CHAPITRE n

Examen spécial des diverses matières sur lesquelles se pose la question d'unification

Nous venons de voir les avantages que présenterait^ en elle-même, la fusion du droit civil et du droit commercial : nous avons fait abstraction des conséquences particulières qu'entraînerait Tunification des diverses parties du droit soumises actuellement à un régime dualiste. C'est cette seconde face de la question qu'il nous reste à examiner.

La fusion complète du droit civil et du droit commercial comprendrait trois points :

1° L'unification du droit privé proprement dit.

Unifier le droit privé, ce serait avant tout unifier la théorie des obligations. Mais il y a en outre quelques autres matières qui sont soumises au dualisme.

Tout d'abord la loi met à la charge des commerçants deux obligations spéciales qui, malgré l'identité des mots, sont tout à fait étrangères à cette théorie : ce sont celles relatives à la tenue des livres et à la publication du contrat de mariage. Nous avons déjà eu Toccasion, dans le chapitre précédent, de nous occuper de la première. Quant à la seconde^ son utilité a disparu

EXAHBN SPÉaAL DES DIVERSES MATIÈRES 173

depuis que la loi du 10 juillet 1850 a établi pour tout le monde la publicité du contrat de mariage. La mesure édictée d'abord par la loi commerciale étant ainsi généralisée, les textes du Code de commerce qui la réglementent sont devenus une superfétation : leur suppression a déjà été réclamée (1), et son opportunité est trop indiscutable pour que nous ayons à insister davantage sur ce point. Nous n'aurons donc pas à revenir sur ces obligations spéciales à la profession de commerçant.

En second lieu, les commerçants sont traités parla loi d'une façon spéciale au point de vue de la capacité. Cette matière se rattache à Tétat des personnes; mais comme elle est en rapport étroit avec le droit des obligations, nous Texaminerons à l'occasion de cette théorie, ce qui nous permettra de ne pas trop multiplier les divisions.

2^ L'unification de la procédure. La réforme consisterait, d'une part, à supprimer les tribunaux de commerce pour soumettre tous les litiges à la même juridiction, et, d'autre part, à établir un système de procédure unique, qui s'appliquerait sans distinction aux procès civils et commerciaux.

3" L'unification des voies d'exécution. Cette dernière réforme se réaliserait par l'extension de la faillite à tous les débiteurs.

Ces trois points feront l'objet de trois sections distinctes.

(1) Une proposition de loi en ce sens a été déposée à la Chambre par M. Houyvet, le 7 décembre 1876 {Journal officiel, n* du 15 décembre 1876). V. aussi Thaller, Traité de droit commercial, n* 214-

!'• Section t IjBiflcttUon de la théoHe étm Obll^allMis

La théorie des obligations se compose de deux parties qu'il convient de distinguer : P Une partie générale, qui règle la formation des obligations, leurs effets, leurs modalités, leurs modes d'extiuction^ ainsi que les moyens d'en établir judiciairement la preuve; 2* Une partie spéciale ayant pour objet la réglementation particulière des différents contrats. Nous parlerons d'abord de Tunification delà théorie générale, en suivant l'ordre que nous venons d'indiquer, et qui n'est autre, d'ailleurs, que celui du Code civil (Titre III, chap. II à VI). Nous examinerons ensuite celle des divers contrats qui, étant communs au droit civil et au droit commercial, s'y trouvent réglés différemment.

S * • Théorie génénile

Notre droit privé ne contient pas, à proprement parler, deux théories des obligations. La théorie édifiée dans le Code civil s'applique en matière commerciale en l'absence de dispositions légales ou d'usages particuliers au commerce. Or, les règles dérogeant ainsi au droit civil ne se présentent nullement comme un système complet, comme un organisme dont les divers rouages s'enchaîneraient, mais bien comme une série de règles indépendantes les unes des autres, apportant seulement quelques modifications à la théorie générale.

THÉORIE GÉNÉRALB DES OBUGATIOiNS 175

Les seuls points sur lesquels la question de fusion se pose sont ceux qui font l'objet d'une disposition légale dérogeant au droit commun. Quant aux dérogations apportées par l'usage, Tunification du droit ne les toucherait pas ; elles pourraient continuer d'exister comme par le passé, puisque l'usage remplirait encore le même rôle qu'aujourd'hui (1) et que sa portée serait toujours limitée par la mesure réelle de son application.

I. Quelle que soit la façon dont on classe les sources des obligations, qu'on s'en tienne à la division courante entre les contrats, les quasi-contrats, les délits, les quasidélits et la loi, ou que Ion s'attache à toute autre classification, on reconnaîtra toujours que ces sources senties mêmes en droit commercial qu'en droit civil. Notons ici, pour n'y plus revenir, que toutes les règles relatives aux quasi-contrats, aux délits et aux quasi-délits, s'appliquent uniformément en matière civile et commerciale. Quant aux contrats, les conditions de leur formation (consentement, objet, cause, capacité) sont exactement les mêmes dans les deux domaines, et, à lexception de la capacité, elles obéissent aux mêmes règles. Sous ce premier chef, le duahsme n'existe donc qu'en ce qui touche la réglementation de la capacité : recherchons s'il est justifié.

A. D'après la loi civile (art. 476 et s.), les mineurs de vingt et un ans, qui sont en principe incapables, peuvent être émancipés à partir de 1 âge de quinze ans, ce qui leur confère une demi-capacité : ils deviennent

(1) V. supra, p. 152 et s.

capables de faire seuls les actes qui ne sont que de pure administration, mais ils ont besoin, pour les autres actes, soit de ra&sistance de leur curateur, soit des formalités exigées pour les mineurs en tutelle. Un tel régime aurait été incompatible avec les nécessités du commerce : obliger le mineur commerçant à suivre ces formes compliquées dans l'exercice de sa profession, c'eût été la rendre impraticable. Et cependant, il peut être très utile qu'une personne âgée de moins de vingt et un ans puisse exercer une profession commerciale, si elle en a déjà les aptitudes : c'est ce qui arrive principalement au cas où, dans une succession, un mineur est appelé à recueillir un fonds de commerce. Aussi la loi a-t-elle admis que le mineur disposé à faire le commerce serait, sous certaines conditions, (( réputé majeur pour les faits relatifs à ce commerce » (1). C'est là une mesure beaucoup plus énergique que Témancipation ordinaire ; c'est une fiction de majorité : celui qui en bénéficie jouit donc, en principe, dans l'exercice de sa profession, de la même capacité qu'une personne majeure (2).

(1) Art. 487 du C. civ. et art. 2 du C. co. Le Code civil admettait ce principe sans exiger d'autre condition que celle do l'émancipation. Le Code de commerce y a ajouté trois autrcà conditions : il faut que le mineur soit âgé d'au moins dix-huit ans, qu'il ait obtenu l'autorisation de la personne qui exerce sur lui la puissance paternelle, et que l'acte d'autorisation ait été publié suivant le modo indiqué par la loi.

(2) Ce principe souffre toutefois une restriction : pour aliéner valablement ses immeubles, le mineur commerçant reste soumis aux formalités prescrites par les art. 457 et s. du Code civil (art. 6 C. co.). C'est là un tempérament d'autant plus étrange que la loi laisse au mineur commerçant la faculté d'hypothéquer librement ses immeubles, ce qui est un acte plus dangereux que l'allénalion directe. Cette disposition ne peut s'expliquer que par l'ancienne prédominance de la fortune immobilière sur la richesse mobi-

Sur ce point comme sur tant d'autres, le système commercial est incontestablement supérieur au régime du droit civil, et gagnerait à être généralisé. On a reconnu que le mineur devait pouvoir être maîire de son commerce et accomplir librement tous les actes qu'il jugerait opportuns. Mais une telle liberté est nécessaire, non seulement pour la bonne marche, d'un commerce^ mais pour l'exercice de toute profession quelle qu'elle soit. Alors qu'on donne pleine capacité au mineur commerçant^ pourquoi traiter moins bien celui qui se trouve à la tête d'une exploitation agricole ou minière ? On n'en saurait donner aucune bonne raison : celui-ci a besoin de la même liberté dans ses actes, et, par conséquent, de la même capacité.

Il y aurait donc avantage à supprimer l'émancipation, institution mal venue, compliquée et peu uiile, et à la remplacer par le système actuellement spécial aux mineurs commerçants : lorsqu'une personne aurait atteint l'âge de dix-huit ans, elle pourrait, sous certaines conditions, obtenir une anticipation de majorité.

Cette réforme présenterait encore un autre avantage très appréciable, celui de mettre tin aux nombreuses difficultés qui surgissent, au cas de mineur commerçant, par suite de la nécessité de lui appliquer distribuiivement le système civil et le système commercial. Il n'est réputé

Hère ; celle-ci étant devenue à noire époque la plus importante, la restriction apportée à la capacité du mineur commerçant ne présente plus aucune raison d\Hre, et semble destinée h s'offacer de notre droit comme elle a déjà disparu de plusieurs législations étrangères. V. Lyon-Gaen et Renault, op. cit., t. I, n" 228.

majeur, en effet, qu'en ce qui concerne l'exercice de sa profession ; les actes juridiques qu'il passe en dehors de son commerce restent soumis au droit commun. Comment les tiers peuvent-ils savoir, quand un mineur veut leur emprunter de l'argent par exemple, si c'est en vue de son négoce ou dans un autre but ? De cette question dépend la validité du contrat. Cette incertitude peut nuire au mineur qui veut réellement agir dans l'intérêt de son commerce, car il peut arriver que le tiers recule devant le risque de faire une opération nulle ; elle peut nuire au tiers, s'il contracte en croyant que l'acte se rattache à la profession, et si le contraire vient à être démontré par la suite. — En outre, n'est-il pas déraisonnable de déclarer le même individu capable de conduire une exploitation commerciale et incapable de faire les actes de la vie civile ? Ceux-ci sont généralement plus simples, parce qu'ils se font presque toujours isolément (1) : ils exigent moins d'expérience que les actes de la vie commerciale^ qui s'enchaînent à d'autres opérations et se présentent par suite sous un jour plus complexe. Si le mineur est déclaré capable de gérer une maison de commerce, à plus forte raison doit-il être reconnu apte à accomplir seul les actes de la vie civile. Le régime unitaire dont nous souhaitons l'adoption en France est actuellement celui de l'Allemagne et de la Suisse. En Allemagne (2) , où la majorité est fixée

(1) Il n'en est aulrement que lorsqu'ils consliluent rexercice d'une profession civile ; mais ce ne peut être le cas dans l'espèce, puisque le mineur est déjà commerçant.

^2) C. civ. ail. de 1896, art. 2 à 5.

comme chez nous à Y âge de vingt et un ans, le mineur qui a atteint ses dix-huit ans peut obtenir une déclaration de majorité (Volljœhrigkeitser'klœrung) sous les conditions suivantes : il faut que lui-même y consente (condition que notre loi n'exige pas pourrémancipation); il faut que la personne qui exerce sur ce mineur la puissance paternelle donne aussi son consentement (1) ; il faut que l'intérêt du mineur réclame celte anticipation de majorité ; il faut enfin que celle-ci soit accordée par le tribunal des tutelles. Le mineur ainsi déclaré majeur jouit d'une entière capacité (2) , C'est là un régime commun à tous les mineurs, qu'ils soient ou non commerçants. — En Suisse, où la majorité a lieu à vingt ans, le mineur âgé d'au moins dix-huit ans peut bénéficier d'une attribution de majorité {Jahrgebung){3)^ qui produit les mêmes eflfets que la Volljœhrigheitserklœrung du droit allemand.

B. Dans le système de la loi française, la femme mariée, comme le mineur, est douée d'une capacité différente suivant qu'elle est commerçante on non. Le principe du droit civil est que la femme doit obtenir, pour tout acte, l'autorisation spéciale de son mari. Comme il lui serait impossible, dans l'exercice d'une profession

(1) Ce consenlemenl cesse d'ôlre requis au cas où la personne munie de la puissance paternelle sur le mineur n'aurait ni la garde de ce dernier, ni la gestion de ses biens (G. civ.^ ail., art. û.)

(2) 11 n'y a \ ce principe qu'une seule exception relative au mariage, pour lequel le mineur déclaré majeur a encore besoin du consenlemenl de ses parents. V. Oosagk, Lehrhuch des deutschen hurgerlichen Rechis, p. 164.

(3) V. sur la Jahrgehung^ Huber, System und Geschichte des schioeiserischen Privatrechts, 1. 1, p. 134, 476 et 752.

commerciale, de se soumettre constamment à cette condition, la loi se contente, dans cette hypothèse, d'une autorisation générale : grâce à cette autorisation, qui peut être expresse ou tacite, la femme peut accomplir valablement tous les actes qui se rattachent à son commerce (1).

Mais ne peut-on pas dire, ici comme précédemment pour le mineur, que cette règle serait également bonue, quelle que soit la profession de la femme ? Pour exercer commodément une profession quelconque, il faut pouvoir faire librement les actes qu'elle entraîne. Pourquoi la femme mariée, qui exerce avecTassentiment de son mari une profession civile — qu'elle ait une situation indépendante comme celle de professeur ou d'artiste, ou qu'elle gagne sa vie comme employée ou comme ouvrière — n'aurait-elle pas, dans l'exercice de cette profession, la même capacité juridique que la femme commerçante? Pourquoi ne pourrait-elle pas, comme celle-ci, passer librement tous les contrais relatifs à son état et toucher seule les revenus de son travail ? La distinction légale est manifestement arbitraire et injustifiable : la faire dis-

(1) Ici encore, la loi croit devoir apporter une exception à son principe. C'est ce qui résulte de l'art. 315 du C. civ., aux termes duquel « la femme ne peut ester en jugement sans Taulorisalion de son mari» quand môme elle serait marchande publique... » Celle roslriclion à la capacilc de la femme mariée commerçante n'est pas moins critiquable que celle qui a été signalée à propos du mineur. « Gomment admettre, disent MM. Lyon-Caen et Renault, op. cil., I, n* 255, que la femme, h laquelle on permet de faire les actes les plus graves, ne puisse soutenir un procès, quel qu'il soit, alors qu'il y a la garantie résultant de rintervcntion de la justice ? »> Cette nouvelle bizarrerie de la loi ne peut s'expliquer que par de fausses idées de bienséance aujourd'hui démodées, et l'abolition de ce texte est à prévoir et à souhaiter.

paraître, ce serait mettre fin à une injustice, et réaliser un progrès de plus dans le relèvement de la condition sociale de la femme.

Ici encore, les législations étrangères nous montrent Texemple. Dans le droit moderne allemand, aucune différence n'est faite suivant que la femme exerce une profession civile ou commerciale. D'après le Code civil de 1896, la femme mariée n'est frappée d'aucune incapacité : elle peut en consécjuence exercer une profession quelconque, commerciale ou civile, sans avoir à se munir de l'autorisation maritale (1). Celle-ci n'est d'ailleurs pas dénuée d'effet, et la femme a intérêt à l'obtenir : elle acquiert ainsi des pouvoirs plus larges et offre à ses créanciers un gage plus étendu. Cette autorisation peut toujours être générale, quelle que soit la nature de la profession (2). — En Suisse, où l'incapacité de la femme mariée existe encore (3), le principe de l'autorisation générale s'applique également à toutes les professions (art. 35 du Code fédéral des obligations) (4) .

(1) V. sur ce point Léon Lyon-Gaen, La femme mariée allemande^ Thèse, Paris 1903, p. 259.

(2) L'art. 1405 du nouveau G. eiv. ail., qui pose le principe de Taulorisation générale, est conçu en des termes très larges : « Ertheiit der Mann der Frau die Einwilligung zum selbststœndigcn Belrieb eines ErwerbsgeschsBfts, so . . . » L'expression d'Erwerbsgeschœft comprend toute profession lucrative, aussi bien civile que commerciale.

(3) L'avant-projet de Code civil suisse admet le principe de la capacité civile de la femme mariée. V. Exposé des motifs de l'avanl-projet, t. I, p. 95.

(4) Le vœu de voir le droit français s'unifier en mati^^e de capacité, surtout en ce qui touche le mineur, a été émis par M. Tualler dans son cours de législation commerciale comparée de 1903.

II. Le chapitre de notre Code civil relatif à Tefifet des obligations s'applique communément aux obligations civiles et commerciales. La législation du commerce n'y a dérogé que sur un seul point, en ce qui concerne le taux de l'intérêt moratoire (1). Ce taux, en l'état actuel du droit, est de 4 % en matière civile et de 5 % ®û matière commerciale (2).

Il y aurait incontestablement un certain avantage à ce que le taux fût le même dans tous les cas : le taux à appliquer dépend du caractère civil ou commercial de l'opération, et comme ce caractère ne s'affirme pas toujours très nettement, il y a là une source de difficultés et par suite de procès. — Toutefois, la différence légale n'est pas ici dénuée de tout fondement : logiquement, l'intérêt légal doit être mesuré sur la moyenne de l'intérêt conventionnel (3) : or il est certain qu'en général on stipule des intérêts plus forts en matière commerciale

(1) On n'applique pas non plus, en matière commerciale, la règle suivant laquelle une sommation est nécessaire pour mettre le débiteur en demeure et faire courir par conséquent les intérêts moratoires : d'après les usagres du commerce, il suffit que le créancier ait fait connaître au débiteur sa volonté d'être payé, par exemple au moyen d'une simple lettre missive. La règle civile, en elîet, n'est pas d'ordre public, et l'usage commercial peut y déroger. Puisque la dérogation n'existe que dans l'usage, il n'y a pas ici dualisme légal, et cet état de choses pourrait très bien survivre à l'unification du droit, quoiqu'il puisse paraître préférable de généraliser la règle plus simple pratiquée dans le commerce.

(2) 11 en est ainsi depuis la loi du "7 avril 1900 ; auparavant, le taux légal était fixé (par la loi du 3 septembre 1807) à 5 */« en matière civile et à 6 "/„ en matière commerciale.

(3; C'est on se fondant sur celte idée que difTérenLs auteurs ont proposé que l'on fixât chaque année le taux légal de l'intérêt, le taux conventionnel étant lui-môme sujet à de fréquentes variations. V. notamment Lyon-Caen et Renault, op. cit., IV, n" 699.

qu en matière civile. Le maintien de cette différence, sans s'imposer d'une façon absolue, peut donc tout au moins se défendre. Cette matière, qui est d'ailleurs d'ordre secondaire, pourrait constituer un des points sur lesquels les commerçants continueraient^ malgré l'unification du droit, à être régis par des règles particulières.

III. Les modalités des obligations, dont le Code civil s'occupe sous la rubrique « Des diverses espèces d'obligations », sont les mêmes en matière commerciale qu'en matière civile. Tout ce qui est dit dans ces textes sur la condition soit suspensive, soit résolutoire, s'applique également dans les deux domaines du droit. Il en est de même des dispositions relatives au terme : ce qu'on peut seulement noter ici, c'est que, dans la théorie du change, le terme est considéré comme stipulé dans l'intérêt du créancier autant que du débiteur (C. co. art. 146), tandis que d'après le droit commun (C. civ. art. 1187) il est présumé stipulé en faveur de ce dernier. Mais c'est là une différence entre la théorie générale des obligations et la théorie spéciale du change, et non entre le droit civil et le droit commercial : ce n'est pas là une manifestation du dualisme du droit privé. Exception faite pour le droit du change, l'art. 1187 est commun à toutes les obligations, civiles ou commerciales (1).

La seule différence à signaler relativement aux modalités des obligations concerne la soUdarité passive.

(1) Il est vrai qu'en fail la présomption de l'art. 1187 tombe plus souvent en matière commerciale qu'en matière civile (V. Lyon-Caen et Uenallt, op. cit., III, n" 37) ; mais ce n'est là qu'une différence de fait, non de droit.

En droit civil, la solidarité ne se présume point : il faut qu'elle soit expressément stipulée (1202 C. civ.) . En vertu, non pas d'une dérogation légale, mais d'un usage constant, la règle se trouve renversée en matière commerciale : la solidarité est toujours présumée. Mais comme il n'y a là qu'un usage, l'unification du droit ne nécessiterait aucune réforme sur ce point : la règle du droit civil demeurerait dans la loi et l'usage du commerce continuerait d'exister (1).

IV, Civiles ou commerciales, les obligations s'éteignent par les mêmes modes (2), et ceux-ci sont régis dans les deux cas parles mêmes règles. Il y a seulement à présenter ici deux observations, relatives l'une au paiement, l'autre à la prescription.

Il existe en matière de change toute une théorie spéciale du paiement, beaucoup plus rigoureuse que celle du droit commun. Mais ce n'esta là encore, qu'une dijfférence entre la théorie générale des obligations et la théorie spéciale des effets de commerce : abstraction faite du droit du change, qui exige des règles particulières et qui resterait tel quel en cas d'unification, c'est

(l) Les cas de solidarité légale sont plus nombreux en matière commerciale qu'en matière civile : l'état de solidarité est notamment celui des divers souscripteurs d'un efTct de commerce (ce qui est plutôt une règle générale qu'une règle de droit commercial), et celui des associés en nom collectif. Sur la différence qui est faite par la loi entre ces derniers et les membres d'une société civile, quant à la solidarilé, v. infra, p. 198.

(2'. Remarquons cependant que la remise de dette, à raison de son caractère gratuit, ne se rencontre guère en fait dans le commerce. La remise concordataire du droit des faillites n'est pas une remise de dette. V. Lyon- Caen et Renault, op. cit., t. III, n** 43.

le même système, établi dans le Code civil, qui régit le paiement de toutes les obligations civiles ou commerciales.

En ce qui concerne le second point, on remarque que le droit commercial laisse peu de place à la prescription de trente, ans : dans la plupart des cas, il établit une prescription particulière, qui est le plus souvent la prescription quinquennale. Mais il n'y a pas pour cela dualisme sur cette matière : la prescription qui s'applique, en matière commerciale comme en matière civile, en l'absence de toute dérogation légale, est la prescription trentenaire; le fait que les exceptions sont plus fréquentes dans la loi commerciale que dans la loi civile n'apporte aucune brèche à l'unité de cette théorie.

Le droit relatif aux modes d'extinction des obligations, comme celui qui régit leurs modalités, présente donc, dès à présent, la plus complète unité.

V. Il en est autrement de la théorie des preuves : ici le droit commercial se sépare du droit civil par deux particularités importantes, dont la première surtout est riche de conséquences. D'une part, tandis que le droit civil règle en détail sous quelles conditions chaque mode de preuve pourra être invoqué, la loi commerciale, s'en remettant à l'appréciation des juges, proclame le principe de la liberté des preuves. D'autre part le droit commercial attache aux livres de commerce un système de preuves particulier. Examinons successivement ces deux points.

A. Notre ancien droit — à la différence du droit romain qui admettait le principe de la liberté des

preuves — avait établi un système de preuves légales étroit et compliqué : l'admissibilité, la forme, la valeur des preuves, tout était réglementé ; quelle que fût la conviction personnelle du juge, il devait tenir le fait contesté pour prouvé ou non^ suivant que les conditions légales étaient ou n'étaient pas remplies.

Le législateur moderne a tempéré ce système, en rejetant ce qu'il présentait de plus choquant, mais il l'a conservé dans une très large mesure : il a rendu le juge plus libre d'apprécier la valeur des preuves (1), mais il a maintenu le système des preuves légales en ce qui touche l'admissibilité et la forme des preuves (2).

Ce système se manifeste surtout par les règles suivantes :

P La preuve testimoniale et les présomptions de fait sont exclues quand l'objet du litige dépasse la valeur ou la somme de cent cinquante francs (C. civ. art. 1341). Elles ne sont admises dans cette hypothèse que s'il y a déjà un commencement de preuve par écrit (3).

S** Il faut donc passer acte des contrats excédant la somme de cent cinquante francs, afin d'en préconstituer

(1) Mt^me en ce qui concerne la valeur des preuves, le système des preuves lég-ales subsiste en partie. Un jupe est libre de considérer un témoignage comme probant ou de ne pas en tenir compte ; mais il doit tenir pour vrai ce qui a été juré suivant les formes voulues, quand bien même il aurait les meilleures raisons de suspecter le serment prêté. Donc, quant à la valeur des preuves, le Code civil consacre un système intermédiaire entre celui des preuves légales et celui de la libre appréciation du juge.

(2) V. PiANioL, Traité de droit civilj t. II, n" 43.

(3) Nous néglifîeons les autres cas exceptionnels où la preuve testimoniale et les présomptions sont admises au-dessus de 150 francs, ces exceptions étant ici sans intérêt.

la preuve. Mais la loi ne se contente pas d'exiger un écrit, elle subordonne sa forôe probante à l'accomplissement de certaines formalités. S'il s'agit d'un contrat synallagtnatique, il faut dresser autant d'originaux qu'il y a de parties ayant un intérêt distinct et mentionner dans chacun le nombre de ceux qui ont été faits (C. civ., art. 1325). Si le contrat est unilatéral, le titre destiné à le constater doit être écrit entièrement de la main de celui qui le souscrit ; ou du moins il faut qu'outre sa signature, celui-ci ait écrit de sa main un bon ou un approuvé, portant en toutes lettres la somme ou la quantité de la chose (C.civ., art. 1326). Dans Tun et Tautre cas, l'acte ne fera preuve de sa date contre les tiers que du jour où il aura été enregistré (C. civ., art. 1328).

3° La loi civile règle comme il suit les conflits qui pourraient s'élever entre la preuve littérale et la preuve testimoniale : « Il n'est reçu aucune preuve par témoins contre et outre le contenu aux actes, ni sur ce qui serait allégué avoir été dit avant, lors ou depuis les actes, encore qu'il s'agisse d'une somme ou valeur moindre de cent cinquante francs » (C. civ., art. 1341), Donc, en présence d'un acte et d'un témoignage contradictoires, c'est l'acte qui devra l'emporter, môme s'il paraît au tribunal plus suspect que le témoignage. 11 n'est pas même nécessaire qu'il y ait contradiction entre eux pour que la preuve testimoniale soit exclue, puisqu'on ne peut même pas l'employer pour prouver outre le contenu aux actes.

Avec son principe de la liberté des preuves (1), le

(1) Cette règle ne fait pas lobjet, dans le Gode de commerce, d'une déclaration de principe. Mais elle n'en est pas moins certaine et incontestée.

droit commercial fait table rase de toutes ces règles. Le juge a une entière liberté d'appréciation : il peut toujours admettre les témoignages et les présomptions, quelle que soit la valeur du litige, de même qu'il peut toujours les rejeter. Et comme la preuve peut toujours être faite — à l'appréciation du juge — par ces modes de preuve que la loi considère comme inférieurs, à plus forte raison peut-elle être faite par des titres, quand bien même ceux-ci ne rempliraient pas les conditions prescrites dans les articles 1325, 1326 et 1328 du Code civil (1). Enfin, on peut prouver, en matière commerciale, contre et outre le contenu aux actes et sur ce qui aurait été dit avant, lors ou depuis les actes (2).

Pour compléter ce tableau sommaire, il faut ajouter que la loi — aussi bien la loi commerciale que la loi civile — ne permet de prouver certains contrats qu'au moyen de la preuve littérale. Ces contrats restent donc en dehors des règles générales qui viennent d'être exposées (3).

D'une part, c'esl une règle traditionnelle ; elle a été appliquée de tous temps en France par les tribunaux consulaires. Les travaux préparatoires du Code de commerce prouvent que le législateur a voulu la maintenir ; et d'ailleurs, l'art. 109 de ce Code en fait une application expresse à la vente, qui est le plus important des contrats commerciaux. V. Lyon-Caen et Renault, op. cit., t, III, n" 46.

(1) V. Lyon-Caen et Renault, op. cit., t. III, n" 56 à 58.

(2) V. Lyon-Caen et Renault, op. cit., t. III, n* 78.

(3) La preuve littérale est ainsi exigée, en matière civile, même au-dessous de cent cinquante francs, pour le bail non encore exécuté (C. civ., art. 1715), pour la transaction (C. civ., art. 2046), pour Tantichrèse (C. civ., art. 2085) ; de même le gage, qui peut être prouvé entre les parties par tous les moyens, ne peut être prouvé que par écrit à l'égard des tiers (C. civ.^ art. 2074 et 2075). En matière commerciale, la preuve par témoins est éga-

Que faut-il penser de ce dualisme de notre droit relativement aux preuves ?

Il est évident, tout d'abord, qu'ici comme toujours il y a une source de difficultés. L'application de l'ua ou de l'autre système dépend de la question de commercialité, qui n'est pas toujours facile à trancher, et qui favorise l'esprit de chicane. La question est particulièrement épineuse en cas d'acte mixte (1). Dans cette hypothèse, le seul système rationnel consiste à permettre à la partie pour laquelle l'acte est civil de prouver contre l'autre suivant le système du Code de commerce, mais d'exiger de la partie à l'égard de qui Tacte est commercial qu'elle fasse la preuve de son droit conformément au Code civil (2). Mais ce système a le double inconvénient d'être très compliqué et de créer une grave inégalité entre les parties. Aussi a-t-il été rejeté par plusieurs des législations étrangères (3) qui régissent différemment les preuves en matière civile et en matière commerciale : on applique le système commercial aux actes mixtes aussi complètement qu'aux actes purement commerciaux. C'est un système évidemment plus simple que le nôtre ; mais s'il est vrai que les non-commerçants doivent être protégés par un système légal de preuves, pourquoi les priver de ces garanties lorsqu'ils contractent avec des

lement exclue, si minime que soit Fintérêt eng^agé, pour les sociétés autres que les associations en participation (C. co., art. 39, L. 26 juillet 1867, art. 1 et 21), et pour les principaux contrats maritimes (C. co. art. 195, 273 et 332).

(1) V. BoNNiBR, Traité des preuves^ n« 174, et les arrêts qu'il cite.

(2) V. Lyon-Caen et Renault, op. cit., t. III, p. 75.

(3) V. Lyon-Caen et Renault, op. cit., t. III, p. 77.

iOO UNIFICATION DU BROïT PRIVÉ

commerçants? Et s'il est inexact que le système des preuves légales soit pour eux une garantie, pourquoi ne pas les soumettre dans tous les cas au système beaucoup plus simple de la liberté des preuves?

Ces inconvénients du dualisme en cette matière sontils au moins contrebalancés par des avantages qui puissent en recommander le maintien? Pour justifier ce système, il faudrait démontrera la fois que le système des preuves légales convient réellement mieux aux rapports civils que celui de la liberté des preuves, et que ce dernier sied mieux au commerce que le système des preuves légales. La seconde de ces deux propositions n'est pas douteuse : le commerce vit de célérité et de liberté ; nul ne songerait à plier les commerçants aux conditions rigoureuses de la loi civile. La première, par contre, est loin de s'imposer. Cette réglementation, qui exclut la preuve testimoniale au-dessus de cent cinquante francs, qui Tadmet cependant s'il y a un commencement de preuve par écrit, qui soumet la preuve littérale à des conditions minutieuses, semble bien arbitraire et bien étroite. C'est un vestige de l'ancien système des preuves légales, qui paraît destiné à disparaître complètement. On s'étonne aujourd'hui des règles de ce système qui sont maintenant abolies : la règle d'après laquelle un seul témoignage était nécessairement sans valeur, tandis que deux témoignages étaient toujours probants, nous semble, avec raison, ridicule et inique. Mais ne pourrait-on pas lui comparer la règle encore en vigueur suivant laquelle deux modes de preuve, dont chacun serait isolément inadmissible, peuvent être administrés s'ils se trouvent réunis

THÉORIE GÉNÉRALE DES OBLIflÀTTONS 191

(commencement de preuve par écrit doublé delà preuve testimoniale ou de préBomptions) ? U est vrai qu^ici le juge est libre de ne pas en tenir compte, si les preuves produites ne lui paraissent pas convaincantes, parce que la réglementation légale ne concerne que l'admissibilité, et non la valeur de la preuve. Il paraît cependant mauvais, comme principe, d'admettre comme mode de preuve la réunion de deux moyens suspectés individuellement. — En réalité, aussi bien en matière civile qu'en matière commerciale, tout mode de preuve peut être bon ou mauvais suivant les circonstances. Comme la loi ne peut pas les prévoir, elle risque, en fixant pour l'admissibilité des règles qui s'appliqueront forcément d'une façon uniforme, d'aboutir souvent à des injustices : le bon droit ne pourra pas toujours être prouvé, àcause de l'exclusion légale des preuves dont il disposerait. Le mieux ne S6frait-il pas, puisque tout dépend des circonstances, de s'en remettre à ceux qui les connaissent, c'est-à-dire aux juges? Chaque mode de preuve pourrait être librement admis ou rejeté par eux en matière civile, comme il peut l'être aujourd'hui en matière commerciale. L'équité dicte cette règle avec la même force dans les deux domaines du droit (1). Cette généralisation du principe de la liberté des preuves n'aurait d'ailleurs pas pour résultat de conférer aux juges un pouvoir illimité. Leur liberté serait la même

(1) En oulrc, la jrcnéralisalion du système conimorcial supprimorait bieri des difTicuUés qui se présentent actuellement en droit civil, soit quant à révaluation de la valeur du lilÎKe, ''soit quant à la question de savoir si un écrit répond aux conditions requises pour valoir comme commencement do preuve.

que celle des juges commerciaux à l'heure actuelle, c'està-dire qu'elle souffrirait plusieurs tempéraments. D'une part, le juge ne pourrait jamais admettre que les modes de preuve reconnus par la loi : c'est ainsi, par exemple, qu'un juge ne pourrait se laisser guider par la connaissance personnelle qu'il aurait du point litigieux, ou encore qu'il ne pourrait s'éclairer de la commune renommée en dehors des cas exceptionnels où la loi autorise ce mode de preuve. D'autre part, les règles relatives à la valeur de certaines preuves (actes authentiques, serment, aveu) pourraient être maintenues (l). Enfin et surtout, la loi continuerait à exiger la preuve par titre pour certains contrats spéciaux, soit qu'elle les considère comme trop importants pour eu permettre la preuve par des moyens fragiles, soit qu'elle veuille éviter une source de procès. Ce système, qui donne aux juges toute liberté d'appréciation (2), sauf à exiger la preuve écrite pour les actes les plus importants, n'est pas limité partout au commerce: il est admis aussi bien en matière civile qu'en matière commerciale par de nombreuses législations, notamment par celles de T Allemagne, de la Suisse, de l'Angleterre et des Etats-Unis d'Amérique (3) .

(1) Peut-être serail-il bon d admettre certaines réformes sur ce point ; mais cette question est indépendante de celle qui nous occupe ici.

(2) C'était déjà le système romain. A Rome, le principe de la liberté des preuves fut absolu jusqu'à Justinien. Cet empereur y apporta une simple exception, en décidant qu'au cas où une dette aurait été constatée par écrit, la libération du débiteur devrait également être prouvée par écrit. V. Bonnier, op. cit., n** 150.

(3) V. sur le droit allemand, Riesser, op. cit., p. 35 ; — sur le droit suisse, Riesser, Das schxceizerische Rnndcsgesets itber das Obligaiionenrecht, dans la Zeitsckrift fur das ges, Handelsrecht^ t. XXIX (1884), p. 118-119; — sur le droit anglais et américain, Bonnier, op. cil. n* 152; Lehr, Eléments de droit civil anglais, p. 481-482.

B. Le droit commercial se distingue encore du droit civil, en matière de preuves, par la force probante qu'il attribue aux livres de commerce.

D'après Tart. 1331 du Code civil, les registres tenus par les particuliers ne font point un titre pour celui qui les a écrits. Ils font foi contre lui dans deux hypothèses: V au cas où ils énoncent formellement un paiement reçu ; 2* lorsqu'ils contiennent la mention expresse que la note a été faite pour suppléer le défaut du titre en faveur de celui au profit duquel ils énoncent une obligation. En dehors de ces deux cas spécifiés par la loi, les énonciations des livres sont soumises au droit commun des preuves, c'est-à-dire qu'elles peuvent seulement constituer des présomptions de fait.

La loi a cru devoir attribuer aux livres des commerçants une plus grande force probante. Ces livres font toujours foi contre celui qui les a tenus (art. 1330 C. civ.) . En outre, ils peuvent faire preuve, même en sa faveur, dans une mesure qui varie suivant que l'adversaire est ou n'est pas un commerçant : le premier cas est visé par l'art. 12 du Code de commerce, aux termes duquel « les livres de commerce, régulièrement tenus, peuvent être admis par le juge pour faire preuve entre commerçants pour faits de commerce » ; au cas inverse, les énonciations des livres peuvent servir de commencement de preuve permettant aux juges de déférer le serment supplétoire (C. civ. art. 1329 et 1367 combinés).

Il semble a priori que sur ce second point le dualisme soit pleinement justifié et doive être nécessairement maintenu. Cependant, si l'on y réfléchit^ on

194 UNIHGATIOÎC DU DROIT PMVB

s*aperçoit que ces règles spéciales constituent dans la loi un encombrement inutile, et qu'on ne changerait absolument rien en les supprimant* Une fois ces dispo* sitions aboUes, il resterait en effet une règle bien suffisante, celle qui permet au juge de commerce —qui permettrait au juge de droit commun, au cas de généralisation — de baser sa conviction sur des présomptions de fait. Les inscriptions des livres de commerce auraient en fait, à titre de présomption, la même force probante qu'aujourd'hui* Il est vrai que les présomptions ne s'imposent pas au juge; mais il en est de même, dans le système actuel, de la force probante attachée aux livres en faveur de celui qui les tient, ainsi que cela ressort des termes employés par la loi (art. 12 C. co. : les livres de commerce ne peuvent être admis par le juge... ; art. 1367 C. civ. : le juge ne peut déférer...). Seule, la force des livres contre celui qui les tient deviendrait, en théorie, plus fragile qu'aujourd'hui; car, en tant que présomption, elle ne s'imposerait plus au juge comme elle s'impose aujourd'hui en vertu de l'art. 1330 du Code civil. Mais, en fait, le juge en tiendrait compte de la même façon, car renonciation du registre, étant un véritable aveu du défendeur, constitue la plus convaincante des preuves (1).

Donc, ici encore, le dualisme pourrait être mis de côté sans aucun inconvénient; il ny aurait riep de changé en fait à la force probante des livres de commerce.

(1) G*esl le régime qui s'appliquo aujourd'hui aux livres de commerce cullatifs : car le sy-slème de preuves spccialenienl établi par la loi en lalière de livres de commerce ne s'applique qu'aux livres obligatoires.

On Ta compris depuis longtemps en Allemagne : après avoir établi, dans le Code de 1861, un système de preuves particulier aux livres de commerce, les Allemands l'ont abandonné en 1877, lors de la confection du Code de procédure, pour s'en remettre à la libre appréciation des tribunaux (1). Cette législation présente donc une unité complète en matière de preuves.

En somme, il serait parfaitement possible de supprimer, dans l'une et l'autre de ses manifestations, le dualisme de notre droit des preuves : en faisant la réforme dans le sens que nous avons proposé, on aboutirait à une solution plus simple, plus équitable et moins arbitraire que le système actuellement en vigueur.

§ t. — Contrats spédaax

Nous n'avons à nous occuper ici que des contrats qui sont communs au droit civil et au droit commercial et qui sont régis différemment dans les deux branches du droit privé. Ces contrats sont principalement : P le contrat de société, dont la plupart des règles sont aujourd'hui unifiées, mais dans lequel une petite part est encore faite au dualisme ; 2** le prêt à intérêt ; 3" le contrat de gage (2).

(1) V. Lyon-Gaen et Renault, op. cit., t. III, p. 78, note 6.

(2) Le Code de conuiierce n'ôdicte pour la vente aucune règle dérogatoire au droit commun (si ce n'est quant à la preuve, ce qui n'est pas spécial à ce contrat). La vente commerciale ne diffère de la vente civile que par Teffet des usages particuliers au commerce ; il n'y a donc pas dualisme sur

I. Nous avons vu (1) que le droit des sociétés s'était presque entièrement unifié par suite de la généralisation des règles primitivement commerciales. La fusion est complète sur le terrain des sociétés par actions. Quant aux sociétés de personnes, la plupart des différences qui séparaient les sociétés commerciales des sociétés civiles ont disparu, depuis que la jurisprudence a étendu à ces dernières le principe de la personnalité juridique. Toutefois, il subsiste encore entre elles trois différences (2), que nous devons examiner ici.

A. La première résulte de ce que les sociétés commerciales sont soumises à la publicité, tandis que les sociétés civiles échappent à cette obligation. Ici, la distinction est tout à fait injustifiable; l'extension du régime de la publicité en matière civile s'impose de la façon la plus impérieuse.

C'est parce que les sociétés commerciales seules étaient assujetties à la publicité qu'elles ont été seules

ce point. — Signalons pour mémoire, en matière de cautionnement^ une différence d'ordre secondaire entre le droit civil et le droit commercial : elle résulte de l'art. 2019 du Gode civil, aux termes duquel « la solvabilité d'une caution ne s'estime qu'eu égard à ses propriétés foncières, excepte en matière de commerce ...» Cette différence est appelée à disparaître par la généralisation de la règle exceptionnelle admise pour le commerce, car le principe posé par ce texte n'est qu'un reste suranné de l'ancienne maxime res mohilis^ res vilis, et il ne se comprend plus avec le développement moderne de la fortune mobilière.

(1) 2« partie, ch. IL, 1" section.

(2) Il ne s'agit ici, naturellement, que des différences existant dans les règles propres des sociétés, et non de celles qui, se rattachant à daulres parties du droit, différencient les sociétés commerciales des sociétés civiles comme elles différencient, d'une façon générale, les actes commerciaux des opérations civiles (compétence, faillite, etc.).

pourvues, à Torigine, de la personnalité morale. C^était logique. La personnalité de la société peut nuire à certains tiers, les créanciers personnels des associés. I /équité exige qu^on ne diminue leurs droits ordinaires qu*en portant à leur connaissance la convention dont ils auront à souffrir. Sinon, ils seraient exposés à des surprises. Grâce à la publicité, ils ne traiteront qu'en connaissance de cause et ils n'auront pas à se plaindre plus lard du tort que pourra leur causer le privilège des créanciers sociaux. En un mot, la personnalité ne se justifie que liée à la publicité (1).

Or, en vertu d'une jurisprudence prétorienne fermement établie, les sociétés civiles ont aujourd'hui le bénéfice de la personnalité : elles devraient donc être publiées comme les sociétés de commerce. Il n'est pas au pouvoir des tribunaux d'ajouter cette autre réforme à la première, car ce serait visiblement modifier la loi, et les réformes ne sont permises à la jurisprudence que si elles se dissimulent sous le masque de Tinterprétation. C'est donc au législateur qu'il appartient de parfaire son œuvre, en étendant aux sociétés civiles le régime de la publicité : la logique et l'équité commandent également cette réforme.

(1) Ce qui prouve bien que, dans l'esprit du législateur, la personnalité reposait sur la publicité, c'est que les seules sociétés commerciales privées de la personnalité (les associations en participation) sont précisément les seules qui échappent à la publicité. — C'est aussi par suite de ce lien entre la personnalité et la publicité que la jurisprudence et la majorité des auteurs, avant d'avoir reconnu le principe de la personnalité des sociétés civiles, ont accordé tout au moins ce bénéfice aux sociétés civiles constituées suivant les formes du droit commercial, la publicité devant alors entraîner logiquement la personnalité.

B. La seconde différence entre lès deux sortes de sociétés consiste en ce que les associés civils ne sont tenus chacun que pour sa part et portion, tandis que les associés en nom d'une société commerciale sont solidairement responsables. L'extension du principe commercial en matière civile ne s'impose pas avec la même énergie que la réforme précédente; elle présenterait toutefois plus d'avantages que d'inconvénients. Le seul inconvénient serait d'augmenter la responsabilité des associés. Mais, d'autre part, les associés y trouveraient un grand avantage en ce que ce surcroît de responsabilité se traduirait par un renforcement de crédit. Quant aux tiers créanciers de la société, leur situation ne serait évidemment qu'améliorée par la garantie de la solidarité.

C. Enfin, les deux sortes de sociétés sont traitées différemment quant à la prescription. D'après l'art. 64 du Code de commerce c toutes actions contre les associés. . . sont prescrites cinq ans après la fin ou la disso lution de la société. » Les associés civils, au contraire, restent exposés aux poursuites des créanciers sociaux pendant les trente années qui suivent l'expiration de la société. Même en l'état actuel du droit, où les membres d'une société civile ne sont tenus que pour leurs parts viriles, la durée de leur responsabilité est déjà excessive ; à plus forte raison le serait-elle, si l'on étendait ^ux sociétés civiles le principe de la solidarité. C'est vraisemblablement pour apporter une compensation à la charge de la responsabilité solidaire que les auteurs du Code ont fait bénéficier les associés de la prescription quin-

quènnale (1). L'extension de la solidarité en matière civile devrait donc entraîner forcément la généralisation de cette prescription.

II. Ce n'est qu'en ce qui touche le taux de Tintérêt que le prêt commercial diffère du prêt civil. Tandis qu'en matière commerciale le prêteur et l'emprunteur ont toute liberté dans la fixation du taux de l'intérêt, la loi civile limite ce taux à un maximum de 5 7o (2)-

Ici, plus qu'en toute autre matière, le dualisme est une source intarissable de procès, parce que la nature civile ou commerciale d'un prêt est souvent très difficile à déterminer (3). Il y aurait donc un grand intérêt pratique à unifier cette matière, comme Tout fait déjà la plupart des législations européennes, en généralisant le principe commercial de la liberté de l'intérêt. Mais, pour prendre parti sur cette question en connaissance de

(1) V. en ce sens Lyon-CL\en et Kenault, op. cit., t. 11, p. 383.

(2) Le taux de l'intérêt n'était pas limité par le Code civil, mais les termes de l'art. 1907 montrent qu'on sonf^eait déjà h le limiter par une loi spéciale. Celte loi fut celle du 3 septembre 1807, qui fixa le maxinmm du taux de l'intérêt à 5 "/p en matière civile et à 6 "/o en matière conniiercialc. La loi du 12 janvier 1886, sans rien modifier au taux civil, supprima toute limitation en matière commerciale.

(3) La question de savoir à quel critérium il convient de s'attacher pour discerner quand le prêt est civil et quand il est commercial a donné lieu, dans Ta doctrine, n Irois systèmes principaux : d'après l'un, il faudrait envisager la qualité du créancier, conformément à l'adage Plus valet niercatoris pecunia quant non mercatoris ; d'après une opinion opppsée, ce serait la personne du débiteur qu'il faudrait prendre en considération ; enfin un dernier système, le plus en faveur aujourd'hui, enseigne qu'il faut s'attacher à la destination civile ou conunerciale des fonds empruntés. Les arrêts sont nombreux sur la question, mais il ne s'en dégage aucun système bien net. — V. Lyon-Caen et Renault, op. cit., t. IV, n" 694 ; — Bauuky- Lacantinerie et Wahl, 2>w Prêt y n" 87/i.

cause, il faut envisager les autres considérations qui peuvent intervenir dans le débat.

La limitation du taux de Tintërêt a été bien souvent critiquée , et nombre d'auteurs (1 ) en ont réclamé l'abolition, au nom des principes du droit et de l'économie politique.

On a fait intervenir les principes économiques de la façon suivante : l'argent, a-t-on dit, est une marchandise comme une autre ; par suite le prix de louage de cette marchandise, c'est-à-dire le taux de l'intérêt, doit être soumis aux même» règles que le prix de louage des autres ; il doit donc être libre, comme ce dernier (2).

On a répondu très justement que le point de départ de ce raisonnement était faux. L'argent n'est pas en réalité une marchandise semblable aux autres ; il n'a pas seulement, comme celles-ci, une valeur intrinsèque ; il présente en outre ce caractère propre d'être Tinstrument légal de Hbération. Pour se rendre compte d'une façon précise de la différence qui sépare l'argent des autres biens, il suffit de comparer l'argent dont il s'agit ici, c'està-dire la monnaie ayant cours, avec ce qu'il devient en l'absence de cette condition. Ce n'est que dans cette dernière hypothèse que l'argent est une marchandise comme une autre.

Mais si l'argent diffère sous certains rapports des

(1) V. notamment, en ce sens, Wolowski, Déposition dans Venquête sur Vintèrèt de Vargcnt, Revue critique, 1867, p. 235 ; — Baudry-Lacan- TiNEUiE et Wahl, op. cit., n" 812 ; — Planîol, op. cit., t. II, n" 2081 ; — V. aussi Lyun-(^aen et Renault, op. cit., t. IV, n° 699, et les auteurs cité en note.

(2) V. Baudry-Lagantinerie et Wahl, op. cit., n" 812.

autres marchandises, il n'en résulte pas forcément que le contrat de louage, lorsqu'il s'y applique, doive être régi par des principes spéciaux. Si l'argent n'est pas semblable aux autres produits, il en est du moins la représentation; par suite, puisqu'on permet la libre fixation du prix de loyer des marchandises ordinaires, on doit logiquement traiter de même la valeur qui les représente (1). C'est sous cet aspect que les principes de l'économie politique doivent intervenir dans le débat: et ils interviennent, on le voit, en faveur de la liberté.

On peut invoquer, dans ce même sens, le principe fondamental de la liberté des conventions. On a reconnu que ce principe devait être la base du droit des obligations, et la tendance moderne est d'en élargir toujours la portée en effaçant peu à peu les anciennes prohibitions. Il ne faut pas en conclure, évidemment, que l'on doive rayer aveuglément celles qui subsistent : mais tout au moins ne doit-on les conserver que si elles présentent une réelle utilité. Or, la loi limitative de l'inlérêt paraît bien n'en avoir aucune. Le but de cette loi, en effet, c'est de mettre un frein à l'usure, c'est de remédier à l'inégalité qui existe en fait entre le capitaliste et l'emprunteur aux abois, c'est d'éviter qu'un prêteur avide et peu scrupuleux abuse delà situation d'un malheureux, obligé, coûte que coûte, de se procurer de l'argent. Le législateur croit mettre obstacle à ces abus en fixant un taux maximum qu'on ne pourra pas dépasser. Mais en fait le but de la loi n'est nullement atteint, parce qu'il est extrê-

(1) V. WoLOWSKY, loc. cit., p. 253 et s.

mement facile delà tourner. L'usurier, enipêclié par la loi de stipuler un intérêt énorme, se contente du taux légal; mais il fait signer à son débiteur, en compensation, une reconnaissance portant une somme supérieure à celle qu'il a réellement versée : et cela revient exactement au même. Il est à peu près impossible de démontrer la fraude. Ainsi, la prohibition légale ne protège nullement les débiteurs : bien plus, il est même possible qu'elle se retourne contre eu?, (i Les lois répressives de Tusure, dit M. Planiol, ne l'empêchent pas de se pratiquer : elles la forcent seulement à se cacher et, par suite, à se faire plus exigeante et plus dangereuse. A mesure que croissent les dangers attachés au métier de prêteur d'arg^ent, l'usurier devient plus âpre au gain et se dédommage dçs risques qu'il court par rénormité de ses profits. » (1).

Donc, si l'on considère les prêts auxquels la Ini a songé en édictant sa prohibition — prêts ponsentis par des usuriers à des nécessiteux — on constate qu'elle est inefficace. Mais, même en matière civile, il ne se fait pas que des prêts de ce genre : il peut arriver qu'un capitaliste prête des fonds à une personne désireuse de s'établir ; suivant les circonstance^, les risques du prêteur peuvent être considérables, et il e^t naturel que ces ri^ques soient compensés par de forts intérêts. Pourquoi interdire une telle opération, qui peut être bonne pour

(1) Planiol, op. cit., t. II, n" 2081. — Cette idée se trouve déjà exprimée par Montesquieu {Esprit des Lois, XIl, 19) : « L'usure au^menle, dit-il, à proportion de la sévérité de la défense : le prOteur s'indemnise du péril de la contravention. » Quoique ce passage ne vise que les paya maho- Hïétans, il est visible qu'il a, dans la pensée de l'auteuj', une portée tout à fait g-énéralo.

les deux parties, et qui ne présente absolument rien d'immoral ? En tant que le prêteur se prive de ses fonds, il a droit à une rémunération neprésentée par le taux moyen de l'intérêt à l'époque où il les prête ; mais en tant qu'il risque de ne pas rentrer dans ses déboursés, il doit avoir droit à un supplément d'intérêts. S'il est remboursé intégralement, il aura évideipment ujj bénéfice net considérable ; mais ce bénéfice n'est pas plus répréhensible que ne Test celui de l'assureur, pour lequel les primes forment un pur profit, quand l'accident prévu ne s'est pas produit.

La différence que nous venons de constater entre ces deux sortes de prêts montre que le législateur est parti d'un principe faux, en faisant dépendre l'usure du chiffre convenu pour le taux de l'intérêt. Ce sont là deux notions indépendantes l'une de l'autre. L'usure, en réalité, c'est le fait d'abuser de la situation d'un autre pour se faire promettre des intérêts exagérés. Là où ces manœuvres sont absentes, il n'y a pas réellement usure, si fort que soit le taux convenu. Un même taux peut ainsi, suivant les circonstances, être répréhensible ou non. La meilleure loi sera donc celle qui laissera libre le taux de l'intérêt dans la mesure où cette liberté n'est pas dangereuse, et qui cependant frappera les opérations malhonnêtes. Les deux choses ne sont pas inconciliables : pour répondre au premier besoin, la loi doit proclamer d'upe façon générale la liberté du taux de l'intérêt ; pour atteindre le second but, elle n'a qu'à édicter des peines contre celui qui abuserait de la faiblesse, de la légèreté ou de la situation d'autrui pour se faire promettre des

intérêts excessifs, et à prononcer la nullité du contrat conclu dans de pareilles conditions. Il appartiendrait au juge du fait d'apprécier si ces conditions se trouvent ou non réunies (1).

On voit que le principe de la liberté du taux de l'intérêt pourrait avantageusement être étendu en matière civile, sans que cette réforme doive aucunement accroître les dangers de l'usure .

III. Le Code de commerce n'avait apporté aucune dérogation aux règles civiles relatives au contrat de gage. Celles-ci régissaient donc à Torigine le gage commercial comme le gage civil. Mais, leur formalisme convenant peu au commerce, des règles plus simples furent adoptées en sa faveur à deux reprises différentes. La loi du 28 mai 1858 édicta des règles spéciales au gage portant sur des marchandises déposées dans des magasins généraux. Une réforme plus générale fut faite par la loi du 23 mai 1863, qui soumit le gage commercial à deâ règles plus simples que celles du droit civil, quant à sa constitution et à sa réalisation. Ce n'est que sur ces deux points que le droit commercial se sépare du droit civil en cette matière.

Pour que la constitution de gage produise effet contre les tiers, c'est-à-dire pour que le privilège du créancier gagiste prenne naissance, le droit civil exige trois conditions : il faut qu'Un acte — public ou sous seing privé — ait été rédigé ; qu'il contienne « la décla-

(1) Ce système a été adopté par plusieurs législations étrangères, notam ment par celle de l'Allemagne. Lyon-Gaen et Renault, op. cit., t. IV n° 600.

ration de la somme due, ainsi que l'espèce et la nature des choses remises en gage ou un état annexé de leurs qualité, poids et mesure » ; enfin, il faut qu'il ait été enregistré. — Depuis 1863, aucune de ces conditions n'est plus requise en matière commerciale : le principe de la liberté des preuves s'applique sans restriction, c'està-dire que le gage peut toujours être prouvé par témoins même à l'égard des tiers.

Le but des formalités civiles est d'éviter des fraudes possibles: à la veille d'une saisie, un débiteur pourrait être tenté de lui soustraire quelque objet, en le donnant en gage à un créancier qu'il voudrait avantager, et qui sans doute lui en tiendrait compte. La nécessité de produire un acte enregistré obvie à une telle manœuvre. La fraude pourrait encore consister à remplacer des objets déjà donnés en gage par des choses d'une plus grande valeur : en ordonnant d'indiquer avec précision dans le titre la consistance du gage, le législateur met encore obstacle à cette combinaison. Bien des fraudes seront ainsi déjouées : c'est l'avantage incontestable de ces prescriptions. — A cet avantage est lié un inconvénient, celui qui est inhérent au formalisme même : c'est que ces formalités entraînent des longueurs et des frais qui feront souvent reculer devant l'emploi du gage, et qui, au cas où on l'emploiera, en rendront Tusage très onéreux pour le débiteur.

Le système commercial, au contraire, a l'avantage d'être plus simple et plus économique, mais il paraît, du moins à première vue, présenter bien peu de garanties contre les fraudes possibles.

2()6 UNIFICATION Di: DROIT PRIVÉ

Il semble donc qu'aux yeux de la loi le danger des fraudes, en matière civile, doive l'emporter sur le besoin de règles pratiques, tandis que ce serait Tin verse en matière commerciale. Serait-ce que les fraudes soient moins à redouter dans le commerce que dans la vie civile ? Evidemment non ; les faits le démentent. La loi considère-t-elle que les formalités du Code civil sont plus supportables dans la vie civile que dans la vie commerciale ? Il se peut qu'elles soient généralement moins gênantes dans le premier cas ; mais Texpérience prouve qu'elles le sont encore trop (1). En réalité, la seule bonne raison qui puisse justifier la diflférence faite par la |

loi entre les deux sortes de gage, c'est que les fraudes '

que Ton craint sont beaucoup mieux sanctionnées parles règles générales du droit commercial que par celles du droit civil. Ces expédients se produisent toujours à la veille de la faillite ou de la déconfiture : or, au premier cas, ils tombent sous le coup des règles de la période suspecte ; tandis qu'en matière civile, au contraire, à défaut de règles protectrices spéciales, on n'a d'autre remède que celui de l'action Paulienne : remède rarement efficace, car le créancier doit prouver que le débiteur et le tiers nanti ont tous deux agi dans une intention frauduleuse, et c'est là une preuve toujours difficile à fournir. Si le dualisme peut se comprendre ici dans une certaine mesure, c'est donc parce que le droit de la période suspecte est spécial aux commerçants; du jour où la faillite serait généralisée — comme nous le proposerons plus loin — on

(1) Beudant, Cours de droit civil français : Les sûretés personnelles çt réelles, I, n" 151,

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pourrait unifier avantageusoment les règles de constitution du gage. Ici encore, le système commercial est supérieur au système civil : il semble tout d'abord faciliter la fraude ; mais si Ton tient compte des règles de la faillite, on voit qu'en réalité il concilie très bien avec l'avantage de la simplicité celui de mettre obstacle aux combinaisons louches.

Pour ce qui est de la. réalisation du gage, la généralisation du système commercial se recommande dès maiijtenant et indépendamment de toute autre réforme. En droit civil, le créancier ne peut faire vendre l'objet du gage qu'après y avoir été autorisé par un jugement (C. civ. art. 2078). La loi de 1863 porte au contraire qu'à défaut de paiement à l'échéance, le créancier peut, huit jours après une simple significationfaite au débiteur (et au tiers bailleur de gage, s'il y en a un), faire procéder à la vente publique des objets donnés en gage.

C'est dans l'intention de protéger les débiteurs que la loi civile a entouré de formalités la réalisation du gage : mais elle est tombée dans l'exagération, et l'excès de ses précautions retombe sur les débiteurs eux-mêmes : « Il y a là, disent MM. Lyon-Caen et Renault, une source de complications, de lenteurs et de frais : la difficulté opposée à la réalisation du gage en a empêché le développement et la protection accordée par la loi au débiteur se retourne contre lui; en prévision des frais que la réalisation du gage doit occasionner, le créancier exige un gage d'une plus grande valeur, parfois un intérêt plus élevé. » (1)

(1) Lyon-G>\en el Uenault, op. cit., l. IIl, n" 300,

Pour protéger les débiteurs d'une façon efficace, il faut le faire avec mesure. Ce qui peut être surtout dangereux pour eux, en matière de gage, c'est le pacte commissoire : la loi a raison de le prohiber, tant en matière commerciale qu'en matière civile, car il aboutirait presque toujours à une véritable spoliation. Mais on ne voit pas, à l'inverse, pourquoi la loi civile ne permettrait pas la réalisation du gage par le créancier, quand l'échéance est arrivée sans que le débiteur ait payé, et que celui-ci a été averti de la vente au moins huit jours à l'avance. Puisque le débiteur n'a pas de fonds libres, il est juste qu'on puisse réaliser la portion de son actif qu'il a spécialement aifectée à sa dette. Ici, d'ailleurs, le danger de spoliation n'est pas à craindre, puisque l'objet du gage est vendu publiquement en vue d'obtenir le plus haut prix possible, et que Texcédent de ce prix sur le montant de la dette retourne au débiteur. — Les complications de la loi civile paraissent bien n'avoir ici aucune utilité, mais présenter en revanche des inconvénients sérieux : elles nuisent au créancier, qui peut difficilement réaliser son gage, et au débiteur, qui supporte en définitive les frais de cette réalisation. En outre, par cela même qu'elle rend difficile la réalisation du gage, la loi multiplie indirectement l'usage plus ou moins dissimulé du pacte commissoire : si la loi était plus pratique, on chercherait sans doute moins à l'éluder.

En somme, pour le gage comme pour les contrats précédemment étudiés, le système commercial présente une supériorité manifeste sur les règles du droit civil, et il est bien probable qu'il finira par les supplanter entièrement.