TROISIÈME PARTIE

Conséquences résultant de l’inaccomplissement des conditions requises pour la constitution des Sociétés par actions.

SECTION I

Nullité de la société.

83. — Les articles 1, 2, 8, 4 et 5 doivent être observés à peine de nullité de la société (art. 7.) Cette règle est la reproduction de l’art. 6 de la loi de 1856 et de l’art. 4 de la loi de 1863. Il est évident que la société peut en outre être annulée pour un vice de droit commun, par exemple pour défaut de consentement.

Dans quelle hypothèse la violation de l’art. 2 entraînet-elle la nullité? C’est dans le cas où les statuts contiendraient une clause dérogeant à l’art. 2 et portant que les actions seraient négociables avant la constitution de la société. En l’absence d’une pareille clause insérée dans les statuts, la négociation d’actions non libérées du quart, par quelque souscripteur, constitue une infraction sans influence sur la validité de la société.

Les causes de nullité contenues dans les quatre premiers articles sont communes aux sociétés en commandite par

— il = actions et aux sociétés anonymes (art. 24, $ 1). En ce qui

concerne ces dernières, la nullité dérive en outre de l’inobservation des articles 22, 23, 24 et 25 (art. 41).

84.— La nuilité nes’opère pas de plein droit, elle doit être prononcée par les tribunaux ; après avoir constaté l’existence de la cause, les tribunaux ne peuvent pas se refuser à prononcer la nullité. Elle est d'ordre public et elle ne peut pas être couverte par une exécution volontaire des conventions sociales, ni par une délibération spéciale prise à l'effet de la couvrir par les actionnaires réunis en assemblée générale.

Elle peut être invoquée par tous les intéressés sans que le défaut d'aucune des formalités puisse être invoqué . contre les tiers par les associés (art. 7). 11 n’y à pas à distinguer à ce sujet entre la société en commandite et la société anonyme, bien que la disposition finale de l’art. 7 n'ait pas été reproduite à la suite de l’art. 41. (Cour de Paris, 5 février 1872.)

Lors de la discussion de la loi, il fut dit que le mot « in téressés » devait s'entendre dans le sens attribué par la jurisprudence à ce mot dans l’article 42 C. com. relatif à la publicité des actes de société. Dans le système de la jurisprudence sont intéressés : les créanciers de la société, les créanciers personnels des associés, les associés eux-mêmes. On part de cette idée qu'une société mal constituée est un danger public et qu'il faut provoquer à demander la nullité de tous ceux qui ont un intérêt juridique.

85. — I1 n'apparaît pas que les créanciers sociaux aient avantage à faire prononcer la nullité de la société, puisqu'ils excluent sur le fonds social les créanciers person

nels des associés. Il semble qu’ils auraient plutôt intérêt à s’en tenir à l’apparence et à faire déclarer la société en faillite à l’époque où elle cesse ses payements. Ce droit est implicitement reconnu par la Cour de cassation qui décide que « c'est au tribunal du lieu où la société à son principal établissement que doit être déclarée la faillite de cette société, alors même qu'elle n’aurait pas d’existence régulière à défaut de l’accomplissement des formalités prescrites par la loi.» (Req., 15 mars et 29 mai 1875, S. 75- 1-260, 358,.et Paris, 5 février 1852, S. 73 -2:75.) Mais s'ils jugent que l’actif de la société est insuffisant, ils auront plus d’intérêt à faire prononcer la nullité de la société irrégulière pour avoir ainsi le bénéfice des responsabilités qui résultent de la déclaration de nullité.

Ils auront également intérêt à faire prononcer la nullité de la société, dans le cas où ils sont de leur côté obligés vis-à-vis de la société par un contrat synallagmatique qui se trouve être onéreux pour eux. Iis obtiennent ainsi d’être déliés de leur propre engagement et ils peuvent même se faire allouer des dommages-intérêts.

Au point de vue des rapports des créanciers sociaux entre eux, un créancier peut avoir intérêt à faire prononcer la nullité de la société dans le cas où un autre créancier aurait obtenu une hypothèque sur un immeuble de la société. En invoquant la nullité, il fait tomber l'hypotnèque et vient en concours avec lui sur le prix de l'immeuble.

Les créanciers sociaux peuvent invoquer la nullité alors même qu'ils auraient eu personnellement connaissance de la cause de la nullité, au moment où ils ont traité avec la société. (Cass., 11 mai 1870.)

Evidemment les débiteurs sociaux n’ont pas qualité pour demander la nullité; ils ne sont pas intéressés, car la nul-

lité n'aurait pas pour effet de les affranchir de leur obligation, sauf le cas de compensation.

86. — Nous considérons comme intéressés les créanciers personnels des associés, à qui nous reconnaissons le droit de provoquer la nullité alors même qu'ils se trouvent en face de créanciers sociaux. Cette solution admise par la jurisprudence et par la majorité des auteurs rencontre pourtant des contradicteurs dont l'autorité est considérable qui appliquent ici le principe que les créanciers ne sauraient avoir plus de droits que leur débiteurs. Or, nous l'avons vu, la loi refuse aux associés le droit d’opposer la nullité aux tiers. Nous estimons au contraire que ce raisonnement ne saurait prévaloir contre les termes généraux employes par l’art. 7. En dehors du cas où ils se trouvent en présence des créanciers sociaux, les créanciers personnels des associés peuvent provoquer la nullité de la société soit en vertu de l’action directe qui leur est attribuée par

l’art. 7, soit en vertu de l’action oblique de l’article 1166. Ce:

87.— Les associés eux-mêmes sont intéressés à faire prononcer la nullité. On ne pourrait pas leur refuser ce droit par la raison que, la société étant leur œuvre,ils sont en faute. Nous avons vu que les associés demeurent pour la plupart étrangers à la constitution de la société, et d’ailleurs on n'a pas l’idée d’une répression qui obligerait les associés à demeurer dans une situation précaire et provisoire sous le coup de la menace perpétuelle de la demande en nullité qui serait intentée par les tiers. Les associés ont intérêt à former au plus tôt leur demande en

nullité : ils éviteront par là d'effectuer les versements ulté- Escoffier. 8

rieurs, à supposer que des engagements n'aient pas été contractés vis-à-vis des tiers pour le montant intégral des actions (1).

On considère comme intéressé et par conséquent admis à provoquer la nullité, le gérant lui-même, sauf à subir les conséquences des actes auxquels 1l a participé et dont il est responsable. (Cass, 3 juin 1862., Req.; 22 nov. 1869 S.70-2-81.)

Les effets du jugement prononçant la nullité de la société peuvent être invoqués par tous les intéressés sous les conditions dans lesquelles ces effets se produisent (2). Nous nous proposons de rechercher les effets de la nullité de la société : 1° au point de vue des rapports des associés entre eux ; 2° des associés avec les créanciers sociaux ; 3° des associés avec leurs créanciers personnels ; 4 des. créanciers sociaux avec les créanciers personnels.

$ 1°". — Rapport des associés entre eux.

88.— Il faut d’abord distinguer selon que la société a été annulée avant qu’elle ait commencé les opérations sociales, ou seulement après. Dansle premier cas chaque associé reprend ses apports ; il n’y a eu en réalité qu’un simple projet. La seule question qui se pose est celle de savoir

(1) Dans la société anonyme, les créanciers peuvent agir directement contre les actionnaires pour les contraindre au versement de leur mise; dans la société en commandite, les créanciers ne peuvent attaquer direetement les actionnaires commanditaires qu'en cas de faillite.

12) La décision qui a repoussé la demande en nullité d'une société anonyme formée par un actionnaire n’est pas opposable à un autre actionnaire non représenté au procès qui renouvelle cette demande personnellement, (Req. 25 janv. 1881, Dal. 4, 252.)

qui: supportera les frais faits pour arriver à la constitution : nous l’avons résolue. Nous supposons à présent que la société n’est annulée qu'après qu’elle a fonctionné pendant un certain temps ; comment doitse liquider cette société ?

Dans un premier système on soutient que la société annulée devrait être liquidée d’après le droit commun (art. 1853 C. c.). — Mais cet article n’est pas écrit en vue du cas où la société est anulée, il contient le règlement de la loi sur le mode de liquidation d'une société régulière pour le cas où les parties n’ont adopté aucun autre modèe de règlement. Mais lorsque les associésont formellement écarté cette base de liquidation, on ne peut pas la leur imposer après coup; cela serait arbitraire.

Le système suivi par la jurisprudence et par la majorité des auteurs est ainsi conçu : la liquidation devra s’effectuer d'après les bases du pacte social. Cette: solution repôse sur une distinction formulée par Merlin (Q. de dr., Sociétés, $ 1, n° 4) qui dit que « les seuls cas dans lesquels la nullité prononcée doit produire un effet rétroactif sont ceux où la nullité provient soit d’un vice inhérent à l'acte, soit d’un fait personnel à la partie contre laquelle l’annulation est demandée ».Or, ici les conditions dont l’inobservation entraine la nullité ne sont que des mesures de réglementation. Lors même que quelques-unes de ces conditions n’ont pas été éxécutées, la volonté des parties n’en est pas moins certaine ; elle a produit sinon une société, du moins une communauté d'intérêts licite dont la liquidation doit s'effectuer d’après les bases adoptées. par le pacte social qui est l’expression de la volonté des contractants. Il y a bien un cas où la société doit être annulée sans qu’il y ait lieu de tenir compte des clauses de l'acte

social: c’est lorsque la société avait un objet illicite. Alors on applique simplement l’article 1131 C. c. Mais la société annulée pour inobservation d’une des conditions spéciales a produit dansle passé des effets dont on doit tenir compte et pour ne léser aucun intérêt, le plus simple est de régler le passé d’après les prévisions des contractants. Toute autre manière de procéder ne pourrait être suivie qu'ac détriment ou à l'avantage de quelques-uns des associés. L’application de l’art 1853 C. c. amènerait cette conséquence qu’un commanditaire serait tenu au delà de sa mise, ce qui est contraire à la fois aux prévisions des parties et à celles des tiers.

89. — Dans un troisième système on restreint la solution rapportée ci-dessus au cas où la société est annulée . pour défaut de publicité, et cela parce que l’art. 56 relatif au fait de publicité dit tout simplement que «les formalités prescrites par l’article précédent et par le présent article seront observées à peine de nullité », au lieu que les articles 7 et 41 disent que la société est nulle ou de nul effet. — Ce système est enseigné par MM. Mathieu ct Bourguignat, n° 72. — Nous nous prononçons contre cette interprétation, d’abord parce qu'il a été déclaré lors de la discussion des lois de 1856 et de 1867 qu'il fallait s’en rapporter àla jurisprudence qui s'était formée sur l’art. 42 C. com.; or, la jurisprudence n’a jamais distingué. A l’argument tiré de ce que la publicité n’est qu’une formalité extrinsèque qui n’est exigée qu'après la constitution de la société. et dont le défaut n'empêche pas que la société ait été constituée, nous répondrons que la loi ne distingue pas, que la société non publiee est aussi dénuée d’effets que la société irrégulière et que pour les deux cas la loi pro-

nonce la nullité. Ajoutons que dans le cas de l’article 7, comme dans celui de l’art. 56, les conditions qui font défaut ont un certain caractère arbitraire, étranger à la formation des contrats. Ces considérations suffisent à justifier le système suivi par la jurisprudence. Nous n'’invoquerons pas l’argument qu’on nous prête « qu’il y aurait pour le passé ratification au fur et à mesure que la société fonctionne », parce que,la nullité étant d'ordre public,une pareille nullité ne peut pas être ratifiée.

90. — Les effets de la nullité entre associés sont, dans le système que nous adoptons, ceux d’une dissolution pure et simple. Le partage de l’actif social a lieu d’après les bases de l’acte social; toutes les opérations faites par le gérant ou par les administrateurs sont tenues pour des opérations sociales. Les apports sociaux, devenus la propriété commune des associes, doivent à ce titre être compris dans la liquidation. Nous réservons cependant le cas où, dès le début du fonctionnement de la société, l’un des associés provoquerait la nullité de la société dans la pensée de retirer de la liquidation un bénéfice inespéré : dans ce cas, en prononçant la nullité, le jugement pourrait dire que les associés commenceront par prélever leu s apports. C’est là une pure question d'appréciation, mai nous ne donnons cette solution que pour le cas où la société aurait à peine commencé à fonctionner ; on procéderait alors comme si la société n’avait pas encore fonctionné.

$ 2. — Rapports des associés avec les créanciers sociaux.

91. — En envisageant les rapports que l'annulation de la société engendre entre les associés et les créanciers so-