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les premiers administrateurs elle établit une dérogation importante consistant en ce que les premiers administrateurs peuvent être désignés par les statuts avec stipulation formelle que leur nomination ne sera point soumise à l’approbation de l’assemblée générale, et voici comment l'exposé des motifs justifie cette dérogation :

« On comprend que les fondateurs d’une société, soit qu’ils en aient conçu la pensée, soit qu'ils aient fourni la plus grande partie de l'apport social, ne consentent pas à se voir exclus du conseil d'administration par un vote de l’assemblée. > Dans ce cas, les statuts peuvent nommer à l'avance les administrateurs. Il y a là une limitation apportée aux attributions de l’assemblée générale, mais on peut dire pour la justifier qu’en souscrivant, les futurs actionnaires ont ratifié individuellement les noms proposés, et qu'ils ont pu se désinvestir pour un temps limité de l'exercice du droit de nommer les administrateurs (1).

73. — Nous avons vu que, pour ce qui est de l’approbation de la valeur des apports en uature, la loi proscrit l’approbation qui serait consentie irrévocablement par la souscription, et cela s'explique, indépendamment des raisons que nous avons exposées, par cette considération que, l’approbation une fois donnée, le fonds social est définitivement fixé sans qu’il y ait jamais lieu de revenir sur ce qui à été accepté, tandis que la nomination des administrateurs s'exerce périodiquement. On comprend que les actionnaires ne puissent pas renoncer pour toute la durée de la société au droit de nommer les administrateurs, mais rien ne s'oppose àfce qu’ils renoncent à l'exercice de ce droit

(4) L'art, 6 de la loi de 1863 réservait exclusivement à l'assemblée géné-

rale le droit de nommer les administrateurs.

Escoffier. 7

pour un tempsdéterminé, au début de la société. Ajoutons que tous les actionväires ont un intérêt direct et immédiat à l'approbation des apports, au lieu que tous ne concourent point à l'administration de la société; ils se bornent à déléguer leur droit. Et d’ailleurs ce droit, tous les actionnaires ne l’ont pas, si les statuts ont restreint sous certaines conditions le nombre des électeurs et des éligibles. Ainsi les administrateurs succèdent aux fondateurs. Lorsque les fondateurs useront de la faculté de désigner définitivement les administrateurs dans les statuts, ce sera évidemment à leur avantage. Dans ce cas ils seront placés dans une situation analogue à celle du gérant d’une société en commandite qui est le fondateur et le gérant de la société (1),

Ils ne peuvent être nommés pour plus de six ans, mais ils sont rééligibles sauf stipulation contraire (2). Par ex= ception les administrateurs nommés par les statuts ne peuvent l’être pour plus de trois ans. La fixation de la durée des fonctions constitue une innovation : l’article 31 du Code de commerce avait dit que les administrateurs

(1) Souvent aussi les fondateurs qui veulent conserver un pouvoir dans la gérance de l’entreprise sociale, s’assurent un poste de directeur, de sousdirecteur ou de secrétaire.

(2) La loi allemande (art. 227, al. 2), la loi suisse (art. 649) et le projet italien (art. 119) disent qu'il peut y avoir un ou plusieurs administrateurs. La loi belge (art. 45) veut qu'il y en ait au moins trois. Sur la durée des fonctions des administrateurs, la loi belge (art. 45) Fee comme la nôtre pour le terme de six ans.

La loi suisse fixe également les délais de trois ans pour les premiers administrateurs nommés par les statuts et celui de six ans pour les autres (art. 649).

Le projet italien fait la même distinction, mais il fixe pour les administrateurs nommés par les statuts le terme de quatre ans; pour les administrateurs qui leur succèdent, la durée de leurs fonctions sera fixée par l’as-

es V0 étaient des mandataires à temps et révocables sansfixation de durée.

74. — Il peut y avoir un ou plusieurs administrateurs. Ils sont nommés par l'assemblée générale des actionnaires convoquée à la diligence des fondateurs postérieurement à la déclaration notariée de la souscription intégrale et du versement du quart. S'il y a des apports en nature ou des avantages particuliers soumis à vérification, la nomination des administrateurs peut être faite par la deuxième assemblée qui approuve définitivement les apports, à condition que cette assemblée soit composée d’un nombre d'actionnaires y représentant la moitié au moins du capital social, C’est là un minimum qui pourrait être élevé par les statuts. Ce que les statuts ne peuvent pas élever, c’est le nombre d’actions exigé pour prendre part à la délibération de l'assemblée qui nomme les administrateurs et le nombre de voix auquel donnent droit les actions. Sur ces deux points la loi (art. 27) décide que tout actionnaire, quel que soit le nombre d’actions dont il est porteur, peut prendre part aux délibérations avec le nombre de voix déterminé par les statuts sans qu'il puisse être supérieur à dix. Si l’assemblée générale ne réunit pas un nombre d’actionnaires représentant la moitie du capital social, la loi a organisé contre les défaillants une sorte de

semblée comme elle l’entendra. Faute par l'assemblée de fixer ce terme, le projet ajoute qu'ils seront censés nommés pour deux ans (art. 122).

Nous ne croyons pas que la liberté qu’on donne aux assemblées de fixer comme elles l’entendent la durée des fonctions des administrateurs doive . produire de bons résultats.

La loi allemande fixe à un an la durée des fonctions des administrateurs nommés par les statuts: pour ce qui est des administrateurs élus, les pre= miers seront nommés pour un an, et les autres pour cinq aus.

procédure par défaut que nous avons indiquée à propos de la vérification des apports.

75. — Sur les conditions exigées des administrateurs, la loi dispose qu’ils doivent être actionnaires. Les statuts détermineront le nombre d'actions qu’ils devrontavoir (1). C'estencore là une innovation; l’article 31 du Code de commerce disait que les administrateurs seraient associés ou non associés. Ils doivent rester associés pendant toute la duréede leurs fonctions; l’articie 26 a prescritles moyens pour assurer l’efficacité de cette prescription. Les actions possédées par les administrateurs, dites actions de gérance ou de cautionnement, seront nominatives, inaliénables, frappées d’un timbre indiquant l’inaliénabilité et déposées dans la caisse sociale. On comprend l'intérêt de ces précautions : ces actions sont affectées en totalité à la garantie de tous les actes de gestion, même de ceux qui seraient exclusivement personnels à l’un des administrateurs (2).

(1) La loi allemande (art. 227, al. 2), la loi belge (art. 43) et le projet italien (art. 119) permettent de choisir les administrateurs même en dehors des associés. De même la loi suisse (art. 649); mais elle ajoute, comme les autres lois d’ailleurs, que les administrateurs nommés devront devenir actionnaires avant leur entrée en fonctions. En ce aui touche le dépôt de garantie, la loi belge distingue entre les administrateurs désignés par les statuts et les administrateurs élus par l'assemblée générale (art. 26, al. 1). Pour les premiers, les actions de garantie doivent représenter pour chacun d’eux le cinquantième du capital social, sans qu’elle doive jamais dépasser 50,000 fr. Pour les administrateurs élus, ils doivent représenter le nombre d'actions fixé par les statuts iart. 48). Le projet définitif italien étend à cette dernière catégorie d'administration la règle posée par la loi belge pour les premiers (art. 121).

La loi belge fixe pour le dépôt des actions de garantie le délai d’un mois, à partir du jour où la société est constituée, ou, pour les administrateurs élus, du jour de leur nomination ou de la notification qui leur en a été faite.

(2) Aux termes de l'art. 7 de la loi du 23 mai 1863, les administrateurs

76. — Nous avons dit que les actionnaires d’une société anonyme déléguent leur droit d'administration à certains d’entre eux, chargés de représenter la société dans toutes les opérations sociales. La même raison qui a fait établir le conseil de surveillance auprès du gérant justifie l'insti= tution d’un pouvoir de contrôle auprès des administrateurs des sociétés anonymes. Les actionnaires seraient dans l'impossibilité d'exercer par eux-mêmes ce contrôle ; ils l'exerceront par des commissaires, associés où non associés, mandataires de tous les actionnaires, nommés par l’assemblée générale. La loi fait de la désignation des commissaires de contrôle une condition absolue de la régularité de la société. Ils serontnommés par l’assemblée générale qui choi= sira les premiers administrateurs ; ce droit appartient exclusivement à l’assemblée générale des actionnaires, qui ne pourrait pas en être désinvestie par une clause des statuts, à l'opposé de ce qui peut se produire pourla nomination des premiers administrateurs. Le défaut de nomination de commissaires de contrôle entraïînerait la nullité de la société (1). (Art. 41 et 25 combinés.)

A la différence de ce que la loi prescrit pour les conseils de surveillance des sociétés en commandite, les commissaires des sociétés anonymes ne sont nommés que pour un an; on peut n’en nommer qu’un; en généralon en nom-

devaient être propriétaires, par parts égales, du vingtième du capitalsocial, comme fonds de garantie, Le maximum était un million. Lors de la diseussion de la loi de 1867, le gouvernement proposait de réduire le dépôt de garantie à un million cinq cents mille francs, lorsque le capital social excédevait vingt millions.

(4) La loi allemande édicte une peine de trois mois de prison contre les administrateurs coupables d’avoir laissé pendant plus de trois.mois la société anonyme dépourvue d'un conseil de surveillance (art. 249, n. 2).

mera plusieurs, vu la faculté qu’on a deles prendre même en dehors des associés (1).

Enfin la surveillance des commissaires, loin de s'exercer d’une façon permanente, comme cela est établi pour les sociétés en commandite, ne s'exerce que d’une façon tem-— poraire pendant un trimestre (2). Pas plus que le conseil de surveillance, les commissaires de contrôle ne peuvent

apposer leur veto aux décisions du conseil d'administration.

Le rôle des commissaires de contrôle est certainement beaucoup plus effacé que celui du conseil de surveillance. On explique cette inégalité par cette considération que dans la société anonyme il y a généralement plusieurs administrateurs qui se contrôleront les uns les autres, au lieu que

la gestion de la société en commandite est généralement exercée par un seul gérant.

(1) La loi allemande ne parle pas du nombre des commissaires de surveillance. La loi belge dispose comme la nôtre; mais, à la différence de la nôtre, elle exige des commissaires un cautionnement, dont le chiffre sera fixé par les statuts, comme pour les administrateurs.

D’après le projet définitif italien, Le conseil de surveillance pour toutes les sociétés par actions, doit se renouveler tous les ans. La loi belge porte qu'ils peuvant durer pendant six ans (art. 51); la Loi allemande (art191; 225) et la loi suisse (art. 663) disent que les contrôleurs des sociétés anonymes sont élus pour cinq ans au plus; la première élection ne peut se faire pour plus d’un an.

(2) Sous la loi de 1863, le rôle des commissaires était permanent. D'ailleurs, même actuellement, la surveillance des commissaires doit s'exercer constamment, et si l’article 33 ne les autorise à prendre communication des livres de la société que pendant un délai déterminé, cela ne doit pas avoir pour effet de restreindre leur obligation de surveillance, mais, au contraire, d'en assurer l'efficacité en facilitant leurs recherches et en met-

tant à leur disposition des moyens particuliers d'investigation. (Cour de Paris, 14 nov. 1880, S. 82, 2, 17.)

77. — Au point de vue restreint qui fait l’objet de ce travail, il nous suffit d'indiquer la nécessité de l'institution d'un pouvoir de contrôle dans les sociétés anonymes ; les commissaires de contrôle demeurent étrangers à la consti= tution des sociétés.

Il en est autrement du premier conseil de surveillance auquel l’art. 6 impose l'obligation de vérifier, immédiatement après sa nomination, si toutes les conditions contenues dans les articles qui précèdent ont été observées. Le conseil de surveillance est institué « gardien de la loi et remplit une mission d'ordre public analogue à celle qui était précédemment confiée au conseil d’État chargé de surveiller la création des sociétés anonymes » (M. Vavasseur, n° 579). Cette mission de vérifier est, pour ce qui concerne les sociétés anonymes, confiée à la première assemblée générale. Mais il importe d’observer que la mission de l'assemblée générale est beaucoup plus restreinte que celle du conseil de surveillance. La première assemblée générale d’une société anonyme n’est tenue que de vérifier la sincérité de la déclaration notariée qui constate la souscription du capital social et le versement du quart du capital qui consiste en numéraire. Pour le conseil de surveillance d’une société en commandite, au contraire, la loi formule l’obligation d’une manière générale; il est tenu de vérifier si toutes les dispositions contenues dans les articles qui précèdent ont été observées (art. 6.) Il est bon d'’ajouter qu’à l'obligation imposée au conseil de surveillance est attachée une sanction rigoureuse contenue dans l'art. 8 qui porte : « Lorsque la société est annulée aux termes de l’article précédent (qui vise les cinq premiers articles de la loi), les membres du conseil de surveillance peuvent être déclarés responsables avec le gérant du dommage résul-

tant, pour la société ou pour les tiers, de l'annulation de la société. » L'obligation imposée à l’assemblée générale d'actionnaires d’une société anonyme est au contraire dépourvue de sanction, et cela n’a rien qui nous choque. Outre la limitation des engagements contractés par les actionnaires qui ne peuvent être obligés au delà deleur mise et qui s'opposerait à l'exercice de toute action en responsabilite pour ce qui excède le montant de leurs engagements, nous verrons plus loin que la loi a garantil’observation de cette prescription par une responsabilité réellement efficace dont seront tenus les administrateurs.

78, — L'obligation imposée à l’assemblée générale de vérifier la sincérité de la déclaration notariée faite par les fondateurs constitue seulement un supplément de précaution et de garantie pour la régularité de la constitution de la société. En effet, cette vérification devra être faite par la première assemblée générale. Si, d’après les termes énonciatifs de l’art. 30, il semble que la délibération à prendre . par l’assemblée générale sur la sincérité de la déclaration pourrait n'être placée qu'après la vérification des apports et la nomination des administrateurs, de sorte que les premiers administrateurs, s’ils étaient présents à l’assemblée, prendraient part à cette délibération, il faut remarquer cependant que la lettre de l’art. 24 et l'esprit de la loi protestent contre cette manière de voir. Aux termes de l’art.24, cette vérification sera faite par la première assemblée générale. S'il y a des apports en nature ou des avantages soumis à approbation, cette vérification préalable permettra de constituer l’assemblée conformément au vœu des art. 27 et 30. On évitera ainsi toute irrégularité dans la composition des assemblées générales constitutives et par là

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autant de causes de nullité. Quant à la vérification de l’accomplissement des conditions, autres que la sincérité de la déclaration notariée, elle devra être faite par les premiers administrateurs. Cette obligation est pour ainsi dire sousentendue dans la loi qui édicte une sanction sévère (art. 42) pour le cas d’inobservation. Il résulte en outre du rapprochement des articles 41 et 24 que les administrateurs sont responsables aussi des conséquences résultant du défaut de sincérité de la déclaration notariée (art. 41 et 42 combinés).

79. — Toutes les conditions requises pour la constitution des sociétés doivent être observées à peine de nullité; or, ce qui vaut mieux que de prononcer des nullités, disait le rapporteur, c’est de les prévenir. Prévenir la nullité, telle est la mission du premier conseil de surveillance, de la première assemblée générale d’une société anonyme et aussi des premiers administrateurs. |

On doit s’assurer que l'acte contenant les statuts a été dressé par écrit en la forme authentique ou sous-seing privé et que, dans ce dernier cas, il l’a été en deux criginaux dont l’un a été déposé chez le notaire qui a reçu la déclaration prescrite. On doit se faire représenter les bulletins de souscription, les confronter avec la liste des souscripteurs, vérifier si les souscriptions sont pures et simples, si le versement du quart a été effectué autrement qu’au moyen d’un jeu d’écritures, confronter la liste des souscripteurs avec la liste des membres des assemblées générales, examiner la forme des titres qui ont été délivrés aux actionnaires, etc.

À la suite de cette vérification on s’attachera à réparer les irrégularités s’il en a été commis, du moins pour Ce qui

est des irrégularités qui peuvent être réparées (1). De cette catégorie demeurent exclues celles relatives au capital social et aux actions. Dans ce cas, le devoir des membres du conseil de surveillance ou des administrateurs est de convoquer immédiatement l'assemblée générale et de lui faire part de leur découverte et de reconstituer la société après dissolution de la société irrégulière. De cette façon, ils éviterout d'engager leur responsabilité à l’égard des tiers, responsabilité très onéreuse, mais seule garantie que ceux que la loi a chargés de veiller au maintien de ses prescriptions s’acquitteront de cette mission.

80. — I] nous reste à nous expliquer sur la révocabilité des gérants et des administrateurs, des membres du conseil de surveillance et des commissaires,

En principe le gérant est irrévocable à moins d’une cause légitime de révocation, reconnuetelle par les tribunaux. La question de savoir si les statuts pourraient contenir une clause qui permette à l’assemblée générale des actionnaires de révoquer le gérant d’une société en commandite est résolue affirmativement par la jurisprudence. Nous nous prononcçons contre cette solution qui est en opposition avec le caractère essentiel de la commandite.

Les décisions de la jurisprudence sur ce point avaient puissamment contribué au développement des sociétés en

commandite avant que la liberté de l’anonymat eût été

(1) M. de Saint-Paul avait proposé un amendement ayant pour objet d'astreindre le conseil de surveillance à faire dresser, contradictoirement avec le gérant, chez le notaire de la société, un procès-verbal relatant et justifiant comment il avait été obéi aux prescriptions des articles 1, 2, 3, 4 et 5 de la loi. On passa outre en disant qu’il ne fallait pas multiplier les formalités,

établie. Avec la faculté de révoquer la gérant, les actionnaires étaient en réalité les vrais administrateurs, et ils avaient en outre l'avantage de demeurer irresponsables et insaisissables en fait. Les motifs invoqués par la jurisprudence étaient puisés dans une sentence arbitrale du 10 août 1848. Voici le raisonnement mis en avant : Les gérants sont des mandataires irrévocables lorsqu'ils sont nommés par les statuts, mais c’est là un principe auquel il peut être dérogé « sans porter atteinte aux règles qui régissent la commandite ». En effet la faculté de révoquer le gérant ne touche pas à la qualité du gérant qui personnifie la société, tant qu'il est maintenu, et elle ne constitue pas, d'autre part, une immixtion dans la gestion, car, disait-on, ce qui constitue une immixtion prohibée c’est l'intervention dans les rapports de la gérance avec les tiers, mais la révocation du gérant par ies actionnaires rentre dans l'exercice du pouvoir de surveillance qui appartient aux commanditaires (1).

Ce raisonnement est absolument antijuridique. Ce qui distingue la commandite, c’est la dualité d’associés qui représentent, d’un côté, l'élément personnel et responsable, et de l’autre, l'élément réel et irresponsable. Le pouvoir d’administrer appartient naturellement et irrévocablement à l’associé responsable, c'est-à-dire au gérant. La clause des statuts qui réserve aux commanditaires le droit de révoquer le gérant porte atteinte au pouvoir d’administration du gérant qui se trouve par cette clause placé sous la dépendance des commanditaires qui administreront en réalité la société. Elle a pour effet de faire de la

(1) La loi belge qui, comme la nôtre, défend au commanditaire simple de faire aucun acte social, même en vertu de procuration, permet au commanditaire actionnaire d'agir en vertu d'une procuration (art. 4, al. a.

société en commandite une espece de société anonyme déguisée.

81.— Dans les sociétés anonymes il n’y a plus deux classes distinctes d’associés. Ici l’on comprend que les nouveaux actionnaires, s'ils formentla majorité, puissent révoquer, sans autre motif que celui de défaut de confiance, les administrateurs nommés par d’autres associés. Ce droit de révocation reste entier même à l’égard des administrateurs nommés par les statuts, et il ne serait pas restreint par la clause des statuts qui les déclarerait irrévocables pendant la durée de leurs fonctions. (Cass., 30 avril 1878, S, 78-1-313. Ce point qui pourrait être contesté sous l'empire de l’art. 31 C. com. est aujourd’hui fixé par l’art. 22 rapproché de l’art. 41, d’où il résulte que la révocabilité ad nutum des administrateurs est aujourd’hui une règle d'ordre public dont la violation entraînerait la nullité de

a société (1). È

82. — Nous appliquons au conseil de surveillance la solution donnée pour les administrateurs en ce qui concerne la révocabilité ad nutum ; car, comme les administrateurs, les membres du conseil de surveillance ne sont que les mandataires de la société. Cette solution est combattue par MM. Mathieu et Bourguignat par cette considération que, si les membres du conseil de surveillance sont

(1) MM. Mathieu et Bourguignat (n° 172) soutiennent seuls que les admiuistrateurs ne sont pas révocables ad nutum, mais seulement pour cause légitime reconnue telle par les tribunaux. — MM. Boistel (Précis, p. 211) et de Courcy (p. 65) décident que les administrateurs révoqués des fonctions qui leur ont été conférées par les statuts, ont droit à des dommages et

intérêts; nous n'adoptons pas cette solution, qui est contraire au principe admis ci-dessus, |

les mandataires des associés, ils sont avant tout responsables envers la loi qui trace leurs devoirs dans un intérêt supérieur d'ordre public. Nous n’y contredisons pas, mais il ne s’ensuit pas qu’ils ne soient pas révocables au gré des mandants ; on leur donnera des successeurs qui s’acquitteront mieux de leurs devoirs.

Les commissaires de contrôle sont également irrévovocables ad nutum ; cela n’est pas dit par la loi parce que cela n'offre aucun intérêt, puisque les commissaires ne sont nommés que pour un an, et qu'ils n'exercent réellement leurs fonctions que pendant un trimestre; mais le droit de révocation ne saurait être contesté. La loi belge dit expressément que le mandat des commissaires est toujours révocable par l’assemblée générale (art. 54 $ 3.)