc qu'en réalité l'institution était bien commerciale.
IL Le Code de 1807 fit des applications expresses de la clause à ordre en matière de lettre de change (art. 1 11 et 136), de billet à ordre (art. 187), dô biUetde
(1) Debray, op. cit., p. 39.
(2) Pothier, Coutume d'Orléans, sous Tart. 682. Ed. Bcgnkt, I, 678.
FORMES A ORDRE ET Atl PORTEUR Hl
grosse (art. 313) et de connaissement (art. 281). Aux termes de ce dernier texte, le connaissement peut être également au porteur. En outre, la clause à ordre ëtait permise dans les titres de rentes sur l'État par la loi du 28 floréal an VI. Dans le courant du xix' siècle, on fit de nouvelles applications de nos deux clauses : la clause à ordre fut admise par la loi du 28 mai 1858 pour le warrant et le récépissé, et par la loi du 14 juin 1865 pour le chèque. L'ordonnance du 29 avril 1831 (art. 8j permit de mettre au porteur les titres de rente sur TÉtat, et les lois du 23 juin 1857 et du 24 juillet 1867 (art. 3) en autorisèrent l'emploi dans les titres d'obligations et d'actions de société.
Vu les grands avantages pratiques que présente la cession par endossement ou par sittiple remise du titre sur le mode ordinaire de transport, tel que l'organise l'art, 1690 du C. clv., il était fatal que la pratique cherchât à employer les clauses à ordre et au porteur dans d'autres créances que celles prévues par la loi. Ainsi se posa devant les tribunaux la question de validité de ces clauses; Pouvait-on les employer ainsi dans des Cas où la loi ne les avait pas expressément admises? En cas d'affirmative, dans quelle mesure l'extension était-elle possible ? Devait-on limiter au commerce le libre usage de ces clauses, ou fallait-il le permettre même en matière civile ?
En faveur du système le plus restrictif, on se basait et Ton se base encore sur Tart. 1690 du C. civ. Dans ce texte, la loi a organisé un système de publicité dans l'intérêt des tiers; il s'agit là, dit-on, d'une règle d'ordre
112 IlfPLUENCE DU DROIT COMMERCIAL SUR LE DROIT CIVIL
public à laquelle les parties ne peuvent pas déroger quand la loi ne les y a pas autorisées spécialement. Il faut donc condamner l'emploi de ces clauses, tant en matière commerciale qu'en matière civile, en dehors des cas spécifiés par le législateur (1).
Cette théorie n'eut jamais la faveur de nos tribunaux. Bien qu'à l'origine la jurisprudence attribuât un caractère impératif à l'art, 1690 du 0. civ., elle n'en déduisit pas ces conséquences rigoureuses. Elle admit bien que, par suite de ce caractère d'ordre public, la clause à ordre ne pouvait pas être librement employée dans les obligations civiles, mais elle n'étendit pas la même solution aux créances commerciales (2). L'intérêt du commerce lui parut plus fort que celui des principes juridiques. Cette clause peut rendre de grands services dans beaucoup d'autres cas que ceux visés par les textes : c'est ainsi qu'on l'insère fréquemment dans les lettres de voiture, dans les factures acquittées, dans les polices d'assurance maritime, etc. La jurisprudence ne voulut point priver le commerce d'un procédé qui lui est utile, et c'est pourquoi elle autorisa toujours, en vertu de l'usage, l'emploi de la forme à ordre en matière commerciale.
Pendant longtemps, la pratique essaya vainement d'employer la clause en matière civile, la jurisprudence
(1) En ce sens, Laurent, Principes de Droit civil, t. XXIV, n" 497 et 498.
(2) Grenoble, 7 fév. 1835 (D. Rép. v", Effets de commerce, n» 377 ; — Limoges, 27 nov. 1845, D. 1847. 2. 37 ; — Paris, 12 fév. 1857, D. 57. 2. 134 ; — Riom, 27 juillet 1875, D. 1878. 1. 342. (Ce dernier arrôt fut cassé par la Cour suprême.)
refusant de consacrer une telle généralisation. Toutefois, un revirement finit par se produire : dans un arrêt du 8 mai 1878 (1), la Cour de cassation déclara valable et efficace la clause à ordre insérée dans une obligation civile. Deux arrêts postérieurs de la Cour suprême, Tun du 7 mai 1879 (2), l'autre du 15 mars 1892 (3), vinrent confirmer cette nouvelle jurisprudence, que Ton peut considérer aujourd'hui comme définitive (4).
Comment justifier en droit cette interprétation, et comment la concilier avec Fart. 1690? Il faut évidemment, pour arriver à cette solution, soutenir que ce texte n*est pas impératif, mais seulement interprétatif de volontés. C'est en eflfet ce qu'a déclaré Tarrêt de 1878.
Tout d'abord, il est à remarquer que le système primitif de la jurisprudence, suivant lequel Tart. 1690, considéré comme d'ordre public, interdisait l'insertion de la clause à ordre dans les créances civiles, sans en limiter l'emploi en matière commerciale, contenait une contradiction choquante : les usages du commerce ne sauraient déroger aux dispositions impératives du Code civil. Un système aussi peu équilibré ne pouvait être durable : il fallait une solution absolue, dans un sens ou dans l'autre. Appliquer le système restrictif, c'eût été bouleverser les usages du commerce, en le privant d'un procédé utile, sans que cette suppression présentât aucun
(1) D. 1878. 1. 241, note de M. Beudant.
(4) Cette jurisprudence est approuvée par la plupart des auteurs : V. Beudant, noie précitée ; — Lyon-Gaen et Renault, op. cit., t. III, n* 98 ; — GuiLLOUARD, Traité de la vente, n"* 792 et 793.
m INFLUENCE DU DROIT COMMERCIAL SUR LR DROIT CIVIL
avantege correspondaat. D'autre part, c'eût été o<»itra-> rier la tendance de la pratique vers l^extensioA de plus en plus grande de la clause à ordre. ïi fallait donc concilier la solution opposée avec l'article 1690. On exanuna ce texte plus attentivement qu'autrefois, en s'inspirant plutôt de son esprit que de sa lettré : et cette nouvelle analyse révéla le caractère réellement interprétatif de cette disposition.
Quel est en effet le but des formalités qu'elle prescrit ? Subordonner à une certaine publicité les effets qu^une cession de créance doit produire à l'égard des tiers. Le seul accord des volontés du cédant et du oes-^ siounaire doit suffire à produira entre eux les effets du transport . Mais la cession ne doit pouvoir être opposable aux tiers que si ces derniers en ont eu connaissance, ou au moins s'ils ont pu en avoir connaissance. De là la nécessité d'une signification au débiteur cédé, ou d'une acceptation du transport faite par celui-ci dans un acte authentique. Le cédé, qui est un des tiers intéressés, sera ainsi averti de ne payer qi^'entre les main» du cessionnaire. Quant aux autres intéressés ^^ créanciers du titulaire de la créance, tiers disposés à acheter la créance — ils ne seront pas prévenus directement, mais ils pourront se i^nseigner auprès du débiteur cédé (l).
Cela étant donné, le but de publicité visé par la loi n'est-il pas aussi bien atteint, et même beaucoup mieux, lorsqu'on insère la clause à ordre dans le titre de
{%) L'insuflîsance de ce système, relaUveiuent aax Uers autres q«e \^ débileur cédé, est unanimement si{?nalée par les auteurs.
créaAoe ? Les tiers savent que la créance appartient au derqier cessionnaire ; et pour connaître le nom de celui* ci, ils n'ont qu'à consulter la chaîne des endos. Il y a là une publicité beaucoup plus efficace que celle du Code civil, pfio-ce qu^elle s'incarne dans le titre môme. — Puisqu'il e^t entendu que la signification n'est exigée que dans un but de publicité, et que le désir de la loi se trouve encore mieux rempli par l'insertion de la clause à ordre, n'est-ce pas appliquer la loi suivant son esprit que d'autoriser le libre usage de cette clause et d'attribuer à l'endpsiseinent la force de transférer la créance même au regard des tiers ?
Bien plu^ : au cas où la clause est mise dans un eng^gem^Ut notarié, elle apparaît comme une application de l'firt, 1690. Un des. modes de publicité indiqués par ce texte pour rendre la cession opposable aux tiers consiste dans l'acceptation du transport faite par le débiteur dans un acte authentique. Le texte n'exige pas que cette accept$ttion ait lieu à un moment déterminé plutôt qu'à un autre, et aucun principe ne s'oppose à ce qu'elle soit donnée d'avance. Or, que fait le débiteur, dans notre hypothèse, si ce n'est une acceptation anticipée (1) de toutes les cessions futures qui seront consenties selon les règles de l'ordre ? — On pourrait même considérer la clausie comme constituant dans tous les cas — que le titre soit notarié ou sous seing privé — une application de l'art. 1690 : il suffirait de dire, en empruntant les termes d'un arrêt de Bruxelles, que le débiteur se tient à l'avance
(1) V. sur cette conception Bevdant, nolç pjrécitée, p. 242.
pour signifié. Pourquoi cette convention ne serait-elle pas licite ? Le débiteur qui s'est engagé suivant la forme à ordre ne paiera que sur présentation du titre et après avoir vérifié si le réclamant est bien le véritable ayant droit. Il est mis sur ses gardes par la clause à ordre comme il le serait par une signification. La convention ainsi impliquée par Temploi de la clause à ordre évite les frais et les complications des formalités civiles, et conduit au même résultat : et comme elle ne se heurte à aucune rèlge d'ordre public, elle doit être reconnue licite en vertu du principe de la liberté des conventions.
Toutes ces considérations relatives à la clause à ordre pourraient être reproduites pour la forme au porteur. Si l'art. 1690 était d'ordre public, il s'opposerait à l'extension de cette dernière clause comme de la première, puisqu'elle aboutit aussi à méconnaître ses prescriptions. Mais si, comme nous le pensons, ce texte n'est qu'interprétatif, le principe de l'art. 1134 du Code civil permet d'employer aussi bien la clause au porteur que la clause à ordre. En d'autres termes, la question doit être posée pour les deux clauses sur le même terrain juridique, et la solution admise pour Tune doit être aussi la solution adoptée pour l'autre.
Néanmoins, la jurisprudence n'a pas toujours tenu compte de cette solidarité des deux questions. Elle a admis l'extension de la forme au porteur en matière civile (1), bien avant la généralisation de la clause à
(1) Bordeaux, 22 janvier 1839, S. 1839. 2. 258 ; — Bordeaux, 7 février 1846, S. 1846. 2. 321 ; — Cass., 15 jaiiv. 1855, S. 1855. 1. 257 ; — -Cass., 4 juin 1878, S. 1878. 1. 40/i ; — Paris, 22 mai 1895, S. 1896. 2. 251 ; — Cass., 9 novembre 1896, D. 1897. 1. 16, S. 1.97. 1. 161, avec une note de M. Tissier.
ordre. C^est que, pour la première, elle n'a pas fait intervenir Tart. 1690. Partant de Tidée que toutes les conventions qui ne sont pas défendues sont licites, et considérant que les titres aux porteurs ne sont prohibés par nos lois que s'ils sont destinés à faire office de monnaie, la jurisprudence les a déclarés valables dans tous les autres cas. — Il y avait, avant 1878, une discordance regrettable dans cette différence de traitement entre deux clauses analogues. Le revirement opéré en 1878 en matière d'ordre a introduit la logique et Tharmonie dans le système de la jurisprudence.
III. Il est donc admis aujourd'hui que les créances civiles, notariées ou sous seings privés, peuvent revêtir les formes à ordre et au porteur. L'effet principal de cette extension, celui en vue duquel elle a été recherchée, c'est qu'il suffit d'un endos ou d'une remise matérielle du titre pour transmettre la créance même à l'égard des tiers. Ici comme dans bien d'autres cas, les procédés commerciaux ont passé dans le domaine civil parce qu'ils étaient plus simples et plus économiques que ceux du droit commun, a On reconnaît maintenant, dit à ce sujet M. Beudant(l), que le temps n'a pas moins de prix dans la vie civile que dans la vie commerciale^ que la célérité et l'économie sont choses bonnes pour tout le monde, qu'il n'y a pas de raison pour en limiter le bénéfice à une classe de personnes w . Et par cela même que ces procédés sont plus simples et plus économiques que ceux du droit commun, ils sont aussi plus favorables au crédit : plus on a
(1) Note précitée, p. 241.
118 INFLUENCE DU DROlt COHMfiftOtAL 0UA WA DtlOIT CIVIL
de facilités pour réaliser êa créanoe* plus on (BSt disposé à faire crédit ; et Voh est d'autaht moins exigeant pour le taux de l'intérêt que l'on a moins de frais à supporter pour opérer la transmission du titre (!)•
Mais Tadoption des formes à ordre et au porteur en matière civile produit encore d'autres conséquences^ qui constituent autant de différences par rapport au droit communs
La jurisprudence, approuvée par une partie de la doctrine (2)» admfetqUe l'endossement du titre à ordre, à la différence de la cession de créance ordinaire, éteint les exceptions qui sont nées du chef du cédant et qui auraient pu être opposées à ce dernier par le débiteur (3). Cette règle ne se trouve formulée dans aucun texte de loi^ mais elle est admise de longue date. Pratiquement, elle s'inipose^ et c'est sa principale raison d'être : si le porteur du titre risquait de se voir opposer par le débiteur une fin de non recevoir née en la personne d'un précédent bénéficiaire, les titres à ordre cesseraient d'inspirer confiance et par suite de remplir le rôle de monnaie qu'ils sont appelés à jouer. Théoriquement > on explique cette solution en considérant que le débiteur contracte, du fait même de la clause, un engagement direct envers
(1) V. Gauffre, Essai sur une tendance actuelle à Vunification du droit civil et du droit commercial, p. 54.
(2) V. Lyon-Caen et Renault, op. cil., t. IV, n' 130 : quoique ce passage soit écrit à propos de la lettre de change, il est visible, d'après les termes généraux dans lesquels il est conçu, qu'il concerne tous les titres h ordre sans exception. V. aussi Saleilles, op. cil., n* 268.
(3) Celte extinction des exceptions est évidente en matière de litres au porteur, puisque le cédant est inconnu.
PORMES A ORDRE ET AU PORTEUR lld
les bénéficiaires futurs du titre. Le porteur du titre ne tenant pas ses droits de son prédécesseur, mais du débiteur lui-même, il en résulte que celui-ci ne peut pas, en principe, lui opposer les exceptions dont il aurait disposé contre le cédant; il peut bien se prévaloir contre lui des exceptions qui lui sont personnelles ou de celles qui résultent de la teneur même de l'acte, mais non des exceptions personnelles aux titulaires antérieurs.
Logiquement, il faudrait s'en tenir à cette formule que Tendossement purge la créance des exceptions personnelles au cédant : exceptions tirées du dol, de la compensation, etc. Mais la jurisprudence va plus loin: elle refuse au débiteur le droit d'opposer au cessionnaire l'exception tirée du défaut de cause (1). Cela est difficile à justifier ; car, si l'engagement du débiteur a été dépourvu d'une cause licite, cela est vrai aussi bien de sa promesse envers les titulaires futurs que de sa promesse envers le créancier primitif. Ici, les tribunaux ont forcé les principes dans un intérêt de crédit : les titres à ordre ou au porteur n'inspireraient pas une confiance suffisante, si l'on se sentait menacé par une exception qu'il est impossible de connaître au moment de l'acquisition du titre (2).
(1) Arrêt précité, Cass., 9 nov. 1896.
(2) Cerlaina auteurs rejollenl, en celle matière, Tidée d'un engagement direct du débiteur envers les titulaires futurs et indéterminés de la créance : cette conception leur semble contraire aux principes du droit français suivant lesquels un lien d'obligation ne peut se former au profil d'une personne incertaine. D'accord sur le principe que le titulaire tient ses droits, non du débiteur, mais du cédant, ces auteurs se divisent sur les conséquences à en
120 INFLUENCE DU DROIT COMMERCIAL SUR LE DROIT CinL
L'emploi de la clause à ordre en matière civile a encore pour effet de modifier les règles relatives à la garantie. En principe, le cédant ne garantit au cessionnaire que Texistence de la créance au moment de la cession (art. 1693-1694 C. civ.). Mais il peut, par une convention expresse, garantir la solvabilité du débiteur, et même sa solvabilité future (art. 1694-1695). Le fait de céder une créance munie de la clause à ordre implique la volonté de garantir la solvabilité future du débiteur, conformément aux règles de Tordre : ici, par exception, cette garantie sera applicable (1) en vertu d'une volonté simplement tacite. — La question ne se pose même pas, bien entendu, pour les titres au porteur, puisque les titulaires précédents sont inconnus.
Voici enfin une dernière conséquence de la généralisation des formes à ordre et au porteur — conséquence qui n'a peutrêtre pas été assez vue dans la pratique, car il semble qu'on aurait pu en profiter davantage. Aux termes del'art. 1692 duC. civ., la cession d'une créance comprend ses accessoires, tels que caution, privilège ou hypothèque. Par suite, quand une obligation hypothécaire a été stipulée à ordre ou au porteur, l'hypothèque se transmet, comme la créance elle-même, par l'effet de
lirer au point de vue dos exceptions. D'après M. Thaller {Traité de droit commercialy n" 1341), les moyens de défense qui paralysaient l'action du cédant produiront le même effet à l'égard du cessionnaire (sous réserve d'une petite restriction). D'après M. Waul (op. cit. I, n* 281), on doit considérer le débiteur comme ayant renoncé envers son coconlractant iiiiniédiat à opposer à ses successeurs les exceptions nées de son chef et des porteurs autres que le dernier.
(Ij En ce sens, Beudant, note précitée, p. 242.
Vendossement ou de la remise manuelle (1). Là pourrait être la clé d'un important problème de législation, dont se préoccupent les économistes comme les jurisconsultes : le problème de la mobilisation du crédit foncier.
Un agriculteur, obligé de faire des dépenses importantes avant de pouvoir profiter du revenu de sa terre, veut faire un emprunt en donnant comme garantie une hypothèque sur sa propriété . Il lui faut une somme assez considérable, et il ne pourra la rembourser qu'à longue échéance ; double raison pour que les prêteurs soient rares et exigeants. Celui qui consentira à se priver de ce capital pendant une aussi longue durée voudra voir son sacrifice compensé par de gros intérêts. Et cependant, si ces intérêts doivent absorber le plus clair des revenus de la terre, l'emprunteur aura grand'peine à se libérer. Telles sont les raisons qui étouffent le crédit territorial. Pour le dégager de ces entraves, le moyen préconisé par les économistes consiste dans la mobilisation du crédit foncier. L'idée n'est pas récente, car c'est à cette pensée que répondait la création des cédules hypothécaires, à répoque intermédiaire. Le principe étant admis, toute la difficulté réside dans son application : ce qu'on recherche, ce qu'on discute, c'est le moyen de le réaliser.
Or, l'extension de la clause à ordre et surtout de la
(1) Bordeaux, 22 janvier 1839, S. 1839. 2. 258 ;— Bordeaux 7 février 1846, S. 1846. 2. 321 ; —Alger, 7 mai 1870, D. 1871. 2. 1. — Cette règle, qui est admise d'une façon générale par la jurisprudence, est expressément formulée pour le cas spécial de l'hypothèque maritime par l'article 12 de la loi du 10 juillet 1885, qui est ainsi conçu : « Si le titre constitutif de l'hypothèque est à ordre, sa négociation par voie d'endossement emporte la translation du droit hypothécaire. »
forme au porteur en matière civile ne peut-elle pas Buffîre à résoudre le problème, sans même qu^il soit besoin d'une innovation législative? Que notre agriculteur divise son emprunt en fractions et qu'il donne à chaque titre la forme au porteur: il trouvera facilement des prêteurs, car ceux-ci pourront n'avancer qu'une partie de la somme totale, et surtout ils auront un moyen facile de négocier leurs titres dès qu'ils voudront rentrer dans leurs déboursés. Ainsi les prêteurs seront plus nombreux et moins exigeants : ce sera le relèvement du crédit foncier.
Il est vrai que jusqu'ici il n'a guère été fait usage de cette faculté. Cela tient peut-être à ce qu'elle n'est pas très connue dans le monde de la pratique. Si elle se trouvait vulgarisée, il n'y aurait pas de raison pour qu'on ne cherchât pas à en tirer les avantages qu'elle est susceptible de procurer (1).
Tels sont les effets de l'extension des clauses à ordre et au porteur aux obligations civiles. Nous avons vu comment la solution de la jurisprudence se justifiait au point de vue juridique. Doit-on la considérer comme heureuse dans ses résultats ?
On lui a reproché certains inconvénients (2), surtout au cas où il s'agit d'une obligation notariée rédigée en minute (3). Dans cette hypothèse, dit-on, c'est la grosse qui circule et qui revêt les endos ; mais la minute
(1) V. sur celte question Be^udaut, note précitée, in fine, (i) Champcommunal, loc. cit., p. 159.
(3) Beupant, note précitée, p. 243-244 ; — Guillouard, op, cH,, n" 792 in fine ; — Champcommunal, loc. cil,
ne porte pas trace des négociations dont la créance a pu être l'objet. Partant, n'est-il pas à craindre que le débiteur ou ses héritiers paye le créancier originaire sur présentation de la minute ? Un tel paiement ne serait pas libératoire ^ et le débiteur serait exposé à payer une seconde fois entre les mains du dernier titulaire. On ajoute d'ailleurs qu'une mesure de prudence bien simple suffirait à écarter le danger : le débiteur n'aurait qu'à exiger la présentation de la grosse et à refuser le paiement tant qu'on ne la lui produirait pas. — Mais nous ne voyons pas comment l'hypothèse prévue pourrait se réaliser : la minute en effet ne doit pas sortir de l'étude du notaire ; dans ces conditions, comment donc le créancier primitif pourrait-il se la procurer pour la présenter au débiteur? Par contre, la généralisation de la clause à ordre et de la forme au porteur présente des avantages indéniables. Ils ont déjà été signalés plus haut : c'est la plus grande simplicité des formes, favorable aux transactions; c'est l'économie qu'entraîne l'absence des formalités ordinaires, c'est le renforcement du crédit qui en résulte. Autant d'avantages que les commerçants ont été les premiers à apprécier, mais qu'on recherche aujourd'hui dans la société tout entière. Le procédé commercial étant meilleur que celui du droit civil, il était fatal qu'on le généralisât ; et cela, toujours en vertu de notre loi d'imitation, qui se trouve ainsi une fois de plus affirmée.
