CHAPITRE PREMIER

Étude générale 4u Problème

§'• SeedoB. — La Thèse de l'CnUtetUloB du djroU pri^é

I. La formation du droit commercial résulta de circonstances bien précises, que nous avons exposées dans notre première partie (1) : la première question à se poser pour éclairer notre problème est celle de savoir si ces faits, qui ont motivé la naissance et le développement du droit commercial, existent encore à notre époque pour en justifier la persistance.

La cause principale de la scission du droit privé, au Moyen-Age, ce fut la séparation qui existait alors dans la société elle-même, entre les commerçants et les noncommerçants (2).

(1) Supra, p. 12 et s.

(2) Si telle fut la cause directe et principale de Télaboralion du droit commercial, nous avons vu que la cause primordiale et indirecte de sa naissance consista dans TinsufTisance du droit de Justinien (et aussi dans Tesprit du droit canon, hostile au commerce). Aujourd'hui, quoique notre droit civil soit beaucoup plus libéral que le droit romain de la décadence, il est encore bien arriéré sur nombre de points : tant qu'on le maintiendra dans cet état, la même raison qui détermina la naissance du droit commercial justifiera donc sa survivance. Mais cela ne prouve pas que le dualisme soi bon en lui-même et doive être maintenu. Si l'on unifiait le droit privé, ce serait en commercialisant le droit civil : dans ce cas, puiâque le droit commun ne serait autre que le droit créé par les commerçants eux-mêmes, cette première raison d'être du dualisme disparaîtrait.

Les commerçants étaient d'abord isolés des autres hommes en ce sens qu'ils formaient une classe à part : classe très puissante, ayant une vie organique propre, formant parfois des cités entières. C'est grâce à leur régime corporatif, nous Tavons-vu, que tout un droit nouveau put rapidement se former, et qu'il fut spécial aux commerçants. Certes, le droit commun, incompatible avec la vie de négoce, n'était pas non plus très approprié à la vie juridique ordinaire, et l'on aurait pu concevoir que le droit s'améliorât pour tous. Mais, par suite de cette organisation propre au commerce du Moyen-Age, grâce par conséquent à des circonstances passagères, les commerçants eurent alors des facilités exceptionnelles de se donner des règles particulières ^ de sorte que ce furent eux qui réformèrent le droit, et qu'il en résulta un droit commercial.

Les commerçants se distinguaient encore du reste de la société à un autre point de vue plus important encore. Les actes juridiques, que la profession de commerçant obligeait à faire d'une façon continue, étaient extrêmement rares dans la vie civile. Aussi les inconvénients du droit commun ne s y faisaient-ils pas sentir comme dans le commerce. De longues formalités sont une gêne supportable quand on n'a besoin d'y recourir qu'à intervalles très espacés ; mais si l'on doit les répéter journellement, il faut à tout prix s'en affranchir et obtenir une réforme. C'est encore une des raisons pour lesquelles le droit privé ne se réforma que pour une classe de personnes, pour celle-là seule qui souffrait des imperfections du droit en vigueur. Et si cette diflPé-

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ronce de beBoins entre les commerçants et les non-commerçants n'était pas la cause unique de ce fait que le droit nouveau était spécial aux premiers, elle en était tout au moins la seule justification rationnelle : le dédoublement du droit en deux branches répondait à la séparation très nettô qui existait dans la société entre les commerçants et les non-commerçants.

Le dualisme du droit peut-il de justifier encore par une division des hommes en deux catégories aussi dis« tinctes? Certainement non. S'il est exact que cette séparation sociale ait été la principale raison d'être dé la scission du droit, on peut affirmer qu'ici Peffet a survéou à la cause. 11 est visible que l'activité juridique, qui se limitait jadis au monde du négoce, s'est répandue aujourd'hui dans toutes les classes de la société. Non que cette activité soit le fait dé tous les hommes sans distinction : il y a toujours, à côté des gens de spéculation^ des esprits paisibles qui restent étrangers à cette vie juridique, se contentant de faire les actes indispensables aux besoins de Texistence. Mais> outre quo cette dernière catégorie est infiniment plus restreinte qu'au-* trefois, la division que nous venons de tracer entre ces deux sortes d'hommes ne répond plus en aucune façon à la distinction des commerçants et des non-commerçants. Il va de soi que les commerçants appartiennent toujours à la première classe, mais ils sont loin de la constituer à eux seuls. Tout aussi bien qu'eux, les agriculteurs s'adonnent à de fréquentes opérations juridiques, et par suite ont besoin de règles simples et économiques; comme eux, ils ont besoin de crédit, et par suite peuvent

légitimement réclamer le bénéfice des institutions destinées à le favoriser. Ils spéculent sur les produits qu'ils ont eux-mêmes tirés de la terre, au lieu de spéculer sur des produits déjà entrés dans la circulation : en quoi cette différence doit-elle les soumettre à des règles de droit plus compliquées, plus onéreuses et moins favorables au crédit? Ce qui semble présenter de Tintérêt quant à Tapplication des règles juridiques, ce n'est pas la différence, mais bien plutôt le trait commun : le trait commun, c'est que tous, commerçants ou agriculteurs, sont des spéculateurs, et que tous par conséquent ont besoin de règles appropriées à la vie de spéculation. — Voilà déjà une classe considérable de personnes qui éprouve aujourd'hui, au même titre que les commerçants, les besoins en vue desquels le droit commercial s'est développé. Mais il y en a bien d'autres. Ceux qui spéculent sur la propriété immobilière, achetant des terrains pour les revendre, agissent dans le même esprit que les commerçants et devraient être soumis aux mêmes règles de droit. Il en est de même de ceux qui se livrent à des entreprises de travaux (1). Enfin, avec le développement énorme pris par les sociétés par actions depuis la loi de 1867, les personnes exerçant les professions les plus diverses et les plus étrangères au commerce sont actionnaires de sociétés commerciales, et prennent ainsi une certaine part au commerce et aux risques qu'il entraîne. Ainsi Tesprit de spéculation s'est infiltré dans les

(1) Nous supposons, bien entendu, que Tenlrepreneur ne fournit pas lui-même les matériaux : sans quoi, il serait commerçant comme se livrant à des achats pour revendre.

THÈSE DE l'unification 133

milieux les plus divers de la société ; l'ancienne barrière qui séparait autrefois le commerçant du reste des hommes a disparu aujourd'hui, et a fait place à l'homogénéité sociale (1). S'il est juste de reconnaître qu'il y a malgré tout des gens qui restent à l'écart de cette activité juridique, les exemples que nous venons de donner suffisent à démontrer que la distinction de fait entre les deux sortes d'hommes ne concorde pas avec celle de la loi ; cette diJfférence de fait ne peut pas fonder ni justifier un dualisme législatif, parce qu'elle ne répond aujourd'hui à aucun critérium qui puisse guider un législateur.

De même que la séparation qui s'est produite dans la société du Moyen-Age entre les commerçants et les autres hommes a eu sa répercussion dans le droit, de même aujourd'hui le fusionnement social de ces deux groupes devrait y trouver son écho, c'est-à-dire entraîner la fusion des deux branches du droit privé. Le droit a pour objet de régir les rapports sociaux ; pour bien remplir sa mission, il doit être modelé sur l'état social et évoluer lui-même au fur et à mesure des changements sociaux. C'est ce qui s'est passé au Moyen- Age. Le développement du commerce a eu pour effet de créer une classe à part dans la société ; ce changement social s'est reflété dans le droit privé, qui s'est dédoublé. Aujourd'hui, c'est le phénomène inverse que nous constatons : la société s'est de nouveau transformée, mais cette fois

(l) V. Vivante, Per un codice..., p. 9 à 11 ; Un code unique..,, p. 1 et 8 ; — Brasilio Macuado, op. cit., p. 10 et 11.

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dans le sens du nivellement : cet autre changement devrait à son tour se traduire dans le droit, par la fusion du droit civil et du droit commercial. La coexistence de ces deux branches distinctes, dans l'état social actuel, apparaît comme un anachronisme.

II. Donc, les raisons qui ont motivé la formation du droit commercial ont disparu; bien plus, à l'état de séparation sociale qui justifiait le dualisme du droit s'est substitué un état d'homogénéité qui le condamne. Mais on objectera peut-être que le droit commercial a changé d'aspect depuis le Moyen -Age, et que, si le niveUement social s'oppose à l'existence d'un droit personnel aux commerçants, il n'est nullement incompatible avec celle d'un droit commercial objectif.

Mais, tout d'abord, il ne faut pas oublier que le droit commercial moderne n'est pas purement objectif ; il conserve le caractère personnel dans une assez large mesure que nous avons déjà eu l'occasion d'indiquer (1). Par suite, dans cette mesure où il demeure subjectif, ou ne pourrait le justifier qu'en prouvant une différence de besoins entre les commerçants et les non-commerçants, et nous venons de voir que cette ditférence n'existe pas.

En outre, pour justifier l'existence d'un droit commercial objectif à côté du droit civil, il faudrait démontrer qu'il existe réellement* entre les actes civils et les actes de commerce, une ditférence dénature telle, qu'elle doive se traduire dans la loi par la construction de deux systèmes juridiques différents.

(1) Supra, 11. 42, n" 1.