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pas motivée (') (art. 356 du C. civ.) D'autres envisagent la question d'une façon plus large, ils rejettent le pourvoi parce que le pourvoi « n'est pas admis contre tous les actes de juri- » diction volontaire »>, que ces décisions sont attaquables par la voie de nullité, et que cette voie de recours suffit pour protéger les intérêts et de la femme et des tiers (*). Cette argumentation, on le voit, est double, on exclut le pourvoi parce qu'il est impossible et parce qu'il est inutile. Le pourvoi est-il inutile? Certes, si les conclusions du tuteur lui ont été adjugées, le pourvoi est inutile. Car de deux choses l'une : Ou bien toutes les formes ont été respectées, l'acte fait par le tuteur est inattaquable car le mineur a joui de la protection que la loi veut lui donner et peut seulement se pourvoir au fond en soutenant qu'il est lésé. Ou bien toutes les formalités n'ont pas été observées. Il y a lieu alors à une action en nullité pour vice de forme, action qui appartient au mineur et à lui seul (s) ; action qui existe même s'il n'y avait qu'une simple irrégularité. C'est pour sauvegarder les intérêts du mineur que la loi a prescrit des règles pour l'accomplissement de certains actes, si ces règles n'ont pas été suivies le mineur n'a pas été protégé comme la loi le voulait, il a droit de se plaindre et d'attaquer les actes faits dans des conditions irrégulières. A quoi servirait la protection dont la loi entoure le mineur si des actes faits en dehors des formes prescrites étaient inattaquables? Les tiers sont de bonne foi, ils seront lésés dit-on. Peu importe; en l'absence d'un texte formel, la bonne foi des tiers ne saurait faire obstacle au droit du mineur (*). Toute

(«) Toullier, H, 1019; Duranlon, VI, 189.

{*) Laurent, IV, 221. — Bertin, dans ses deux éditions, donne des solutions différentes sans tes moliver.

(*) Laurent, IV, 490; Aubry et llau, 5* édition, I, p. 727. — Besançon, l«roclob. 1888, S , 90. 2. 90. — Civ. cass., 6 mars 1893, D., 93. 1. 473.

(*) Hue, IN, 324.

irrégularité, si faible quelle soit, donnera naissance à L'action en nullité ('). Nous ne voulons pas dire que le tribunal doive prononcer la nullité, mais il sera saisi et appréciera si l'irrégularité a causé un préjudice au mineur. Il faut remarquer, et ceci est très important, que l'action en nullité est dirigée contre l'acte accompli en vertu de la délibération homologuée et non contre la décision qui homologue la délibération. En elle-même, la décision du tribunal est inattaquable. Seul l'acte qui en est la conséquence porte atteinte aux droits des tiers et du mineur, c'est contre lui seul que Ton se pourvoit. L'on se pourvoit contre lui au contentieux et les décisions intervenues seront en conséquence susceptibles de toutes les voies de recours ordinaires et extraordinaires : appel, opposition, pourvoi en cassation, etc., etc. Donc si le tribunal homologue la délibération qui lui est soumise, le pourvoi est toujours inutile. Quid si le tribunal refuse d'homologuer? Le refus d'homologuer peut être motivé soit en fait, soit en droit. Le tribunal a pu refuser l'homologation parce qu'en fait elle pouvait nuire au mineur, il a pu la refuser, parce qu'à son avis l'acte que l'on se proposait de faire n'était pas, en droit, un de ceux dont l'accomplissement est subordonné à une délibération du conseil de famille homologuée par le tribunal. Dans le premier cas, il y a une question de fait pour laquelle la Cour de cassation est certainement incompétente, car elle ne juge qu'en droit. Dans le second, il y a bien une question de droit; et il semble que la cour de cassation puisse être saisie. Mais alors on nous oppose le second terme de l'argumentation que nous indiquions tout à l'heure. Le pourvoi en cassation

(') Il faut qu'il s'agisse d'un acte de juridiction gracieuse pour que l'action en nullité soit possible. Elle serait impossible s'il y avait eu un jugement d'expédient, et il y aurait alors lieu à cassation. — V. cep, contra Aubry et Rau, 5« édition, I, p. 710, §113.

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est impossible, dit-on, il n'est ouvert que contre les jugements; or, ici, qu'a fait le tribunal? Il a vérifié les apparences, il n'a pas statué sur une difficulté. Les décisions des tribunaux en matière gracieuse ne sont pas des jugements véritables, elles ne peuvent acquérir l'autorité de la chose jugée, elles ne sont pas susceptibles d'appel. Donc le pourvoi est irrecevable. La déduction est logique et semble irréfutable.

Mais à côté de sa compélencc générale pour statuer sur les pourvois formés contre les décisions judiciaires rendues en dernier ressort et susceptibles de ce recours, la cour de cassation a un rôle spécial. Gomme le dit M. Crépon dans son Traité sur le Pourvoi en cassation : « La Cour de cassation » n'est pas instituée la régulatrice de tous actes auxquels on » a pu donner la forme et la qualification de jugements, la » loi ne lui a confié sa défense que contre les atteintes qui /. pourraient lui être portées par les tribunaux qu'elle même » a institués; dans cette limite, la Cour de cassation est com- » pétente pour arrêter ces tribunaux toutes les fois qu'ils ont » commis un excès de pouvoir ». Les auteurs sont d'accord pour décider que le pourvoi est recevablc toutes les fois qu'il y a violation de la loi ou excès de pouvoir, toutes les fois qu'il y a entre la décision de justice et la loi « une opposition » diamétrale »; toutes les fois qu'elles se « détruisent respec- » tivement ». Si un tribunal refuse d'homologuer une délibération quand toutes les conditions prescrites par la loi sont remplies, il commet un excès de pouvoir et la Cour de cassation est certainement compétente. Peu importe que la décision qui constitue l'excès de pouvoir soit ou non un jugement véritable. Le pourvoi en cassation pour excès de pouvoir est reçu contre tous les actes judiciaires et cela parce que la cour suprême doit maintenir l'unité des lois, et empêcher que

-GOla jurisprudence ne se substitue à la loi. Il y a sur ce point une jurisprudence constante (!).

Voilà donc le pourvoi possible. Qui pourra le former? Le mineur? Non, car les parties en cause ne peuvent se pourvoir contre des décisions judiciaires qu'autant que ces décisions ont le caractère de jugements. Lorsqu'il s'agit d'une mesure d'administration, de tutelle ou de police intérieure, le pourvoi n'est ouvert qu'au garde des sceaux représenté par le procureur général près la cour de cassation et c'est lui seul qui pourra se pourvoir en notre matière (*).

En résumé, le pourvoi est inutile contre la décision du tribunal qui homologue; il est irrecevable contre la décision motivée en fait, qui refuse l'homologation; il est recevable, mais seulement de la part du ministre de la justice contre la décision refusant d'homologuer motivée en droit.

Nous avons ainsi successivement écarté l'appel, l'opposition, la tierce opposition, et, sauf dans une très faible mesure, le pourvoi en cassation. N'avons-nous pas sacrifié les intérêts des incapables? Non, croyons-nous. Si, en effet, les tribunaux ont homologué la délibération qui leur était soumise, la moindre irrégularité suffira pour faire naître une action en nullité qui sauvegardera pleinement les droits des incapables. Si, au contraire, les tribunaux ont refusé l'homologation demandée, ils ne font que remplir le rôle de tutelle judiciaire que la loi leur a confié et c'est là l'utilité véritable de leur intervention. Mais si, sortant des attributions que la loi leur a départies, ils voulaient faire eux-mêmes la loi au mépris des droits et des intérêts des incapables, le ministre de la justice les ramènerait dans le droit chemin en soumettant leurs décisions au contrôle de la Cour suprême qui les casserait pour excès de pouvoir.

(*) Dalloz, Table des vingt années, v° Cassation, n. 5. — Ca»s., 2 avril 1851, (*) Garsonnetj V, p. 541, n. 1108 (à rapprocher),