THÈSE DB L*UNIP1CATI

Or, ce qui distingue théoriquement Pacte commercial de Tacte civil, c'est qu'il constitue un acte d'entremise dans la circulation de la richesse mobilière (1). Ce fait est-il de nature à entraîner l'application de règles juridiques spéciales ? Il semblerait, d'après le professeur Cohn, que cette conséquence aille de soi. Cet auteur, partisan du dualisme, le justifie notamment de la façon suivante : « Le commerce, dit-il en substance, consiste dans l'entremise entre la production et la consommation ; comment ne pas faire état de cette particularité ? » (2) L'u( ilité du dualisme ne nous parait pas établie pour si peu : car la question est précisément de savoir si un acte juridique relatif à un produit circulant est assez différent d'un acte juridique portant sur le même produit avant ou après la phase de circulation, pour que le législateur doive le soumettre à des règles distinctes. Cela nous paraît très contestable : il nous semble, bien plutôt, que la distinction entre la période de la circulation et les autres phases, si importante qu'elle soit en économie politique, ne peut pas motiver le dualisme du droit privé.

Un contrat déterminé (vente, société, g^g^y assurance, etc.) est toujours identique à lui-même, quelles que soient les circonstances dans lesquelles il intervient (3) : qu'il soit ou non un acte d'entremise, il a toujours la même structure juridique et doit, logiquement, être toujours soumis aux mêmes principes. Si l'on veut

(1) V. supra, p. 47, n* i.

(2) GoHN, Ih'ei rechtswissctischafiliche Voriraefjp^ p. 68-60.

1,3; V. Ml NziiNGER, Motîfs dit projet de code de commerce suisse^ p. 9.

défendre l'idée de Tassujettir à des règles différentes suivant les cas, ce ne peut pas être pour des raisons tirées de la nature intrinsèque de ce contrat, puisqu'elle est invariable, mais seulement pour des considérations extrinsèques. Et quels que soient les motifs que Ton allègue, par cela seul qu'ils seraient nécessairement extérieurs au contrat lui-même, le dualisme du droit ne se trouverait plus justifié par une distinction réelle entre Tacte civil et Tacte commercial. Or ce qu'il faudrait démontrer, pour justifier l'existence d'un droit commercial objectif à côté du droit civil, ce serait précisément une différence fondamentale de nature entre le contrat civil et le contrat commercial.

Prenons comme exemple l'achat. L'achat est commercial quand il est fait avec l'intention de revendre la chose ; il est civil au cas contraire. Cette intention de revendre, c'est le mobile qui fait que l'on contracte, c'est une circonstance de fait liée étroitement au contrat ; mais ce n'est pas un élément de ce contrat : cela est incontestable, car c'est l'application des principes primordiaux de la théorie des obligations. 11 n'y a donc rien de changé dans les éléments de ce contrat suivant qu'il est civil ou commercial ; ils sont les mêmes dans les deux cas : l'existence d'un consentement, d'une chose et d'un prix répondant aux conditions légales. Par conséquent, ce n'est pas par une différence de nature intrinsèque que le contrat commercial se distingue du contrat civil : il n'y a de différence que dans des circonstances extérieures au contrat.

Ce n'est donc que par des raisons extrinsèques qu'on

THÈSE DE l'unification 137

peut chercher à justifier l'existence du droit commercial. Et Ton voit quelles seraient ces raisons. 11 faudrait démontrer que Tesprit du droit commercial — qui se résume en ce que ses règles sont plus simples, plus économiques et plus favorables au crédit que celles du droit civil — n'est approprié aux actes juridiques que s'ils constituent des actes d'entremise dans la circulation de la richesse, et cesse de convenir à ces mêmes actes s'ils portent sur des produits ne circulant pas encore ou ne circulant plus. Mais ici — par cela même que les motifs allégués ne reposent pas sur une véritable diflférence de nature entre l'acte civil et l'acte commercial — on retombe fatalement dans les mêmes considérations qu'en se plaçant sur le terrain d'un droit commercial subjectif: car la question posée revient à se demander si la rapidité des opérations, l'économie et la facilité d'obtenir du crédit ne sont des avantages qu'en tant qu'on se livre à des actes d'entremise, ou bien s'il ne serait pas avantageux aussi d'être régi par des règles de ce genre, quand on agit en producteur ou en consommateur. Nous avons déjà répondu à cette question, en montrant que les agriculteurs avaient besoin, comme les commerçants, de règles simples, économiques et favorables au crédit (1).

(1) Ce qui montre bien, en dehors des considérations théoriques que nous venons de présenter, que la distinction légale entre les actes civils et les actes commerciaux ne répond pas à une diiïérence réelle de nature entre ces deux sortes d'actes, c'est que leur ligne sôparative varie suivant les législations. Tel acte, commercial en Italie, par exemple, est civil en France, ou réciproquement. Vérité en deçà, erreur au delà. Est-ce admissible ? Si Ton était vraiment guidé, dans cette distinction de deux sortes

ni. Un droit commercial objectif est donc tout aussi contraire à Thomogénéité sociale qu'un droit commercial personnel; en outre, tandis qu'un droit commercial personnel convient à un état social déterminé, qui d'ailleurs n'est plus le nôtre, le système objectif n'est jamais justifiable, parce qu'il repose sur une distinction arbitraire. Cela pourrait suffire à condamner notre droit commercial actuel. Mais, si l'existence d'un droit commercial objectif, envisagé d'une façon abstraite, est inadmissible en théorie, à plus forte raison en esl-il ainsi du droit commercial sous lequel nous vivons: quand bien même on tiendrait pour fondée la distinction de l'acte commercial et de l'acte civil, on devrait reconnaître que le système du droit français moderne ne se justifie pas rationnellement.

En effet, si l'on approuve la distinction légale, il faut logiquement admettre que la ligne séparative des deux branches du droit doit correspondre exactement à la démarcation rationnelle des deux sortes d'actes : car s'il y a entre eux une différence réelle devant entraîner une distinction légale, la distinction légale ne se justifie que si elle est calquée sur la différence réelle. Or, pour démontrer que cette concordance n'exista pas dans notre législation, il suffit de rappeler que bien des actes ont été soumis à la loi commerciale, quoiqu'ils fussent au

d'aclea, par une différence fondamentale exi»Uinl enlre eux, il »agii*ail nécessairement d'un principe vrai dans tous les pay» et devant engendrer partout les mèmce conséquences. Les varian'es qu'offrent les divertiea législations prouvent que le dualisme du droit repose sur une distinction arbitraire.

THÈSE DE l'unification 139

fond de nature civile. Si l'on devait considérer comme juste le principe de la distinction entre les actes civils et les actes de commerce, il faudrait au moins reconnaître qu'il est faussé dans son application.

En théorie, deux situations seulement peuvent se comprendre : ou bien un seul droit général réglant tous les rapports juridiques, sans distinction entre les commerçants ou les actes de commerce, d'une part, et les noncommerçants ou les actes civils, de Tautre ; ou bien un droit civil réglant en principe tous les rapports juridiques, mais sous réserve d'un droit exceptionnel, le droit commercial, qui édicterait sur certains points des règles spéciales, soit aux commerçants, soit aux actes de commerce (1), mais qui ne dépasserait pas ce champ d*application et n'atteindrait aucun acte de la vie civile.

Mais comment concevoir un droit exceptionnel, dénommé commercial, qui s*est en effet édifié pour répondre aux besoins spéciaux du commerce, et qui régit, à côté des rapports commerciaux, une foule de rapports civils? C'est là une solution bâtarde qui froisse la raison. Du moment où les deux branches du droit cessent de répondre à deux domaines distincts de la vie juridique, leur distinction perd tout fondement rationnel et devient ainsi arbitraire. Dire qu'elle est arbitraire, c'est dire qu'elle est injustifiable et qu'elle, devrait disparaître.

(1) Nous venons de déinonlrer que tout droit commercial objectif était irrationnel ; mais nous voulons en faire abstraction ici, pour montrer que le nouvel argument que nous présentons est indépendant de celui qui précède.

IV. Cette situation intermédiaire entre les deux seules solutions rationnelles n'a d'ailleurs pas l'aspect d'un état définitif : tout au contraire, elle se meut dans un sens déterminé^ s'éloignant de plus en plus du dualisme pour tendre à l'unité (1). Notre état législatif actuel apparaît donc comme une étape d'une longue évolution partie de Tune des deux solutions opposées, le dualisme pur, et se dirigeant vers l'autre, l'unité du droit.

Jusqu'où l'évolution se poursuivra-t-elle? Logiquement, le rapport des deux branches du droit sera instable, tant qu'il gardera un caractère arbitraire : car l'arbitraire ne saurait être constant. Et l'arbitraire durera nécessairement jusqu'à ce qu'on atteigne l'une des deux solutions que nous avons indiquées comme satisfaisant seules à la raison. Et comme le mouvement se dessine dans le sens de l'unification, c'est à cette solution qu'il faudra aboutir pour que l'instabilité du rapport prenne fin. 11 semble donc que l'évolution ne s'arrêtera pas à mi-chemin, mais qu'elle se poursuivra jusqu'à entière unification du droit.

Telle est, d'après la direction prise par les institutions, l'évolution qui semble devoir se faire d'elle-même. En présence de cette marche du droit, il y a lieu de se demander quel doit être le rôle du législateur.

La réponse est déjà dictée par les développements qui précèdent ; nous avons démontré que la question de l'existence du droit commercial et de ses rapports avec le droit civil ne comportait que deux solutions ration-

Ci) Nous n'avons plus à établir la vérité de celle proposition, qui résulte de toute notre seconde partie.

THÈSE DE l'xJNIFICATION 141

nelles, entre lesquelles il faut choisir d'après l'état social dans lequel on vit; et celle qui convient à notre société moderne, nous l'avons vu, c'est le système de l'unité du droit. Le devoir du législateur est donc de réaliser l'œuvre de fusionnement.

Mais, pour montrer avec plus de précision que c'est là la seule solution satisfaisante, examinons un à un les divers partis qui se présentent au législateur.

Il pourrait d'abord laisser les rapports des deux branches du droit dans leur état actuel; et il faut entendre par là, non seulement la situation précise dans laquelle nous nous trouvons aujourd'hui, mais encore toute autre solution comportant un débordement du droit commercial au delà de ses rives naturelles. Nous venons de montrer combien ce système est défectueux : le bon parti ne peut donc consister aie maintenir (1).

Pour mettre fin à cet état de choses, proposera-t-on au législateur de faire table rase de l'évolution accomplie par le droit commercial, et de le ramener à son cadre primitif? Mais l'histoire est un courant que Ton ne remonte pas. La mission du législateur n'est pas de contrarier le cours naturel des institutions, car ce mouvement tient à dés causes supérieures à sa volonté : il tient aux changements sociaux eux-mêmes. Il ne peut donc pas être entravé par la volonté du législateur, et il est bon qu'il ne le soit pas : car c'est à cette condition que le droit, qui doit être en harmonie avec l'état de la

(1) V. la critique de ce système par M. ThÀller, Courte étude sur les actes de commerce, dans les Annales du Droit commercial, 1895, p. 180.

iAZ UNIFICAHON DU DROIT PRIVÉ

société qu'il est appelé à régir, se maintiendra au niveau des exigences sociales. — D'ailleurs, nous avons déjà vu qu'en l'espèce la solution consistant dans le dualisme pur serait en désaccord avec l'homogénéité de la société moderne.

Tout en conservant le dualisme, n'y aurait-il pas un moyen de rétablir la démarcation rationnelle des deux branches du droit, sans renoncer pour cela au bénéfice de l'évolution accomplie ? Les seules généralisations qui ont faussé leur ligne séparative sont celles qui se sont produites par extension du droit commercial, à la différence de celles qui ont résulté d'une imitation de la loi commerciale par la loi civile (1). Cela étant, le remède auquel on pourrait songer consisterait à transférer dans le cadre du droit civil toutes les règles ou institutions qui sont généralisées, et qui, en bonne méthode, seraient mieux à leur place dans la loi civile. Mais il est visible que cette fusion partielle serait impraticable. La généralisation par extension du droit commercial produit des conséquences plus complètes que celle qui résulte de l'autre procédé ; or, à moins d'unifier entièrement le droit privé, on ne pourrait pas introduire dans le droit civil les institutions ainsi généralisées, sans renoncer à ces effets spéciaux. Prenons un exemple: la lettre de change, institution généralisée, devrait être normalement régie par le droit civil ; mais il serait illogique de l'y introduire sans la soumettre en même temps à la compétence des tribunaux de droit commun. Or, tant que notre

(1) Supra, p. 51-52.

THissE DE l'unification 143

procédure ne sera pas réformée, les questions de change devront demeurer du ressort des tribunaux de commerce. Du jour où Ton supprimerait les tribunaux de commerce et où Ton simplifierait la procédure civile (la première réforme est souhaitable, mais à condition que l'on fasse la seconde) (1), l'objection disparaîtrait. Il en est de même des sociétés par actions, qui sont devenues une institution de droit commun ; on a reconnu qu'il était utile de leur appliquer le régime de la faillite et c'est surtout dans ce but qu'on les a commercialisées ; or, si on les transposait dans le droit civil, on ne pourrait plus la leur appliquer, à moins de généraliser la faillite ellemême. Nous prenons la faillite à titre d'exemple: il se présenterait également des obje(;tion8, résultant de l'existence du dualisme, sur d'autres matières du droit, telles que le gage, le taux de l'intérêt, etc.

On voit que tout s^enchaîne dans le droit commercial, et que l'on ne peut songer à généraliser une institution (2) par le procédé qui seul est rationnel, sans unifier en même temps l'ensemble du droit privé.

Il ne reste donc qu'un parti à prendre : unifier entièrement le droit privé. Nous avions déjà démontré que le système de l'unité était le seul qui convînt à notre société actuelle : nous venons de confirmer cette appréciation, en montrant à quelles objections de principe se heurtent toutes les autres solutions concevables.

(1) V. infra, p. 219 vi s.

(2) Cela est vrai des institutions de droit proprement dit, mais non des iniUlutions de procédure comme la juridiction consulaire ou la faillite : on concevrait la suppression de la première ou r«»xtension de la seconde indépendamment de toute autre g'énéralisation.

V. En théorie, runification du droit s4mpose : voilà qui est établi. Il reste à rechercher si ce système constitue également la bonne solution au point de vue pratique.

Pour résoudre cette question, il faut surtout peser les avantages et les inconvénients que la fusion comporterait sur chacune des matières actuellement régies par deux systèmes parallèles : ce sera Tobjet du chapitre suivant. Mais, indépendamment des effets particuliers de ces diverses généralisations, le fait même de Tunification entraînerait certaines conséquences pratiques qui doivent nous arrêter ici.

Quoique nous nous soyons placés jusqu'ici sur le terrain de la théorie, nous ne sommes pas toujours restés dans l'abstraction pure : nous avons dû faire intervenir un élément de fait, consistant dans Tétat social. A cette occasion, nous avons démontré que le dualisme du droit était en désaccord avec Thomogénéité de la société moderne, et que nombre de personnes exerçant des professions étrangères au commerce auraient intérêt à se voir appliquer les règles si pratiques du droit commercial. C'est là que résiderait le grand avantage pratique de Tuniflcation.

Elle présenterait aussi l'avantage très appréciable de faire disparaître une source trop abondante de difficultés et de procès. Par cela même que le dualisme repose sur une distinction arbitraire, la Ugne frontière des deux domaines du droit n'est pas une ligne précise. Il est souvent très difficile de savoir si l'on est eu matière civile ou en matière commerciale. La nature d'un même acte juridique tient à des circonstances qu'on n'est pas

THÈSE DE l'unification 145

toujours à même de connaître. Comment puis-je savoir si mon acheteur a l'intention de revendre la chose que je lui vends, ou s'il entend la conserver pour son usage personnel ? Cette intention est surtout difficile à connaître, si la contre-partie n'est pas un commerçant. Au cas contraire, l'intention est bien visible si l'opération constitue l'exercice même du commerce ; mais, quand il en est autrement, il peut être difficile de savoir si l'acte est accompli à l'occasion de la profession — auquel cas il est commercial en vertu de la théorie de l'accessoire — ou s'il lui est étranger — auquel cas il est civil. — Pour remédier dans une certaine mesure à la difficulté qu'on peut avoir à prouver la nature des actes, la loi a établi une présomption, suivant laquelle les actes des commerçants sont, jusqu'à preuve contraire, réputés commerciaux. Cette présomption se trouve juste dans la plupart des cas; mais il arrive fréquemment aussi que les commerçants font des actes juridiques étrangers à leur profession; dans ce cas, si la contre-partie n'arrive pas à fournir la preuve contraire, le droit commercial se trouve appliqué à un acte civil (1). — Tout cela jette l'incertitude dans les affaires : on ne sait pas toujours à quelle loi on se trouve soumis ; on est exposé à des surprises. Aussi les annales judiciaires sont-elles riches en procès portant uniquement sur le point de savoir si Ton doit appliquer le droit civil ouïe droit commercial. Non seulement les litiges s'élèvent tout naturellement sur les cas très nombreux où la nature d'un acte est véritablement incertaine,

(1) V. Vivante, Un code unique des obligations p. 12.

146 TJxNiPÎCATION M DROIT PEIVÉ

mais, même dans les cas où il ne peut y avoir de doute sérieux, Tesprit de chicane profite du dualisme comme d'un moyen dilatoire : intenter un premier procès sur la question de commercialité, c'est retarder le procès définitif. Se trouve-t^on assigné devant le tribunal de commerce, on plaide Tincompétence en soutenant qu'il s'agît d'une opération civile. Ou réciproquement. S'agît-il de déclarer quelqu'un en faillite ? Pour écarter cette procédure, on cherche à démontrer le caractère civil de la profession. Et ainsi de suite. Bref, le dualisme encourage la mauvaise foi et donne prise à l'esprit de chicane ; il nuit à la bonne marche des affaires, car il oblige trop souvent à soutenir un premier procès avant d*en commencer un second. Que l'on fusionne les deux parties du droit en une seule, et du même coup cesseront toutes ces difficultés, toutes ces incertitudes, tous ces procès. Enfin, le régime de l'unité serait plus favorable au développement général du droit que le système du dualisme. Lorsqu'une réforme se fait désirer, les commerçants sont à même de faire entendre leurs vœux au Parlement par l'intermédiaire des Chambres de commerce; les non-commerçants, au contraire, n'ont aucun moyen d'y faire parvenir leurs revendications. Les commerçants ne réclamant que pour eux-mêmes, la réforme ne se fait que sur le terrain du droit commercial, alors même qu'elle servirait les intérêts de tout le monde. Aussi, tandis que le droit commercial progresse suivant les besoins sociaux, le droit civil reste dans un véritable état de stagnation. C'est ainsi que notre Code civil est muet sur les assurances, si fréquentes à notre époque, alors qu'il consacre

un chapitre au contrat d'antichrèse ! C'est ainsi que les sociétés civiles sont soumises à des règles si incommodes, si démodées, si contraires aux exigences modernes, que la pratique a dû les afpranchir de ces textes, pour leur étendre les règles commerciales. On en est donc réduit, pour apporter quelque progrès dans le fonctionnement des institutions civiles, à éluder l'application du droit civil, là où il serait normalement compétent, et à lui substituer celle du droit commercial.

S*il n'y avait qu'un seul droit, les revendications des commerçants auraient effet pour tous ; la règle réclamée par le commerce, au lieu d'être étendue en matière civile à une époque tardive, profiterait dès l'origine à tout le monde ; le droit civil ne nous régirait pas d'une façon identique à un siècle d'intervalle, mais il pourrait se transformer sans cesse avec les besoins toujours changeants de la société.

t* Section t Examen des objeetlen* Inltee * la thèse

de rnniOeatlon dn dwU.

C'est surtout sur des arguments d'ordre pratique que les partisans du dualisme fondent leur opinion : ils no se basent pas sur l'histoire (1] et n'invoquent généralement pas

^l) n est vrai quo M. Gohn, dans json étude inlilulée « Warum hat tinil braucht der Ilandel eiu hesonderes Recht » consacre la plus grande partie de f^ disserta lion k exfKtser couimenl le droit eoinnu^rcial sVst forme et développé : inais il n'en ressort aucunenienl quUl doive être maintenu, et c'est Hur de» argniments d'un autre ordre que Fauteur base son opinion. De même, quoique Goldscbnitdt explique que le droit commercial résulte notamment de causes historiques, il n'y puise pas d'argument en faveur du maintien du dualisme.

de raisons théoriques (1), Goldschmidt, qu'on peut considérer, à raison de sa science profonde et de sa grande autorité, comme le plus considérable d'entre eux, paraît même admettre qu'en théorie pure le système de l'unité est le seul satisfaisant (2).

I. Une première objection que semble soulever l'idée de la fusion est la suivante : quand bien même il y aurait avantage à généraliser la plupart des institutions commerciales, il pourrait être utile, sur certains points particuliers, de soumettre les commerçants à des règles spéciales. Cela est surtout vrai de l'obligation de tenir des livres, à laquelle on ne peut ni soustraire les commerçants, ni astreindre tout le monde.

L'idée est juste ; mais elle n'apporte aucun obstacle à l'unification du droit privé.

Tout d'abord, si Ton voulait être absolu, on pourrait soutenir que là suppression de toute différence entre les commerçants et les non- commerçants n'est pas une chose inconcevable. En ce qui touche la tenue des livres, pour prendre la* matière sur laquelle la distinction paraît le

(1) L'objection déjà mentionnée (p. 135) qui consiste à dire que le commerce est Tentremise entre la production et la consommation et qu'il faut bien faire état de celle particularité, a bien l'aspect d'un argument d'ordre théorique ; mais nous avons vu qu'en réalité il n'y avait pas là d'argument véritable, cette proposition ne faisant que résoudre la question par la question.

(2) Voici le texte même de Goldschmidt : « Einer abstract nivellirenden Anschauung wurde die Thatsache entsprevhen dass der Handelj als vermitielter Verkehr^ den gleichen Rechtssaetsen unterlœg*,, welchen der Guteraustausch ûberhaupt xmterworfen ist: es gœhe hein Sonderrecht des Handels, sondern lediglich, oder doch von vereinzelten Ausn<ihmen ahgcsehen^ ein allgemeines Verkehrsrecht » (Handbuch des Handelsrechts^ I, p. 10).

plus nécessaire, on pourrait faire observer que la loi anglaise ne la prescrit pas aux commerçants (1) : à défaut de la loi, les usages y obligent, et le résultat est le même. Si Ton rayait de nos lois les textes relatifs à cette obligation, il est bien certain que les commerçants n'en seraient pas moins tenus, en fait, d'avoir une comptabilité régulière ; et, par cela seul que les habitudes du commerce les y obligeraient, Tabsence de livres, Tirrégularité de leur tenue, la suppression ou l'altération de leur contenu pourraient être, à titre de simples faits, susceptibles d'entraîner les peines de la banqueroute, simple ou frauduleuse. Quant à la question de savoir dans quels cas l'absence de livres pourrait entraîner ces conséquences, elle dépendrait d'une simple question de fait: il s'agirait, pour le juge, de savoir sMl est dans les usages de telle profession que l'on tienne des livres. Ce serait une question plus simple à résoudre que la question de commercialité, et elle ne donnerait pas la même prise à l'esprit de chicane. On pourrait même faire observer qu'un tel système, tout en oflFrant les mêmes garanties que le régime actuel, répondrait mieux à la réalité des choses : car, malgré la formule générale de la loi, qui impose cette obligation à tous les commerçants, on doit réconnaître que son application rigoureuse serait impossible, et qu'on doit y soustraire les petits marchands (2).

(1) V. CoLFAVRu, Le droit commercial comparé de la France et de V Angleterre^ p. 22 et s.

(2) D'autre pari, on y soumet les sociétés civiles & forme commerciale, ce qui montre qu'on a reconnu l'utilité de la tenue des livres en dehors du commerce proprement dit. On ne voit pas de bonne raison pom* que toutes les sociétés civiles n'y soient pas soumises.

IBO UNIF1QA.TI0N DtJ DROIT PRIVÉ

Mais laissons de côté ces considérations : si défendables qu^elles puissent être, il faut avouer qu'elles ont peu de portée pratique. Puisque l'obligation de tenir des livres continuerait en fait à peser sur les commerçants, il n'y aurait pas de raison bien déterminante pour l'effacer de la loi, et cela serait contraire à la tendance moderne^ qui est plutôt de faire passer les usages dans la loi que de transformer en usage les prescriptions légales.

Admettons donc que Ton conserve écrite dans la loi l'obligation pour les commerçants de tenir des livres. On pourrait la maintenir de deux façons différentes : ou bien Ton continuerait à attacher aux livres de commerce des règles de preuve dérogatoires au droit commun ; ou bien, le droit des preuves étant refondu, leur force pro* bante ne se trouverait plus être que Tapplication du droit commun (1). Dans cette dernière hypothèse, et en supposant Tensemble du droit unifié, l'obligation de tenir des livres, n'entraînant aucune règle de droit spéciale aux commerçants, ne constituerait pas même une exception au principe de Tunité du droit : il n'y aurait plus là qu'une simple obligation professionnelle. Au cas seulement où l'on maintiendrait un système de preuves spécial aux livres de commerce, il y aurait dérogation au principe de l'unité du droit privé. Mais, quand bien même on admettrait ce dernier système, quand bien même on y ajouterait quelques autres dérogations, toutes ces exceptions seraient trop peu nombreuses et trop peu importantes pour former une branche du droit, et ce ne

(1) V. infra, p. 193 et s.

fiXAMBN DES OBJECTIONS 151

seraient pas elles qui pourraient en détruire Tunité (1).

On objectera peut-être que, si Ton fait cette concession, un des inconvénients du dualisme subsistera: sur ces quelques points particuliers, on aura l'occasion de plaider le caractère commercial ou civil de la profession, et les procès de chicane reparaîtront.

C'est exact ; mais il n'y a pas moins une diffé-rence énorme entre les deux régimes : comme le nombre de ces procès dépend naturellement du nombre des matières réglées différemment par le droit civil et par le droit commercial, ces procès, si nombreux aujourd'hui, deviendraient forcément exceptionnels du jour où il n'y aurait plus que quelques règles spéciales aux commerçants.

Ces règles seraient en effet très peu nombreuses* Nous avons pris comme exemple le point qui semble le plus rebelle à l'unification. Il semble que l'obligation de tenir des livres soit considérée comme le domaine irréductible du dualisme : et nous avons vu pourtant que sa suppression, sans s'imposer au législateur, n'était pas aussi inconcevable qu'il le semblerait tout d'abord. A plus forte raison le maintien du dualisme serait-il discutable sur les autres points : mais on voit que, même en admettant l'existence de règles spéciales aux commerçants sur quelques matières, leur champ se trouverait trop restreint pour entamer l'unité du droit privé et pour en faire disparaître les avantages.

(1) L'éUl du droit serait analogue à celui du droit romain qui, tout en contenant quelques règles spéciales aux commerçants, n'en était pas moins un régime unitaire. V. supra, p. 8.

II. Aux yeux de certains auteurs (1), le rôle respectivement joué par Tusage en matière commerciale et en matière civile formerait obstacle à l'unification du droit. Voici comment s'exprime sur ce point le jurisconsulte italien Sacerdoti (2) , Fauteur qui a le plus insisté sur cet argument et qui Ta présenté avec lo plus de netteté : « Avec un droit unique des obligations, il faudrait choisir entre le principe commercial, qui est de reconnaître la coutume comme source du droit, et le principe généralement admis par les codes civils, qui est de n'assimiler aux lois que les usages spécialement rappelés par le législateur et de n'attribuer aux autres qu'un rôle interprétatif des contrats. Certains auteurs trouvent cette dernière fonction suffisante pour le commerce ; d'autres, par contre, estiment que l'usage, en tant que source juridique, peut s'appliquer indistinctement à toute espèce d'activité économique... Je crois que les commercialistes ne souscriraient pas à la première de ces deux propositions, qui est contraire à la généralité des législations en vigueur dans les principaux Etats, et que les civilistes n'accepteraient pas la seconde.., »

La distinction que fait M. Sacerdoti entre le rôle des usages civils et celui des usages commerciaux estelle bien exacte ? Elle est déjà très contestable en droit italien (3) : si l'on voulait la transposer en droit français, elle serait certainement fausse.

(1) Sacerdoti, op. cit., p. 17 et s. ; — Coun, op. cit., p. 69. — En sens contraire, Vivante, Pcr un codice. . ., p. 14 ; Un code. . ., p. 17-18.

(2) Sackrdoti, op. cit., p. 17.

(3) V. Vivante, Un. code unique..., p. 17. Suivant cet auteur, Tusage est également source du droit dans les de'j.\ branches du droit privé, et il y possède exactement la même force d'application.

Tout d'abord, en droit italien comme en droit français, il est inexact de dire que l'usage civil n'est pas une source du droit. Lorsqu'une question de droit s'élève à propos d'un contrat civil, et que la question ne se trouve réglée ni dans la loi, ni dans la convention, le juge applique la règle admise par l'usage, s'il y en a un : car il y a lieu de présumer que les parties ont entendu s'y soumettre, par cela seul qu'elles n'ont pas manifesté de volonté contraire. M. Sacerdoti le reconnaît lui-même en attribuant à l'usage civil un rôle interprétatif. Un tel usage forme donc une règle de droit au même titre qu'une disposition simplement interprétative contenue dans la loi écrite : quand bien même on ne devrait pas attribuer d'autre force à l'usage civil, on devrait reconnaître qu'il est une source du droit.

Mais y a-t-il réellement une différence de portée entre ces deux sortes d'usages? Pourrépondre à cette question, il faut envisager successivement les deux situations qui peuvent se présenter.

Première hypothèse : La loi est muette sur le point que l'usage règle.

S'il est dit dans la loi qu'à défaut de texte légal on doit appliquer l'usage, celui-ci se trouve doué d'une force obligatoire ; il devra être appliqué, même s'il est prouvé que les parties ne l'ont pas connu. En Italie, il doit en être ainsi en matière commerciale, en vertu de l'art. 1" du Code de commerce, ainsi conçu : « En matière commerciale, ce sont les lois commerciales qui sont applicables ; dans le silence des lois commerciales, on applique les usages du commerce ; les usages locaux ou spéciaux

154 r>^IFICATION DU DROIT PRIVÉ

prévalent sur les usages généraux. A. défaut, c'est le droit civil qui est applicable. »

S'il n'existe aucune disposition de loi sur la valeur des usages, il semble que leur application ne puisse découler que du principe d'après lequel les juges chargés d'interpréter un contrat doivent rechercher la volonté probable des parties. En vertu de cette règle, ils doivent présumer que les parties contractantes, en ne réglant pas dans leur convention une question qu'elle pouvait faire naître, ont voulu s'en remettre à l'usage: ici encore, l'usage fera loi. Seulement, la règle est limitée par le principe même d'où elle vient : s'il est prouvé que les parties ont ignoré l'usage, on ne l'appliquera pas à leur convention. Ces règles devraient être suivies en droit civil italien, parce que le Code civil ne contient pas de disposition générale sur les usages : il se borne à renvoyer aux usages locaux sur certains points particuliers, tous relatifs au contrat de louage (1). Ces usages-là seulement, qui sont expressément visés par les textes, auraient la même force obligatoire que les usages commerciaux.

Est-ce bien là que réside la différence de portée qui, dans la pensée de M. Sacerdoti, existerait entre les usages civils et les usages commerciaux? Nous ne pouvons en être certain, puisque l'auteur ne s'explique pas sur ce point ; mais il nous semble que ce ne peut pas être autre chose. — Si telle est la différence qui sépare les deux sortes d'usages, elle est bien peu importante,

(1) G. civ. ilal., art. 1608, 1600, 1613, 162$ et 105^.

KXAMBN DES 0BIBGTI0N8 itS5

pour ne pas dire nulle. Tout d'abord, en supposant que les parties contractantes n'aient manifesté aucïi ne volonté sur le point litigieux, pourquoi notre principe d'interprétation des contrats ne ferait-il pas présumer, en l'absence de toute autre ligne d'orientation, que les parties s'en sont tacitement remises à l'usage, même si elles n'en avaient pas connaissance î Si l'on ne règle pas spécialement un point de droit, et que la loi ne le règle pas davantage, il est naturel de penser qu'on a voulu adopter la règle habituellement suivie. L'usage ne deviendrait donc inapplicable que si les contractants avaient manifesté la volonté de ne pas le suivre ; mais, comme ils ne se seraient évidemment pas contentés d'exprimer une volonté négative, ce cas suppose qu'ils se sont entendus sur la règle à adopter, et la question de l'application de l'usage se trouve par cela même hors de cause, La distinction sur laquelle M. Sacerdoti paraît se baser ne nous semble donc pas très justifiée en droit italien, A plus forte raison ne pourrait-on pas la reproduire en droit français. Chez nous, c'est dans le Code civil que se trouvent les dispositions relatives à l'application des usages; il y est exprimé, à trois reprises difi'érentes (1), que les usages ont force de loi, sans qu'aucune distinction soit faite entre les usages civils et les usages commerciaux. Le seul texte qui vise spécialement ces derniers, l'art. 1873, n'est qu'une application particulière de ce principe. Chez nous, par conséquent, lorsqu'un point n'est réglé ni par la loi, ni par la convention, c'est

(l) Art, H35, 1159 et 1160.

Tusage qu'on doit appliquer, sans qu'il y ait à distinguer entre les matières commerciales et les matières civiles.

Deuxième hypothèse : Ily a conflit enU^e Vusage et la loi, parce que la question sur laquelle l'usage est établi est réglée en même temps et différemment par la loi.

Ici, une distinction s'impose, suivant que la loi est d'ordre public ou non.

Le premier cas ne soulève aucune difficulté : il est certain qu'aucun usage ne peut déroger à une loi impérative ou prohibitive: un tel usage, s'il s'est néanmoins formé, est toujours inapplicable, qu'il soit civil ou commercial, et, dans ce second cas, que la loi soit ellemême civile ou commerciale.

Mais comment régler le conflit entre l'usage et la loi simplement interprétative ? Si la loi s'exprime sur ce point, on suivra Tordre de prééminence fixé par elle : c'est ainsi que l'art. 1" du Code de commerce italien, cité plus haut, fait prévaloir les usages commerciaux sur le droit civil. Sinon, il faut s'inspirer des principes généraux, c'est-à-dire appliquer Tusage ou la loi suivant la volonté probable des parties. Celles-ci auraient pu déroger expressément à la loi ; il faut considérer qu'elles y ont tacitement dérogé, si les circonstances donnent à croire qu'elles ont plutôt dû se soumettre à l'usage qu'à la loi. C'est pourquoi Ton admet en droit français que, d'une manière générale, les usages commerciaux l'emportent sur les dispositions du Code civil (1) : du moment

(1) Si cette rèple n'est pas inscrite dans notre loi avec cette généralité,

que l'on est en matière commerciale et qu'il s'agit d'un point réglé par l'usage, il est à présumer en effet que les parties ont dû se référer à cet usage, plutôt qu'à la règle civile. — En dehors de cette dernière hypothèse (conflit d'un usage commercial avec la loi civile), deux autres cas peuvent encore se présenter : celui où un usage civil est en conflit avec la loi civile, et celui où un usage commercial est en conflit avec la loi commerciale. Tous deux comportent la même solution : elle est dictée par le principe que l'usage s'applique à titre de convention tacite. Puisqu'il s'agit, par hypothèse, de lois auxquelles il est permis de déroger, les juges devront donner la préférence à l'usage, s'il ressort des faits de la cause que les parties ont voulu s*y soumettre. Si cette volonté n'existe pas, ou s'il y a doute sur ce point, c'est la loi qui doit être appliquée.

On voit par tout ce qui précède qu'il n'existe aucune différence de principe entre les usages civils et les usages commerciaux. La seule différence de droit consiste en ce que ces derniers dérogent régulièrement à la loi civile, tandis qu'un usage civil n y déroge que dans les conditions indiquées plus haut. Mais ce n'est là qu'une différence de solution, non de principe : car c'est le même principe qui conduit ici aux deux solutions distinctes.

En outre, il faut reconnaître qu'il existe entre eux une énorme différence de fait : les usages commerciaux sont beaucoup plus nombreux que les usages civils, ce qui s'explique d'ailleurs très facilement : car « c'est sur-

il en est fait du moins une application particulière, en matière de société, dans Tart. 1875 du Code civil.

158 UNinGATION DU DEOIT PUYÉ

tout par des actes répétés, extérieurs y comme ceux du commerce, qu'il se forme des usages d'une constatation facile, connus ou pouvant être connus de tous, de telle façon qu'il en soit tenu compte dans les transactions, sans qu'on ait besoin de s'expliquer » (1).

Ces deux différences peuvent-elles former un obstacle à la fusion du droit ?

D'après M. Sacerdoti (2), si Ton unifiait le droit et si l'on reconnaissait l'usage comme source juridique, onne pourrait l'admettre que comme un complément de la loi, à laquelle il no pourrait déroger. Et comme, en l'état actuel, les usages commerciaux l'emportent sur le droit civil, leur champ se trouverait réduit par l'innovation. Or, il importe de favoriser au contraire le développement des usages du commerce, car ce sont eux qui maintiennent le droit au courant des progrès commerciaux. — Nous ne voyons pas pourquoi il y aurait nécessairement une modification. La règle suivant laquelle l'usage s'applique au lieu de la loi quand telle paraît ôtre la volonté des parties — règle qui résulte du principe moderne de l'interprétation des contrats - — suffirait à conserver aux usages commerciaux leur portée d'application actuelle. En cas d'usage commercial, il y aurait lieu de présumer que les parties ont entendu s'y soumettre plutôt qu'à la loi écrite : les usages du commerce seraient donc appliqués dans les mêmes cas qu'aujourd'hui, parce que leur application résulterait du même principe.

(1) Lyon-Gakn et Rknault, op. cit., I, n** 77,

(2) Sacerdoti, op. cit., p. 19.

EXAMEN DES OBIEGTIONâ 150

Quant à la différence de fait, il va de soi qu'elle ne peut aucunement entraver Funification du droit. Une fois le droit unifie, les usages continueraient à ôtre nombreux dans le domaine du commerce, rares en matière civile : il n'y aurait absolument rien de changé. M. Sacerdoti, persuadé que les usages ne sont admis comme source du droit qu'en matière commerciale, estime que le peu d'importance des usages civils enlèverait toute raison d'être à la généralisation de la règle commerciale (1). Mais nous avons montre que les usages civils étaient soumis aux mêmes principes que les usages commerciaux, et que par suite il n'était pas question de généraliser une règle commerciale, mais bien de conserver simplement le statu quo.

La fusion du droit privé n'apporterait donc aucune modification au fonctionnement des usages : ce n'est donc pas encore do ce côté que la thèse de l'unification peut se trouver ébranlée.

IIL D'après certains auteurs, l'unification du droit doit être repoussée comme devant nuire au développement général du droit. Tandis que le droit commercial doit toujours être en mouvement, il est bon que les institutions civiles soient douées d'une certaine fixité. C'est ce qu'exprime la formule suivante de Goldschmidt (2) : « Une certaine stabilité est un avantage pour le droit civil, un défaut pour le droit commercial, » Cela étant admis, on voit quel serait l'inconvénient de

(1) Sacerdoti, op. cit., p. 18.

(2) Handbuch des Handelsrechts, p. il.

l'unification : le droit privé devant à l'avenir se mouvoir d'une seule pièce, son évolution se trouverait fatalement, soit trop lente pour le commerce, soit trop précipitée poulies institutions civiles. « La réception du droit commercial dans le droit civil, écrit encore Goldschmidt, aurait pour résultat, ou de soumettre le Code civil à des révisions fréquentes, ou de condamner le droit commercial à un étatstationnaire.» (1)

Si Ton approuve la proposition initiale de ce raisonnement, il faut certainement admettre la seconde et s'incliner devant la critique. Mais raffirmation sur laquelle se base Tillustre auteur allemand n'est aucunement démontrée. Il est incontestable que le droit commercial doit être progressif, puisque le commerce lui-même progresse continuellement. Mais est-il bien sûr que le droit civil ait un si grand besoin de stabilité ? Il est vrai que Ton parle couramment de la stabilité des institutions civiles : mais, si Ton veut dégager des conséquences de cette idée, il importe d'en bien saisir le sens et la portée. Or, s'il est juste qu'en fait toutes les parties du droit civil sont peu changeantes, il n'est pas exact que ce soit pour toutes un avantage. On conçoit que certaines institutions ne doivent subir que des transformations assez lentes :

(1) Goldschmidt, dans sa Z, f. dos ges. II. R., l. XXXIII, p. 301. Vaussi Sacerdoti, op. cit., p. 15 ; — Manara, op. cit., p. 16 et s. L'objection que nous examinons ici est présentée par M. Manara d'une façon un peu différente de celle de Goldschmidt : t» (Comment pourrait-on, dit-il, fondre les deux codes en un seul ? Une partie de ce code serait en continuelle transformation ; l'autre présenterait une stabilité relative qui, d'ailleurs, est souhaitable. ■ — L'argument est au fond le môme que celui de Goldschmidt, et il comporte les mêmes critiques.

ce sont celles qui touchent aux droits de famille et à l'organisation de la propriété foncière. C'est à elles que Ton songe lorsqu'on attribue au droit civil un besoin de stabilité. En ce qui touche le droit des obligations, une distinction doit être faite. Les principes généraux de cette théorie ne doivent pas et ne peuvent pas être sujets à de fréquentes variations : car ils expriment, pour la plupart, des vérités juridiques acquises et propres à régir les contrats de l'avenir comme ceux du présent. A l'inverse, la réglementation spéciale aux différents contrats doit être souvent retouchée, si l'on veut qu'elle réponde aux tendances et aux combinaisons nouvelles. Au nom de quel principe, au nom de quel intérêt, réclamerait-on la fixité des règles sur la vente, la société, le gage, ou sur tout autre contrat de ce genre ? Non seulement il est visible qu'elle ne serait ici d'aucune utilité, mais les faits démontrent, et d'une façon irrécusable, que l'inertie législative présente ici les plus graves inconvénients. Témoin l'évolution qui s'est produite en matière de sociétés. Si les réformes adoptées en matière commerciale avaient eu dès l'origine une portée générale, on n'aurait pas eu besoin de tant d'expédients pour en faire profiter les sociétés civiles. Qui donc se serait plaint alors de l'instabilité du droit civil? Et qui donc s'en plaindrait aujourd'hui, si Ton rayait du Code civil les règles surannées dont il pourvoit les sociétés, et dont celles-ci, d'ailleurs, ont bien soin de s'affranchir?

Il est donc une portion du droit civil — la partie consacrée à la réglementation des divers contrats — qui non seulement n'a pas besoin d'être stable, mais qui

162 UNIPIGATION DÏÏ DROIT PEIVÉ

demande, au contraire, de fréquentes réformes. Or, cette partie du droit civil serait précisément la seule que Tunification du droit exposerait à de nombreuses transformations. Ce n'est évidemment pas parce que le droit des obligations serait unifié qu*il y aurait moins de stabilité dans Torganisation de la famille ou de la propriété foncière. La fusion ne porterait pas non plus atteinte à la fixité des principes généraux de la théorie des obligations : ces principes sont restés les mêmes pour tous les rapports de droit ; et si les commerçants ne se sont pas munis de règles particulières sur ce point, c'est que le commerce ne doit pas avoir pour effet de les modifier. La menace d'instabilité ne touche donc que les règles relatives aux contrats spéciaux, ou plus exactement à ceux de ces contrats qui sont usités à la fois en droit civil et en droit commercial. Une telle perspective, bien loin de faire reculer devant l'unification, doit au contraire la favoriser.

Une plus grande mobilité du droit civil, dans la mesure restreinte où elle se produirait, serait donc moins à craindre qu'à souhaiter ; et comme l'élan des réformes commerciales ne se heurterait pas à un prétendu besoin de stabilité qui n'existe pas, il pourrait se manifester sans entraves.

Ce qu'on pourrait peut-être craindre avec plus de raison, c'est que le mouvement de la législation apphcable au commerce se ralentisse , non par suite d'un besoin de fixité d u droit civil, mais simplement par suite de ce fait que les réformes s'accompliraient désormais dans un cadre plus large. Il semble qu'il soit plus facile d'obtenir des modi-

&XAMCIN DES OBJICmONS 163

fications dans une branche spéciale du droit que lorsqu'il s'agit de remanier le droit commun. — Le danger ne doit cependant pas être exagéré. Une réforme relative à un contrat, quel qu'il soit» ne mettrait pas en branle tout le droit privé : au cas où le contrat ne serait usité qu'en matière commerciale, elle ne serait pas plus compliquée que sous Tempîre du dualisme; et dans Thypothèse d'un contrat commun à la vie civile et à la vie commerciale, elle serait encore limitée à un cadre assez restreint pour qu'on ne recule pas devant elle en présence de besoins véritables. Et comme la réforme, une fois adoptée, profiterait à tous, l'inconvénient, assez minime en somme, se trouve largement compensé par un avantage.

IV. Nous venons de voir les partisans du dualisme craindre que la fusion ait pour effet de trop accélérer la marche du droit civil ; nous allons maintenant les voir saisis d'une crainte opposée, et soutenir que cette fusion entraverait son développement. Ce nouvel argument leur a été inspiré par l'influence incontestablement féconde et bienfaisante que le droit commercial a exercé partout sur le droit civil. Supprimer le duahsme, ce serait mettre fin à cette influence, ce serait donc priver le droit civil d'un précieux élément de progros (1).

Il faudrait cependant choisir entre les deux raisonnements: si Ton prétend qu'après l'unification le droit civil évoluerait trop vite sous l'influence du commerce, on ne peut pas soutenir que ce même fait apporterait un

(1) V. Manaha, op. cit., p. 20 à 2i ; — Ck>HN, op. cit., p. 69-70; HiESSER, op. cit., p. 69 à 72.

frein à son développement. — Mais laissons de côté cette critique, pour envisager le dernier argument en lui-même et isolément.

Cet argument est bien fragile : il suffit, pour le faire tomber, de remarquer que l'œuvre d'unification se ferait par l'enchâssement dans le droit civil des institutions commerciales. L'influence du droit commercial se manifeste, nous l'avons vu, par sa généralisation progressive: si l'on trouve qu'elle est utile, on ne doit pas se récrier à l'idée d'une généralisation complète, puisqu'il ne s'agirait pas de supprimer cette influence, mais de la parfaire.

On répondra, il est vrai, qu'une fois la fusion faite, il faudrait renoncer à cette influence pour l'avenir. — C'est juste, mais cela tient à ce que cette influence aurait achevé son œuvre, qui est d'élever le droit civil au niveau du droit commercial, et qu'elle n'aurait plus désormais de raison d'être. Le commerce contribuerait encore à stimuler le développement du droit civil, mais cette fois en vertu d'une poussée immédiate, au lieu de le faire d'une façon indirecte et détournée. La fusion, loin d'être une gêne au développement du droit civil, le favoriserait au contraire en le rendant plus facile et plus rapide.

V. Nous arrivons à l'objection que l'on a peut-être le plus souvent invoquée (1) pour combattre l'idée que nous défendons.

Avec le développement toujours croissant du commerce international, les conflits de lois, résultant des diffé-

(1) Sacerdoti, op. cil., p. 15-16; — Manara, op. cit., p. 22 et s. ; — GoLDSGiiMiDT, op. cll., p. il, ct (luns sa Z. f, d. ges, H. /?., t. XX, p. 139 ; — CouN, op. cit., p. 70.

rences que présentent les diverses législations commerciales, sont de plus en plus fréquents; c*est pour le commerce une gêne regrettable, qu'il serait souhaitable de voir cesser. Le seul moyen d'y mettre fin, ce serait d'arriver, par une entente internationale, à donner aux principales nations commerçantes un droit commercial identique. Certains efforts ont déjà été faits en ce sens, mais les résultats acquis sont encore bien insuffisants (1) : c'est l'uniformité complète des législations commerciales qu'il faudrait arriver à réaliser.

Cet idéal, si difficilement réalisable en Tétat actuel des choses, le serait encore bien davantage, dit-on, si les deux branches du droit privé se trouvaient fusionnées. Dans cette hypothèse, en effet, il ne suffirait plus de se mettre d'accord sur la réglementation d'une branche spéciale du droit ; il faudrait unifier la théorie entière des obligations. Or, il est évident qu'on a d'autant moins de chances de s'entendre que le domaine de la discussion est plus étendu. « Eu outre, ajoute-t-on, on peut concevoir un droit commercial cosmopolite, un vrai jus gentium dans le sens de la théorie romaine ; tandis que le droit civil subit nécessairement une certaine division territoriale. » (2)

(1) Par une convention signée à Berne le 14 octobre 1890, huit Etals Européens, dont la France, ont adopté des règles communes en ce qui concerne le transport international des marchandises par chemin de fer. — Sur d'autres matières, des règles uniformes ont été formulées par des congrès ou des sociétés de jurisconsultes : il ne s'agit ici, bien entendu, que de résultats théoriques ; mais ils peuvent, par leur influence, amener des réformes semblables dans les Etats représentés, et contribuer ainsi au nivellement des législations commerciales..— V. Lyon-Caen et IIenault, op. cit., t. I, p. 41-42.

(2) GOLDSGHMIDT, Op. Cli., p. 11.

Observons tout d'abord que cette dernière objection, tirée du caractère nécessairement territorial du droit civil, est absolument sans portée : elle repose sur une confusion. Il importe de distinguer ici, comme nous l'avons déjà fait précédemment à un autre point de vue, entre le droit des obligations et le reste du droit civil. Si ce dernier est empreint d'un caractère local, c'est en tant qu'il règle le droit de famille, les successions, la propriété foncière : car ces institutions sont en rapport étroit avec le climat d'un pays, avec ses mœurs, avec sa religion, avec son degré de civilisation. Il est indéniable qu'on ne peut en dire autant de la théorie des obligations : toute cette partie du droit, à raison de son caractère essentiellement abstrait, échappe^ au contraire, à toutes ces influences, autant que le droit commercial luimême (1).

Quant à Tidée qu'il faille renoncer à l'unification du

(1) « Dans toute œuvre législative, dit M. Saleilles, la matière des obligations constitue une partie presque essentiellement théorique et abstraite ; il s'agit en effet, pour une grande part tout au moins, de préciser les différentes formes sous lesquelles peut se manifester la volonté dans le domaine des conventions humaines et d'étudier les effets qu'elle peut produire : il semble donc qu'il suffise, pour les décrire, de raisonner juste et d'être logique. C'est là ce qui donne à cette partie du droit un caraclcre d'œuvre rationnelle et par suite d'œuvre scientifique plus accentué que dans toute autre ; c'est ce qui fait aussi que, de toutes les institutions de droit privé, ce soil celle qui tende le plus à Tuniformité : les effets de la volonté humaine sont presque partout les mômes et les mômes nécessités juridiques suscitent à peu près partout des conventions identiques ou analogues. La matière des obligations se dégageant dé plus en plus du formalisme primitif et môme des questions d'influence locale, tend à se présenter dans les législations modernes comme l'expression idéale de la logique juridique en harmonie avec le principe supérieur du respect le plus absolu de la liberté des conventions. » Salkilles, Communication d'une étude sur la Théorie générale des obligations d*après le projet de code civil allemand, Bulletin de la Soc. de lég. comp., 1889, p. 166.

droit privé dans Tespoir d'arriver plus facilement à l'uniformité des législations, elle revient à sacrifier un avantage tangible à un intérêt imaginaire. Car, tout en reconnaissant que la similitude des législations commerciales serait très désirable, il faut bien avouer que cette perspective est quelque peu chimérique. Comme le dit M. Thaller, « la réunion des peuples en une seule souveraineté n'est pas à la veille de s'accomplir : si elle devait jamais sortir du domaine du rêve, ce serait probablement après le triomphe d'idées qui ne laisseraient plus au commerce ou au droit commercial la moindre sphère d'action. Or l'assimilation des lois sans la formation d'un seul Etat sera toujours précaire. ^» (1)

Au reste, l'uniformité serait-elle possible que l'argument ne porterait pas davantage. Pour couper court aux conflits de lois qu'occasionne le commerce international, il faudrait naturellement unifier tout le droit applicable aux rapports commerciaux. Or, cola comprend, non seulemeni le droit commercial proprement dit, mais encore le droit civil des obligations, puisque ce dernier s'applique en matière commerciale dans le silence du Code de commerce. Pour atteindre le but visé, il faudrait donc, de toute façon, rendre uniforme le droit général des obligations : de sorte que le domaine de la discussion ne se trouve pas plus limité, sous le régime du dualisme, qu'il ne le serait après l'unification du droit privé.

{\) Thaller, De la place du commerce dans Vhistoire générale et du droit commercial dans Vctisemble des sciences. Annales du droit commercial, 1802, p. 257.

VI. Pour clore la liste des arguments invoqués en faveur du dualisme, il nous reste à examiner une dernière idée, qui a été présentée par M. Victor Yseux dans une note insérée dans les Annales du Droit commercial (1) à la suite de l'article de M. Vivante. « La réforme proposée, dit cet auteur, se heurtera en France à de fortes résistances, et même dans le milieu de l'école, il s'en faut qu'elle ait jusqu'ici passionné les esprits. Aussi bien existe-t-il dans le commerce une note dirigeante d'une nature particulière, un but économique auquel tend l'opérateur, incontestablement absent des hommes vivant hors de son cercle, et beaucoup de personnes croient nécessaire de traduire dans la législation cette différence sociale de tempéraments... Lorsque nous parlons d'une différence sociale de tempéraments, voici ce que nous voulons dire. Deux droits juxtaposés vous paraissent une anomalie dans une société où tous jouissent des mêmes droits, qui ne connaît plus les privilèges et les classes (2). Est-ce bien certain ? N'y a-t-il pas plutôt une loi naturelle qui répartit les hommes en deux catégories, dont l'une cherche la richesse, se livre aux aventures, escompte son travail, tombe ou s'élève, donne aliment aux besoins de progrès, de nouveauté, de perfectionnement en toute chose, tandis que l'autre fait contre-poids à la première, comprime cette soif de fortune d'un spectacle peu exemplaire le jour

(1) Année 1893, p. 21.

(2) M. Vivante, en effet, s'était notamment appuyé sur cet argument que le dualisme du droit « était en contraste flag^rant avec les principes d'égalité sociale ». Nous n'avons pas fait intervenir celle considération à l'appui de notre thèse, parce qu'elle ne nous paraît pas exacte.

OÙ elle se généraliserait, vit de ce qu'elle a et non de ce qu'elle aura, entretient l'esprit de conservation avec la sagesse d'une position moyenne, ennemie des escalades ? Vous voulez que le premier venu puisse emprunter à n'importe quel taux, donner un gage que le créancier liquidera sans gêne, procurer à ses créanciers l'arme de la faillite qui est assurément commode. Prenez garde que, par toutes ces facilités de crédit octroyées même aux gens dont la destinée sociale n'est pas d'y faire appel, vous ne lanciez dans le hasard des folles entreprises des hommes qui avaient su jusqu'à présent y résister, sentant la législation leur tracer en quelque sorte la ligne professionnelle de leurs devoirs Et si ces folles entreprises doivent déterminer chez eux des déceptions, leur créer finalement un sort pire que leur condition antérieure, amener les roués et les habiles à les évincer de ce qu'ils possèdent, n'est-il pas à craindre que des crises s'ensuivent, mettant en péril l'organisme même de l'État ? Peut-être ces périls ne sont-ils qu'imaginaires. Une faudrait pas non plus, dans une excessive pusillanimité, en faire le texte d'un programme absolu. L'agriculture européenne, tout particulièrement, a besoin désormais pour lutter de se mêler à l'esprit du commerce et de profiter de ses institutions. Mais le danger que nous exposons mérite en tout cas d'être examiné à titre préventif, et si son existence était démontrée, il vaudrait encore mieux se résigner à ces distinctions ténues de la commercialité, dont la casuistique fait sourire, qu'ouvrir la porte à des bouleversements en invitant tous les citoyens à partir en guerre dans la conquête de l'argent les uns contre les auires. »

Si les dangers que cet auteur nous fait entrevoir étaient rf^elleinent à craindre, si la généralisation des institutions commerciales devait apporter aux hommes plus dt^ mal que de bien, nous n'hésiterions pas à abandonner la ili'^^o d(î Tunification, malgré les fortes raisons théoriques et pratiques qui militent en sa faveur. Mais nous croyons que l'auteur est plus dans la vérité, quand il admet comme possible que ces périls ne soient qu'imaginaires.

Ce n'est pas que nous songions à contester Texistence de celte diiférencede tempéraments dans la société. Mais nous avons déjà vu que cette séparation naturelle d'^s hommes en deux oatég'ories opposées ne coïncidait pat) exactement avec la distinction légale des commerçants et des non- commerçants. L'auteur précité le reconnaît bien lui-même, lorsqu'il dit que « l'agriculture européenne, tout parliculièrcment, a besoin désormais pour lutter de se mêler à l'esprit du commerce et de profiter de ses institutions. » Or, si la différence sociale des tempéramer.ts devait justifier le dualisme du droit, ce serait à condition que ses deux branches répondissent respectivement et exactement aux deux catégories distinctes de la société: ce qui, nous l'avons vu (1), n'est pns possible.

Un certain nombre d'hommes, exclu aujourd'hui du droit commercial, gagnerait à sa généralisation, La question qui subsiste est celle de savoir si les autres n'y perdraient pas au contraire, et si le mal éventuel que

^1) Supra, p. 131 à 133.

Ton causerait à ces derniers ne doit pas l'emporter sur Tavantage que les premiers y trouveraient.

Il semble bien, en y réfléchissant, que le mal ne soit pas réellement menaçant. 11 s'agit d'une différence de tempéraments qui divise les hommes en deux catégories, ceux qui ont le goût delà spéculation et ceux qui ne l'ont pas. Comme ce ne serait évidemment pas un changement législatif qui modifierait la nature des hommes, il est bien certain que, sous le régime de l'unité aussi bien que sous le nôtre, les gens auxquels répugne la vie de spéculation se garderaient des folles entreprises, etdemeureraient à l'abri des dangers qu'elles entraînent. Quant aux autres, il n'y aurait rien de changé à leur sort. Le commerce étant, à notre époque, librement ouvert atout le monde, quiconque est attiré par la spéculation peut se faire commerçant et par suite se soumettre aux lois commerciales; même sans exercer de profession commerciale, chacun peut encore s'y soumettre en faisant des actes de commerce isolés. Toute personne pouvant ainsi^ dès aujourd'hui, s'assujettir volontairement au droit commercial, celles que hante la spéculation peuvent s'y laisser entraîner tout aussi aisément que sous l'empire du droit unifié. Les dangers que l'on craint existent donc actuellement au même degré qu'ils existeraient sous un régime d'unité, pour cette raison très simple que, si les institutions commerciales ne s'appliquent pas à tout le monde, quiconque veut en profiter peut s'y soumettre librement.

En somme, la généralisation du droit commercial profiterait aux uns sans porter préjudice aux autres : il y aurait donc tout avantage à adopter la réforme que nous avons proposée.