II. Promissio dotis

Au lieu de transmettre immédiatement la propriété des choses dont il voulait doter la femme, le constituant avait contracté, dans les formes requises, l'obligation de les dare, et puis il avait

(1) Ulp., L. 1, § i, D., de dolo malo, IV, 3. . (2) V. nolam., D. L. 18, § 5, de dolo. — L. 5, § 2 et 3, De prêter, verb., XIX, 5.

(3) Arg. de la L. 69, 7, de jure dot.

(4) Lenel, Édict. perpét., § 40, p. 93.

(5) Conlrà : Labbé, op. cit,, no 90, pour la donation, et implicitement pour la constitution de dot, que Tauteur assimile à tort à la donation.

(6) Affirm. Dernburg, Pand., t. II*, § 107.

payé sa dette avec des choses dont le mari avait été évincé. Ici encore il y avait eu un temps, où ce mari n'avait de droit et d'action qu'autant qu'il se les était procurés : mais ici encore comme sur la datio, ce défaut de droit ne tenait pas à ce qu'on se trouvait sur le terrain de la dot : il découlait des principes généraux du vieux droit romain ; d'abord de la règle : « quum verbis aliquid contraximus, verbis obligatio solvi débet (1) » : une obligation contractée verbis n'était pas éteinte par le paiement tout seul : il fallait qu'il intervînt en outre entre le créancier et le débiteur une formalité en sens contraire, une acceptilatio, que le créancier donnât à son débiteur en bonne et due forme une quittance, requise ad solemnitatem, non ad probationem tantum (2). Or, Vacceptilatio était comme la stipulation indépendante de sa cause naturelle : d'elle il était vrai de dire ce que Gide disait de la stipulation (3) : la cause naturelle de Vacceptilatio f le pourquoi le créancier avait consenti à abandonner sa créance, c'était l'acquisition de propriété qu'il croyait avoir réalisée par le paiement. Le transfert n'avait pas eu lieu : Vacceptilatio n'en avait pas moins produit son effet : le créancier, quoique évincé, avait perdu son action. Impossible pour lui de subordonner Vacceptilatio, actus legitimus à la condition : si res evicta non fuerit, ou de mettre la condition à côté et en dehors de la formalité : car la règle : expressa nocent, expressa non nocent n'était pas encore reçue. Le créancier n'avait donc d'autre moyen, avant de consentir Vacceptilatio, que de faire prendre verbis à son débiteur un nouvel engagement, d'exiger de lui une cavtio de evictione en prévision d'une éviction possible. Le paiement était devenu un mode général d'extinction des obligations, et comme il était un acte naturel, il avait besoin, pour être valable, d'une cause naturelle : il ne produisait son effet extinctif que quand le créancier avait été rendu propriétaire. Et cependant, tant est tenace la tradition, à côté de son action primitive que le paiement, suivi d'éviction, n'avait pu anéantir, la jurisprudence lui avait maintenu son droit d'autrefois, le droit d'exiger de son débiteur la cautio de evictione : pour effectuer un paiement

(1) Pompon., L. 80, De solut,, XLVI, 3.

(2) Accarias, II, no 700. — Cuq, Inst. jurid., p. 384.

(3) Notation, p. 72.

complet, libératoire, le débiteur devait : 1** faire le nécessaire pour transférer la propriété; 2° s'obliger verbis, si res evkta fuerit. Voilà ce que nous apprend le jurisconsulte Scévola (1).

Toutefois à ce droit de Tépoque classique, le texte apporte un tempérament : quand le créancier était un donataire, le donateur débiteur n'était tenu qu'à manciper ou livrer l'objet promis : il ne devait pas de cauiio (2). S'il ne devait pas de cautiOy il n'était pas tenu non plus à un second paiement. Le premier qu'il avait fait était libératoire, bien que le donataire eût été évincé, à moins cependant qu'il ne fût débiteur d'une chose, in génère^ ou que débiteur d'un corps certain, il n'eût promis sciemment la chose d'autrui, auquel cas il était passible de l'action de dolo (3).

Si revenant à la promesse de dot, nous cherchons à lui faire l'application de ces principes, nous dirons d'abord qu'il y avait eu une époque reculée où le mari créancier et évincé de la chose payée, n'avait, comme tout créancier à titre onéreux ou gratuit, droit d'action contre le constituant qu'autant qu'il s'était fait consentir une promesse de evictione. Mais depuis la consécration légale du paiement comme acte juridique , le mari était-il traité comme un créancier ordinaire, ou n'avaitil que les droits d'un donataire? Créancier d'un corps certain vis-à-vis d'un constituant de bonne foi, avait-il ou non, au moment du paiement à lui offert, le droit d'exiger une cautio de evictione? et s'il était évincé, conservait-il ou non son ancienne action, et avait-il le choix entre elle et l'action issue de la cautio?

A cette double question notre regretté collègue Labbé (4)

(i) L. 131, § i, De verb. oblig., XLV, 1.

(2) Le juriscoDsulte suppose le paiement fait à ud adjeclus sol. causa : mais peu importe. Oa cet adjectus était le mandataire du créancier : c'était pour celui-ci qu'il avait touché, et le stipulant avait encore intérêt et droit à exiger du débiteur la cautio , puisque c'était à lui que le fonds dû devait en définitive revenir. Ou Vadjectus était le donataire du stipulant : ce qui n'était pas impossible, le stipulant étant libre, d'accord avec Vadjectus, de faire de lui ce que bon lui semblait : et alors le stipulant, une fois le paiement fait à Vadjectus, n'avait plus le droit d'exiger la cautio de son débiteur : il ne devait rien à Vadjectus, son donataire : il n'avait rien à exiger de son débiteur. Cpr. Labbé, Hev, prat,, t. XIX, n© 66 et s.; t. XX, no 97 et 98.

(3) Labbé, Bev. prat,, t. XX, n" 81 et s.

(4) Bev, prat,, t. XX, n»» 107 et s.

répond qu'au point de vue de la garantie, la constitution de dot suivait les règles des actes à titre gratuit, et que sauf le cas de la promesse d'une chose in génère, et celui de la promesse d'un corps certain faite de mauvaise foi, le mari évincé de la chose à lui payée n'avait pas d'action contre le constituant, et qu'il n'avait pas droit à la cautio de evictione (1). L'argument principal à l'appui de cette opinion se déduit de la C. /, De jure dot., déjà citée à propos de la datio dotis. La première phrase, dit-on, visait une promissio rei in génère, et voilà pourquoi le mari évincé avait gardé son action originaire : mais « le mari n'a aucun recours quand la dot consiste dans un corps certain, donné ou promis et dont le constituant s'est cru propriétaire. Dans de telles circonstances rien ne vient modifier l'application du principe propre aux actes à titre gratuit ».

Nous ne croyons pas que telle ait été la doctrine des jurisconsultes romains, et nous pensons que le mari, payé et évincé même d'un corps certain, avait gardé sa créance primitive contre le constituant, et qu'il avait en outre le droit d'exiger de lui la cautio de evictione. Nous avons déjà émis l'opinion que la stipulatio ou la dictio {pollicitatio) de la G. 1, était une promesse de garantie , une caiitio de evictione, et non pas une promesse de la chose elle-même, que notre G. 1 ne s'occupait que de la datio dotis. Mais, même en admettant l'interprétation de notre collègue , est-il vraisemblable que le texte, parlant à deux reprises de res in dotent data, de res œstimata, eût en vue la promesse d'une chose in génère^ proiriesse assurément ici plus théorique que pratique? N*est-il pas beaucoup plus probable, si effectivement il visait une promissio rei, qu'il supposait une promissio rei certse, et qu'alors, en présence d'une éviction, il accordait au mari l'action du contrat?

Un autre texte, celui-ci à l'abri de toute contestation sur le cas prévu, vient corroborer cette manière de voir. Le jurisconsulte Paul (2) suppose qu'un père , après avoir consenti à l'un de ses créanciers une hypothèque générale, avait, pour sûreté de la dot promise à son gendre {pro filia sua dotem promittendo)

(1) V. égal. Dernburg, Pand., t. III, § 16, note 16.

(2) L. 98, Princ, de solut., XLVI, 3.

hypothéqué à celui-ci certains de ses bieûs, et finalement donné en paiement à ce gendre les biens à lui hypothéqués. Le premier créancier à hypothèque générale avait intenté l'action hypothécaire, et évincé le mari. Le jurisconsulte nous dit que le mari pouvait agir ex dotis promissione : n'est-ce pas que la dado in solutum assimilée ici au paiement, n'avait produit aucun effet, que le mari était réputé n'avoir pas été payé, et comme un créancier ordinaire avait droit à un second paiement?

Incidemment encore nous trouvons la même décision donnée par Ulpien à deux reprises (1) et par Justinien (2). Notre collègue est obligé de reconnaître que ces textes sont, dans sa doctrine, d'une rédaction équivoque et embrouillée, et qu'ils doivent se référer à des hypothèses spéciales : ce que rien ne paraît indiquer.

Le mari, créancier d'un corps certain ou de choses in génère, avait donc droit à la cautio deevictione, et quand il était évincé de la chose payée , il avait à son choix l'action de cette cautio ou son ancienne action (3). En distinguant ainsi la promesse de dot de la promesse de donation, nous demeurons fidèles au langage et à la pensée des jurisconsultes romains. Ils ont, toutes les fois que l'occasion leur en a été offerte , séparé la causa dotis de la causa donationis (4). En outre, ils ont dans maintes circonstances sinon assimilé le mari à un acquéreur à titre onéreux, au moins ils l'en ont rapproché, et ils lui en ont conféré des avantages qu'ils refusaient aux donataires. Ainsi délégataire dotis causa d'une valeur déterminée , il ne courait pas le risque, en présence d'un délégué armé d'une exception contre le déléguant, de se voir, comme un donataire , opposer l'exception de dol par ce délégué (5). Quand il recevait en dot la chose d'autrui , il n'avait besoin , pour l'usucaper, d'être de bonne foi que initio possessionis ^ alors que certains juriscon-

(1) L. 23, De evict., XXXI, 2; L. 34, De jure dot., XXIII, 3.

(2) C. un,, § 1, De rei ux. act,, V, 13.

(3) Eq ce sens : Âccarias, I, n» 313; Bechmann, Das rôm. 'Dotalrecht, II, p. 229 ; Gzyhlarz, Dasrôm. Dotalrecht, p. 209 ; Wiodscheid, Pand. IP, § 495, 110 2.

(4) Gaias, IV, 151; Dig., liv. XLI, dit vi; Pro donato, tit. ix, Pro dote. Inst. II, §41; Ulp., L. i,%Q;Quando depecul.,XY, 2; Marcian, L. 8, §13; Quib. mod. pign., XX, 6.

(5) Paul, L. 9, § 1, De cond. causa data, XII, 4.