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un jugement d'expédient (!). Nous trouverions bien ici l'accord des parties nécessaire pour qu'il y ait juridiction gracieuse, mais les parties n'étaient pas obligée» de venir en justice; le tribunal, en rendant sa décision, consacre leur accord sur la difficulté soulevée, et fait sien le jugement que l'on lui propose. Ou bien les parties sont d'accord, mais Tune d'elles étant absente ou incapable, ne peut signer le procèsverbal dans l'étude du notaire, il faut venir en justice, obtenir l'homologation du partage. Le jugement qui intervient alors est un acte de juridiction gracieuse et n'a pas l'autorité de la chose jugée (*). Il faut faire ici quelques précisions. Si un jugement sur la demande d'un héritier et sur la déclaration des autres qu'ils s'en rapportent à justice, ordonne le partage sur les bases proposées par l'héritier demandeur, le partage dressé sur ces bases acquerra l'autorité de la chose jugée. Il faut remarquer, en effet, qu'alors la chose jugée résulte non pas du jugement d'homologation, mais du jugement qui a ordonné le partage sur des bases par lui fixées. Deux arrêts des 28 mars et 9 avril 1866 (*) consacrent cette solution. Ils ne contredisent donc pas le principe d'après lequel on doit distinguer le cas où le juge se borne à constater un partage qui ne présente aucun différend, de celui où lors de l'homologation de ce partage, les juges ont été saisis de contestations relatives aux bases sur lesquelles ce partage aura lieu. Ce principe que nous avons pris pour point de départ est aujourd'hui certain. La jurisprudence l'a consacré pour la première fois dans un arrêt du 1 1 juin 1838 en termes fort curieux et fort précis (4) : « Attendu », dit l'arrêt, « qu'il ne faut

(«) C. de Nancy, 13 juil. 1894, S., 95. 2. 16). — Baudry-Lacantinerie et Wahl, U, n. 3274.

(*) Baudry-Lacantinerie et Wahl, II, n. 3271. (») Cass., 28 mars 1866, S , 66. 1. 246. {*) S., 38. 1.831.

» pas confondre le cas où la justice autorisant le partage qui » ne présente aucun différend ne fait qu'en supposer légalité » requise par la loi entre les copartageants; avec le cas où la » même justice, en statuant définitivement sur les contesta- » lions dont elle a été saisie par ces derniers, établit et pro- » nonce elle-même l'égalité du partage; — Que dans le pre- » mier cas il n'y a point de jugement qui puisse acquérir » l'autorité de la chose jugée, puisque supposer n'est pas » juger; tandis que dans le second cas, il y a jugement, le- » quel, s'il est passé en force de chose jugée, élève en ma- » tière de partage comme en toute autre matière, une an de » non recevoir contre toute action y portant atteinte ». Cette décision était alors neuve en jurisprudence, et Dalloz qui, comme Sirey, la rapporte, ajoute quelle est contraire à l'opinion de tous les auteurs anciens et modernes (en quoi Dalloz se trompait, nous allons le voir) et qu'elle donnera naissance à de nombreuses difficultés. Mais il est obligé de reconnaître que la distinction établie est fort judicieuse et qu'il y a lieu de l'adopter. Dalloz se trompait, disions-nous, en présentant cette distinction comme contraire à l'opinion de tous les auteurs. Pothier, en effet (!), admettait l'action en rescision contre les partages, même homologués par justice, ce qui suppose la distinction que nous indiquons et Merlin et Duranton enseignent une doctrine analogue. M. Duranton dit même que cette solution est seule conforme à l'esprit de la loi «car )> si, d'une part, on augmente les garanties des droits des » mineurs en rendant obligatoire l'intervention de justice, on » les priverait, d'autre part, des actions en nullité et en resci- » sion., ce qui serait manifestement contraire à l'esprit de la » loi » (*). Enfin, de nos jours, tous les auteurs admettent

(') Cli. IV, arl. 6.

(2) Merlin, Rép , v° Lésion, VI, n. 7, Duranton, VU, n. 581.

qu'il y a une distinction à faire. MM. Aubry et Rau, après avoir posé en principe que l'action en rescision est admise contre tout partage amiable, ajoutent : « Ce principe ne s'applique » toutefois d'une manière absolue aux partages judiciaires » que lorsque la justice est simplement intervenue pour » homologuer le partage », et M. Demolombe, qui est encore plus précis, dit : « Les formalités du partage judiciaire ont » pu ne pas paraître une garantie suffisante contre l'inégalité » des lots et la lésion qu'elle peut produire ; et comme la jus- » tice ne fait alors qu'un acte de juridiction volontaire, il n'y » a aucune autorité de chose jugée qui s'oppose à ce que la » lésion puisse être signalée et réparée. Mais ce motif prouve » assez qu'il en serait autrement dans le cas où, au contraire, » la justice ayant été saisie d'une contestation entre les copar- » tageants à l'effet d'établir les bases d'après lesquelles les » opérations du partage devaient avoir lieu, aurait fait acte » de juridiction conlentieuse; car alors il y aurait, sur les » points résolus par la décision, autorité de chose jugée, et » Faction en rescision pour cause de lésion ne serait recevable » que sous la condition de ne point les remettre en ques- » tion » i1). Enfin la jurisprudence la plus récente est fixée en ce sens ('). Nous avons déjà indiqué en passant divers arrêts, nous en citerons encore d'autres en examinant si le jugement qui homologue une liquidation en matière gracieuse, peut acquérir l'autorité de la chose jugée. Notons seulement en passant que la plupart de ces décisions sont rendues dans des espèces où l'on demandait la rescision du partage pour cause de lésion. Cela se comprend d'ailleurs, car les vices du consentement, erreur, dol-et violence, seront fort rares dans les partages judiciaires; mais vu la nature de l'action en resci-

(') Aubry et Rau, VI, 629; Demolombe, Success., V, n. 425. (*) Cast , 3 mai 1897, D., 97. 2. 190.

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sion pour lésion, on peut très logiquement étendre les solutions données pour elle aux cas où, par impossible, il y aurait eu erreur, dol ou violence.

Le tribuual compétent pour connaître de l'homologation sera sans aucune contestation possible celui par lequel le partage a été ordonné, c'est-à-dire, conformément à l'art. 822 C. civ., le tribunal du lieu de l'ouverture de la succession (*).

Devant ce tribunal la procédure débutera par une requête (*). Cette requête ne peut être présentée, on le conçoit, que si toutes les parties sont d'accord. Les tribunaux n'accueilleront la requête que si elle est signé de tous les avoués en cause. Dans le cas où soit l'une soit plusieurs des parties ont fait défaut à la clôture de la liquidation, on doit se pourvoir autrement. Le président du tribunal rend au bas de la requête une ordonnance commettant un juge, et portant que la requête, la liquidation et les pièces <i l'appui seront communiquées au procureur de la République. Ce magistrat, après avoir examiné la liquidation, donne ses conclusions. Le juge-commis fait son rapport et le jugement d'homologation est rendu. La minute du jugement est écrite par le greffier à la suite des conclusions du ministère public. Le tout est expédié en la forme exécutoire, la requêle servant de qualités au jugement (3). Mais si tous ces points ne font pas de doute, il est une question controversée, celle de savoir qui du tribunal ou de la chambre du conseil est compétent en la matière. Bertin qui, dans le journal Le Droit du 1er février 1855 discute assez longuement la question, considère l'homologation comme étant toujours une procédure contentieuse ; il en conclut fort logi-

(') Duvergier sur Toullier, IV, p. 396. («) Baudry-Lacantinerie et Wahl, II, n. 3267.

(*) Dalloz, v» Succès. ,n. 1826; Dutruc, n. 461; Bioche, n. 182; Boucher d'Argis, yo partage, n. 14; Thominc-Desmazures, II, n. 622.

quement quelle doit être portée à l'audience publique; il réprouve donc la procédure par requête. Le même auteur cite à l'appui de sa théorie un arrêt de la cour de Paris du 16 janvier 1855 qui Ta. conduit à modifier la théorie contraire qu'il avait soutenue dans la première édition de son livre sur la Chambre du conseil. M. Carré, dans son Traité de procédure, est partisan du jugement par la Chambre du conseil, car, dit-il, « la décision du tribunal n'est plus qu'un simple acte de » tutelle judiciaire rentrant dans les limites des attributions » de la Chambre du conseil » (!). Nous adopterons cette opiuion, car nous voyons dans l'homologation de liquidation un acte de juridiction gracieuse, par conséquent de la compétence de la chambre du conseil.

Quel sera le rôle du tribunal? Il s'assurera que toutes les conditions prescrites par la loi ont été remplies. Comme Ta dit la cour de Douai le 8 mai 1895, « le tribunal ne fait que » constater l'état dans lequel les parlies se sont présentées » devant lui ». Il vérifie donc simplement si l'accord intervenu entre les parlies n'est lésif des droits d'aucune d'elles et alors il homologue ou refuse d'homologuer. Malgré l'avis de M. Bertin qui croit que le ministère public peut requérir et le tribunal ordonner d'office les modifications qui lui paraîtraient conformes à l'intérêt des mineurs (•) (Argument, art. 981), nous pensons que le tribunal n'a le choix qu'entre ces deux partis extrêmes : l'homologation et le refus d'homologuer. L'intervention de la justice n'enlève pas au partage son caractère conventionnel. Il faut que toutes parties consentent, soient d'accord; si le tribunal touche au partage l'accord cesse, il n'y a plus alors une homologation gracieuse puisque

(>) Carré, V, quest. 2507 octies-, Rodière, Pr. civ., III, n. 400. — Cf\ Baudry et Wabl, II, n. 3278.

{*) Berlin, I, n. 577.

rties ne sont plus d'accord, il y a une homologation conise ou bien il n'y a plus lieu à homologation parceque lification introduite par le tribunal ne convient à aucune rties en cause. De quel droit d'ailleurs le tribunal modiil le partage qu'on lui propose puisque aucune des par- : le lui demande?

ugement qui homologue un partage dans les conditions jus avons indiquées est-il susceptible d'acquérir l'aude la chose jugée? Une évolution des plus curieuses roduite à ce sujet dans la jurisprudence. Dans les îrs temps qui suivirent la rédaction du code, on reconns hésiter l'autorité de la chose jugée à tous lesjugequi homologuaient un partage ; mais on se heurtait l l'art. 888 du C. civ. qui admet l'action en rescision « tout acte qui a pour but de faire cesser l'indivision ohé ri tiers ». Si en empruntant laforme d'un compromis n contrat judiciaire les cohéritiers pouvaient faire échappartage à l'action en rescision, l'art. 888 deviendrait à •es inutile ('). Les auteurs admirent alors l'action en Dn contre les partages même faits en justice (f). C'est ce icida aussi la jurisprudence. Mais l'on s'aperçut bientôt avait une différence profonde entre le cas où le tributue sur des contestations que le partage a soulevées et m le tribunal homologue purement et simplement le e que les parties d'accord lui présentent. Ici encore la >n était particulièrement déljpate, car les parties peuêtre d'abord adressées au tribunal pour faire ordonner tage, et le tribunal, en statuant, avait pu fixer les bases iquelles le partage pouvait avoir lieu et il semblait qu'il là une situation intermédiaire entre les deux précé-

.ruc, Traité du partage des successions n. 607.

isseaude Lacombe, Rec. dejur. civ., n. 1753; Laurent, X, n. 478.

dentés. Frappés de la différence que nous avons signalée, les auteurs décidèrent bientôt qu'en homologuant purement et simplement le partage, le juge suppose à la vérité que ce partage ne blesse point l'égalité qui doit régner entre copartageants, mais ne décide rien à cet égard (f), et que les jugements homologuant des partages faits en justice sont des actes de juridiction gracieuse dépourvus de l'autorité de la chose jugée. C'était logique, car il y a bien une décision * formelle de l'autorité judiciaire mais il n'y a pas eu ce débat préalable, cet échange de conclusions qui forme le contrat judiciaire entre les parties (,). Cependant tout le monde n'était pas d'accord sur ce point, car si nous ouvrons le répertoire de M. Fuzier-Herman au mot « Chose jugée, n. 140 et suivants », nous trouvons une distinction curieuse. M. Fuzier-Herman, au lieu de considérer, comme nous l'avons fait, les conditions dans lesquelles les cohéritiers viennent en justice, la juridiction gracieuse existant seulement, lorsque malgré leur accord ils sont forcés d'obtenir l'homologation du tribunal, part du principe qu'il y a juridiction gracieuse toutes les fois que les parties sont d'accord, et poussant le principe à l'extrême, décide que, dans un mêmejugementd'homologation, une partie de la décision peut avoir l'autorité de la chose jugée alors qu'une autre partie ne l'aurait pas. Le principe dont partait M. Fuzier-Herman était faux, nous l'avons montré dans notre introduction ; les conclusions qu'il en tire sont donc forcément inexactes.

Cette modification dans les opinions des auteurs coïncidait avec une transformation analogue dans la jurisprudence. Déjà dans son arrêt du 11 juin 1838, que nous avons en partie cité plus haut, la cour suprême décidait que le jugement

(') Aubry et Rau, III, p. 584, note 25; Demolombe, XVII, n. 425. (»; Garsonnet, III, p. 240, note 13,

d'homologation de partage rendu en matière gracieuse n'est point un jugement qui puisse acquérir l'autorité de la chose jugée. En 1866 dans deux arrêts, le premier de la Chambre des requêtes du 28 mars, le second de la Chambre civile du 9 avril, la Cour de cassation faisait nettement la distinction entre l'homologation par procédure contentieuse et celle par voie gracieuse. Enfin la question a été formellement résolue par un arrêt de la cour de Dijon du 18 décembre 1893 et un arrêt de la cour de Douai du 8 mai 1895 ('), confirmé par arrêt de la cour de cassation du 3 mai 1897 (•). L'arrêt de la cour de Dijon est le premier qui pose vraiment le principe : « Attendu », dit-il, « que les jugements qui homologuent les » liquidations et partages, même lorsque des mineurs y sont » intéressés, n'ont pas l'autorité de la chose jugée, lorsque, » comme dans l'espèce, aucune contestation n'a été soulevée » au cours des opérations de partage ni lors du jugement » d'homologation, lequel ne constitue dans ce cas qu'un sim- » pie acte de surveillance, d'autorisation, faisant présumer que » l'égalité a été respectée, mais ne le prouvant pas d'une » manière absolue : que ces jugements d'homologation n'ont » pas le caractère d'une senlcncc rendue au contentieux; que » l'article 1351 n'attache l'autorité de la chose jugée qu'aux » décisions dans lesquelles il y a eu une véritable contesta- » tion tranchée par les magistrats compétents ».

La décision de Douai est plus formelle encore : Attendu, dit la cour, « Qu'il ne faut pas considérer la décision de jus- » ticc qui ordonne ou homologue un partage comme un juge- » ment ordinaire avec son caractère contentieux produisant » la chose jugée. Que le tribunal, en homologuant, fait plutôt » un acte de juridiction gracieuse, car il se borne à constater

» l'état dans lequel les parties se sont présentées devant lui ». Enfin la Cour de cassation précise en disant : « Que l'au- » torité de la chose jugée n'est attachée qu'aux jugements » rendus en matière de juridiction contentieuse ; qu'elle ne » résulte pas des actes de juridiction gracieuse tels que les » jugements ou arrêts qui homologuent des partages sur les- » quels ne s'élève aucune contestation ».

Nous avons rapporté le texte de ces trois arrêts pour montrer combien la jurisprudence est aujourd'hui fixée dans le sens que nous indiquions, et c'est logique. Lorsque le tribunal se borne à reproduire la teaeur d'un contrat préexistant sans aucune appréciation de fait ni de droit, il ne décide rien, il n'y a pas de jugement. L'intervention de la justice n'enlève pas au partage son caractère propre résultant de la convention des parties. Il n'y a donc jamais chose jugée quand il s'agît d'une homologation en matière gracieuse. Mais il y aura au contraire chose jugée sur tous les points pour lesquelles il y aura eu des conclusions formelles même non contredites, ou pour les bases d'un partage qui auraient été contradictoirement fixées entre les parties; ainsi que toutes les fois que les parties majeures et capables ont simulé une contestation pour obtenir de la justice un jugement d'expédient, car le jugement d'expédient est un jugement véritable.

De quelles voies de recours la décision gracieuse du tribunal qui homologue un partage est-elle susceptible? La grande majorité des auteurs ne fait aucune distinction entre le jugement contentieux qui homologue un partage et le cas où le tribunal fait un simple acte de juridiction gracieuse. Elle dit que la décision du tribunal est susceptible de toutes les voies de recours : opposition, appel, tierce opposition et pourvoi en cassation. La question est dçnc à peu près neuve en doctrine.

Reprenons successivement les diverses voies de recours et

voyons en logique si elles sont applicables. Tout d'abord parlons de rappel. Les auteurs, nous l'avons déjà dit, l'admettent mais sans motiver leur opinion ('). Pour nous, l'appel est impossible. L'appel est une voie de recours contre les décisions susceptibles d'acquérir l'autorité de la chose jugée. Or nous avons démontré qu'ici il ne pouvait être question de chose jugée. Le partage n'est qu'une convention, les formes de justice dont il peut être revêtu ne suffisent pas pour lui enlever ce caractère. La jurisprudence l'a bien compris et si par des arrêts nombreux elle a par exemple les 15 juin 1837, 22 décembre 1838, 23 juillet 1840 et 26 mars 1857 (Cour de Paris) admis l'appel alors qu'elle commençait à distinguer entre l'homologation contenticuse qui engendre la chose jugée et l'homologation gracieuse qui ne l'engendre pas, elle a le 10 juin 1874, par un arrêt de !a Chambre des requêtes de la Cour de cassation (*), développé le principe qu elle avait posé dans ses arrêts du 11 juin 1838, des 28 mars et 9 avril 1866, en décidant que l'appel d'un jugement homologuant une transaction dans laquelle était intéressé un mineur était irrecevable parce que la décision du tribunal était rendue en matière gracieuse et n'était pas susceptible d'acquérir l'autorité de la chose jugée. C'était simple, c'était logique. Malheureusement la jurisprudence ne s'en est pas tenue là. Nous avons dans l'introduction indiqué que l'était le critérium généralement admis pour reconnaître la juridiction gracieuse : « l'accord » des parties ». Ce critérium dont nous avons montré la fausseté a trompé les cours et les tribunaux. Ils ont pensé qu'il y avait contrat judiciaire, juridiction gracieuse, même lorsque des majeurs d'abord en désaccord se sont entendus devant les pre-

(*) Rousseau et Laisney, v» Partage, IV, 107; Dutruc, n. 464; Bioche, v© Partage, n. 189; Vazeille sur l'art. 887-4o. — Contra Baudry-Lacantinerie et Wahl, II, 3279. (*) D., 75. i. 309.

ill' . *■ tJi.T

Qiiers juges, ont transigé sur les difficultés qui pouvaient exister entre eux et ont présenté au tribunal un jugement d'expédient f). La cour de Toulouse oubliait que dans ce cas les parties n'étaient pas obligées de venir en justice pour faire un contrat valable, qu'elles n'y claient venues que parce qu'à l'origine il y avait entre elles une contestation, réelle ou simulée; que le tribunal tranchait celte contestation, qu'il faisait sien le dispositif du jugement qu'on lui avait, proposé, qu'il y avait un jugement véritable, qu'il y avait chose jugée. La Cour a peut-être aussi été trompée par ce fait que les parties en signant l'expédient avaient acquiescé au jugement qui allait être rendu et s'étaient ainsi fermé la voie de l'appel. Ce qu'il y a de certain, c'est que nous ne suivrons pas la jurisprudence [sur ce terrain et que nous nous déclarons satisfait des termes de l'arrêt du 10 juin 1874.

L'opposilion non plus ne nous parait pas recevable. Par suite de la confusion que nous avons signalée pour l'appel, de nombreux auteurs (') l'admettent. Mais dans notre hypothèse, il n'y a pas d'opposition possible. L'opposition n'est recevable que de la part des défaillants. Pour être défaillant il faut avoir été assigné ; or, ici pas d'assignation, parlant pas de défaillant, partant pas d'opposition. C'est ce que décide aujourd'hui une jurisprudence constante, Paris, 15 juin 1837 (S., 38. 2. 423), Paris, 22 décembre 1838 (D., 39. 2. 35), Paris, 6 mars 1862 (S., 62. 2. 53), Cour de cassation, 7 juillet 1869 (D., 69. 1. 348), Paris, 25 octobre 1893 (D., 94. 2. 524).

Reste la tierce opposition qui, elle aussi, est impossible puisque tous les cohéritiers sont d'accord et présents, ou

(') Toulouse, 21 janvier 1885, D., 86. 2. 73.

(*) Kousseau et Laisnuy, v© l'artage, IV, n. 107. — V. Contra Baudry-Lacanti- Derie et Wahl, 11,3279,

représentés ('), et qu'en dehors d'eux il n'y a personne qui doive être appelé à l'homologation.

Enfin, pour le pourvoi en cassation, nous avons longuement étudie la question à un point de vue général au sujet des homologations d'avis de parents, et nous renvoyons sur ce point à ce que nous avons dit plus haut.

Résumons- nous et voyons dans notre système quelle est la situation faite aux incapables, et aux diverses parties intéressées à l'homologation. Le tribunal peut tout d'abord homologuer le partage qu'on lui présente, sa décision ne donne aucune force nouvelle à l'acte, le tribunal a examiné le partage, il s'est préoccupé de voir s'il n'était pas vicié de dol, violence, erreur ou lésion, mais malgré toute sa vigilance le contrat peut être entaché d'un quelconque de ces vices, aussi les actions en nullité et en rescision sont-elles recevables contre ce partage de la part de tous les intéressés qui se pourvoiront par voie principale devant les tribunaux compétents sans que l'on puisse leur opposer l'autorité de la chose jugée. Si au contraire le tribunal a refusé l'homologation il n'a fait qu'user de son droit, aucun recours ne sera admissible, sauf le recours en cassation pour excès de pouvoir formé par le ministre dans l'intérêt de la loi. Enfin toutes les parties peuvent toujours s'adresser au tribunal, et lui demander de revenir sur la décision qu'il a prise, de la rétracter, et le tribunal, en présence de faits motivant une modification dans ses opinions, pourra retoucher la décision qu'il a rendue car il n'y a pas chose jugée, et c'est la seule façon de protéger efficacement les intérêts des incapables, intérêts que le législateur a confiés aux tribuuaux.

(*) L'absent a été représenté par le notaire commis.

l la seconde nous ne croyons pas quelle puisse rejaillir Iroit, et d'ailleurs la femme non mariée ou veuve est ipable que l'homme. Puisque seule la femme mariée pahle, c'est dans le mariage que nous devons rechercause de son incapacité. Mais ici encore, comment er ce résultat? La femme, capable à la veille du maaprès sa dissolution, cesse de l'être tant que le mariage comme si, pendant son mariage, elle subissait une > capitis deminutio. L'incapacité concorde exactement mariage, il a fallu un texte exprès dans la loi du r 1893 pour rendre à la femme séparée de corps sa !. « Elle (la séparation de corps) a en outre pour effet îdre à la femme le plein exercice de sa capacité civile, [u'il soit besoin de recourir à l'autorisation de son mari justice » (art. 3). Faut-il en conclure que l'incapacité mme est un corollaire de l'autorité maritale, que le ! soumet la femme à l'autorité et à la puissance du ue cette puissance porte pleinement sur la femme, qui rien faire sans l'autorisation du mari? Faut-il dire thier i') : « La puissance que le mari a sur la femme rmet pas à sa femme de rien faire que dépendamment ». Mais alors, il s'agirait d'nne incapacité absolue et public. Le mari mineur pourrait autoriser sa femme, i importe que le mari soit majeur ou mineur, il n'en a ns la puissance maritale; or, l'art. 224 refuseau mari Lp droit d'autoriser sa femme. On ne comprendrait plus que la femme pût, comme le lui permet l'art, prévaloir de la nullité résultant du défaut d'autorisasque l'incapacité ne serait pas édictée dans son intérêt, us, il faut dire que l'incapacité de la femme mariée

er, Traité de la puissance du mari, n. 3»

est établie pour sauvegarder les intérêts de ceux qui peuvent se prévaloir de la nullité. Le mari le peut, car son autorité a été méprisée; la femme le peut aussi, parce qu'elle n'a pas joui de la protection que la loi a voulu lui assurer. Gomme le dit fort bien M. Laurent (') : « La femme marié n'est plus » dans la position où elle se trouvait étant fille, elle ne peut » faire aucun acte juridique qui ne réagisse sur son mari, sur » ses enfants. Ainsi les actes qn'elle est dans le cas de faire » intéressent toute la famille. Dès lors, ne faut-il pas que le » chef de famille intervienne pour la garantie des intérêts » communs? Le mariage est une société, chacun des associés » a sa sphère d'action, sa mission : à la femme, les soins du » ménage, l'éducation des enfants; au mari, la direction des » affaires. En ce sens son autorisation est requise non seule- » ment parce qu'il a autorité sur la femme, mais encore parce » qu'il doit veiller aux intérêts généraux de la famille ».

L'incapacité a donc pour cause, outre le respect de l'autorité maritale, la sauvegarde des intérêts matrimoniaux de la femme; et ainsi s'explique parfaitement Fart. 225. Si la femme est admise à faire valoir la nullité résultant du défaut d'autorisation, c'est moins en vertu d'un droit établi à son profit particulier qu'en vertu d'un droit qu'elle puise dans sa participation aux intérêts collectifs, qui, quel que soit le régime sous lequel les époux sont mariés, naissent du fait même du mariage. En résumé nous pouvons dire (') que la nécessité de l'autorisation maritale parait être dans notre droit une sanction de la double obligation consacrée par l'art. 213 du C. civ. : obligation pour la femme d'obéir au mari ; obligation pour le mari de protéger sa femme; et c'est cette idée que nous trouvons nettement formulée dans un arrêt de

(•) Laurent, III, n. 95.

(*) Baudry-Lacantinerie, I, n. 624.

la cour de Caen du 17 janvier 1851 : « L'autorisation maritale » est exigée non seulement comme un hommage rendu à la » puissance maritale ; mais encore comme un acte de tutelle » et de protection » (').

Nous avons fondé l'incapacité de la femme mariée sur le mariage, il en résulte qu'elle est d'ordre public, car tout ce qui touche au mariage est d'ordre public. Il en résulte que les époux ne peuvent, par leur convention, déroger à ce principe et donner à la femme cette capacité qu'elle perd en se mariant. Et c'est ce que disent les art. 213 et 1388 du C. civ. Art. 213 : « Toute autorisation générale, même stipulée par » contrat de mariage, n'est valable que quant à l'administra- » tion des biens de la femme ». Art. 1388: « Les époux ne » peuvent déroger aux droits résultant de la puissance mari- » taie sur la personne de la femme ». Voilà pourquoi les art. 215 et 217 du C. civ. ajoutent que l'incapacité existe alors même que la femme serait « non commune ou séparée de » biens », montrant ainsi que quel que soit le régime adopté par les époux l'incapacité de la femme mariée existe; voilà pourquoi le code la faisait survivre à la séparation de corps prononcée. Mais si le régime matrimonial adopté par les époux importe peu en principe et si la femme est toujours frappée de l'incapacité dont nous allons sommairement indiquer retendue, l'adoption du régime dotal aggrave sa situation et augmente d'une façon notable l'incapacité dont elle est atteinte, tandis que l'adoption du régime de séparation de biens par exemple donne à la femme une capacité plus grande. Quelle est donc l'étendue de l'incapacité de la femme mariée ?

A cette question les art. 215 et 217 du code civil et l'art. 4 du code de commerce répondent que la femme ne peut, sans

(i) Aubry et Riu, V, p. 138 noie 5; Bertin, II, 814 ; Demolombc, IV, n. 117.

l'autorisation de son mari ou de justice, ester en jugement, donner, aliéner, hypothéquer, acquérir à titre gratuit ou onéreux ; et que la femme ne peut être marchande publique sans le consentement de son mari. Autrement dit, la femme est incapable d'ester en justice, de contracter et de faire le commerce. Mais ici il faut préciser un -peu et éliminer ce qui ne rentre pas dans notre sujet de thèse.

Les actes que la femme mariée peut accomplir se divisent en quatre catégories : 1° Il est tout d'abord des actes que la femme peut faire seule : ce sont le testament; la révocation des donations par elles faites au mari pendant le mariage ; tous les actes d'administration de ses biens lorsqu'elle est séparée de biens par contrat ou par jugement (art. 226, 905, 1096, 1449 et 1536 C. civ.), et même, dans cette hypothèse, elle peut aliéner ses meubles à titre onéreux pour les besoins de son administration. 2° Il en est d'autres pour lesquels la loi exige l'autorisation du mari, autorisation que ne peut suppléer celle de justice : faire le commerce ou accepter les fonctions d'exécuteur testamentaire (art. 4 G. com., et art. 1029 C. civ.) 3° Pour la grande majorité des actes : aliénations, hypothèques, contrats, donations etc., l'autorisation de justice et l'autorisation maritale se remplacent mutuellement et ont le même effet. 4° Enfin pour certains actes très graves et très spéciaux, la loi, voulant sauvegarder les intérêts de la femme, exige l'autorisation de justice que ne peut suppléer l'autorisation maritale. C'est ce que fait la loi quand il s'agit d'autoriser l'aliénation des immeubles dotaux de la femme ou la restriction de son hypothèque légale (art. 1558, 1559, 2144 et 2145 C. civ.). Ces deux cas sont certainement des actes de juridiction gracieuse, mais vu leur importance nous leur consacrerons des chapitres spéciaux. Restent les trois autres chefs de notre énumération. Les deux premiers ne nous intéressent pas, puisque,

ou bien la femme peut agir seule, ou bien le mari seul a qualité pour l'autoriser et qu'ainsi il ny a jamais lieu de s'adresser à justice. Ce n'est que lorsque l'autorisation de justice et celle du mari sont équivalentes que nous pourrons trouver un acte de juridiction gracieuse conforme au critérium que nous avons posé dans notre introduction. Mais ici encore nous n'aurons pas à nous occuper des cas où le mari consent ou autorise, car alors la justice n'intervient pas; nous ne nous occuperons pas non plus des cas où la justice est saisie sur le refus du mari, ici il y a opposition de volontés, il y a litige, et Ton porte l'affaire devant les tribunaux par la voie contentieuse ; le mari est cité ; qu'il comparaisse ou non, la procédure n'en sera pas moins liée avec lui, et on sera toujours en matière contentieuse. II. ne restera plus alors que les cas dans lesquels le mari, pour une raison quelconque, minorité, interdiction, absence ou condamnations pénales, sera dans l'impossibilité, le voulût-il, d'autoriser sa femme. Fallait-il dire que la femme ne pourrait alors ni contracter ni ester en justice? La loi ne Ta pas pensé et, dans les art. 221, 222 et 224 du Code civil, elle décide que la femme s'adressera directement à justice sans avoir à mettre en cause son mari et lui demander une autorisation qu'il ne pourrait donner. C'est donc la femme qui veut, qui consent, qui est forcée de s'adresser à justice, qui y est contrainte par les textes mêmes de la loi, et nous arrivons à cette double proposition : Pour que l'on soit en matière gracieuse il faut: 1° Que la femme ait besoin d'une autorisation pour ester en justice ou pour contracter; 2° que le mari soit, aux ternies de la loi, incapable de donner cette autorisation. Notre étude est donc bien simplifiée, et nous allons examiner successivement: 1° quand la femme peut s'adresser à justice sans mettre en cause sou mari; 2° pour quels faits cette autorisation sera sollicitée.

Tout d'abord, quand la femme peut-elle s'adresser à justice saos mettre en cause le mari? Il serait contraire à la raison de faire sommation au mari et de l'appeler en chambre du conseil pour déduire les causes de son refus conformément à l'art. 219 C. civ., lorsque, par suite de son absence, de son interdiction, il est dans l'impossibilité de s'expliquer, ou que soit son âge, soit les condamnations qui l'ont frappé, enlèvent tout crédit à son opinion. C'est dans ces divers cas : absence, interdiction, minorité ou condamnation du mari, que la femme, ne pouvant avoir de contradicteur, s'adresse directement à la justice. Reprenons ces cas et précisons quelque peu.

Absence, — « Si le mari est absent », dit l'art. 222, « le juge » peut, en connaissance de cause, autoriser la femme, soit pour » ester en jugement, soit pour contracter ». Cet article s'applique certainement à l'absence telle que la définit le code civil. S'élend-il au cas où le mari est simplement non présent? L'affirmative est admise par nombre d'auteurs ('). Ils invoquent, outre les travaux préparatoires, l'opinion de Pothier qui dit quelque part : « La femme peut recourir à justice toutes » les fois que le mari est trop éloigné pour donner l'autoiï- » sation aussi promptement que le cas l'exige ». Mais si Ton rapproche l'art. 222 de l'art. 863 C. pr. civ., qui en est, croyons-nous, le meilleur commentaire, on voit qu'il résout la question dans un sens tout opposé. Art. 863 : « Dans le cas » de l'absence présumée du inari ou lorsqu'elle aura été » déclarée, la femme qui voudra se faire autoriser à la pour- » suite de ses droits présentera également requête au prési- » dent du tribunal qui ordonnera la communication au » ministère public et commettra un juge pour faire son rap- » port au jour indiqué ». La règle, on le voit, c'est que le

(•) Demolombe, IV, n. 214; Touiller, II, n. 651; Duranton, II, n. 506. — Cour de Bordeaux, 17 fév. 1897, Journal des arrêts de la cour de Bordeaux, 97. 1. 120. Faore 6

4 autorise. Si le mari peut manifester sa volonté, le juge pas à intervenir. L'autorisation donnée par le juge est ception ; or, toute exception doit être interprétée restrictilent. D'ailleurs, de nos jours, il sera très rare qu'un mari plement non présent ne puisse autoriser sa femme car, )urd'hui il n'y a plus de distances. Mais si le cas se prétait, il faudrait, croyons-nous, citer le mari devant le trial dans les formes des art. 861 et 862 C. pr. civ. Si l'on >rait le domicile du mari, on pourrait signifier la citation procureur de la République. C'est la façon de procéder consacre la jurisprudence ('). C'est aux magistrats qu'il unbe seulement de n'accorder l'autorisation qu'avec la plus ême réserve. Il ne faudrait pas que la femme profitât de ion présence du mari pour se soustraire à la puissance itale. L'opinion que nous adoptons est celle de la majodes auteurs (*); elle n'est pas d'ailleurs contredite par les aux préparatoires. Quelle que soit en effet l'acception que lier, Tronchet ou les autres rédacteurs du code aient voulu tier au mot absent dans l'art. 222, il faut admettre, d'après 3 d action restrictive de l'art. 863 C. pr. civ., que les rédacs de ce code n'ont pas cru devoir assimiler le cas où le i est simplement éloigné de son domicile et celui où il est mt dans le sens propre du mot. Cette théorie nous parait a confirmée par le décret des 14 décembre 1870, 20 jan- 1871 rendu pendant la guerre contre l'Allemagne, qui, en d'impossibilité dûment constatée d'obtenir l'autorisation itale par suite de la guerre, permettait à la femme de se rvoir de l'autorisation de justice conformément à l'art.

Cour de Colmar, 31 juil. 1810, S., 11. 2. 206. — Casa., 15 mars 1837, S., 37.

Berlin, II, 875 à 879; Marcadé, I, art. 222; Laurent, III, n. 127 ; Baudryitinerie, I, n. 640; Aubry et Rau, V, p. 146, note 39.

863 C. pr. civ. ; et si elle était éloignée de son domicile, sans communication possible, elle pouvait s'adresser au président du tribunal du lieu de sa résidence pour apprécier sa demande. S'il a fallu une disposition législative pour étendre à ce cas les art. 222, et 863, c'est que l'art. 222 ne s'applique pas quand le mari est seulement non présent.

La femme, en demandant l'autorisation au tribunal, devra joindre à sa requête des pièces justifiant que son mari est absent, savoir : s'il s'agit seulement de la présomption d absence, un acte de notoriété passé devant notaire attestant que le mari est absent, et que Ton n'a aucune nouvelle de lui; au cas d'absence déclarée, Texpédition du jugement qui a déclaré l'absence ('). Il faut seulement remarquer qu'aux termes des art. 148, 149 et 155 C. civ., au cas de présomption d'absence, le consentement de la femme et son assistance suffisent pour la validité du mariage de son enfant mineur, et des conventions qui règlent ses intérêts civils. Il faut remarquer encore que si l'absence a été déclarée et la femme envoyée en possession en qualité d'héritière ou conjointement avec les héritiers du mari, le jugement d'envoi en possession la rend capable de faire tous les actes d'administration tant sur ses biens propres, que sur ceux en la possession desquels elle a été envoyée et, qu'elle n'a en conséquence besoin d'aucune autorisation pour faire ces actes; pour recevoir un capital mobilier par exemple (Trib. Seine, 23 février 1853).

Minorité. — « Si le mari est mineur, l'autorisation du juge » est nécessaire à la femme soit pour ester en jugement, soit » pour contracter » (art. 224). L'autorité du juge intervient quand le mari est mineur, a dit Portalis dans l'exposé des

(«) Toullier, II, n. 534.

motifs : « Gomment celui-ci pourrait-il lui-même autoriser les » autres, quand lui-même a besoin d'autorisation»? Et cependant Fart. 224 est de droit nouveau. Dans l'ancien droit (*), le mari mineur peut autoriser sa femme, tout au moins pour contracter, d'après la maxime « habilis ad nuptias habilis ad » consequentias», car l'incapacité de la femme était une conséquence de l'autorité maritale et le pouvoir marital résultait toujours du mariage quel que fût l'âge des époux. La femme n'était pas, il est vrai, autorisée à se faire relever de son obligation, mais le mari était recevable à se faire restituer contre l'autorisation qu'il avait donnée, et l'autorisation étant ainsi annulée l'obligation de la femme devenait nulle (■).

Avec le code, le fondement de l'incapacité a changé, le mari doit protéger sa femme, sa minorité le met dans l'impossibilité de la protéger efficacement. Il en résulte que malgré la généralité de ses termes l'art. 224 n'a pas une portée absolue; il est fondé sur l'incapacité du mari, il doit être restreint dans les limites de cette incapacité. Le mineur est émancipé de plein droit par le mariage; le mari mineur sera donc capable d'habiliter la femme à accomplir tous les actes juridiques qu'il peut accomplir pour son propre compte en qualité de mineur émancipé. Cette précision est intéressante en droit, elle l'est fort peu en pratique. En fait, elle ne trouverait son application que pour les actions mobilières sous le régime de la séparation de biens; car si malgré les termes généraux de l'art. 224 la femme peut procéder seule à tous les actes d'administration dont le droit lui a été conféré par le régime sous l'empire duquel son contrat de mariage l'a

(■) Pothier, n. 29.

(a) Rousseau de la Combe, v© Autorisation, sect. II, n. 6.

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placée, d un autre côté l'art. 215 fait exception à ce principe pour les procès (*).

Ici se présente une question plus intéressante à notre point de vue. Le mari mineur doit-il être cité devant le tribunal? Ou bien la femme peut-elle s'adresser directement à la Chambre du conseil ? La loi est muette sur ce point. Pour nous la femme peut et doit s'adresser directement à la Chambre du conseil, Ton est en matière gracieuse. Comment, en effet, se conformer à la procédure contentieuse et quel profit en retirera-t-on ? La sommation prescrite par l'art. 861 ne peut être faite au mineur puisqu'aux termes mêmes de l'art. 224 il ne peut accorder ni refuser son autorisation. Il sera alors impossible dem citer le mari devant le tribunal car la citation ne doit intervenir qu'au refus du mari ; or, ici le mari ne peut ni refuser ni autoriser; comment le citer devant la justice pour déduire les motifs d'un refus qui n'a pu exister? La procédure contentieuse est donc impossible à suivre. Mais la puissance maritale appartient au mari bien qu'il soit mineur, ne serait-il pas convenable de le citer en Chambre du conseil pour donner des renseignements et des explications comme propose de le faire M. Toullier ('), qui tire un argument à contrario de la juxtaposition des art. 221 et 224. Le premier disant : « Au cas de condamnation » le tribunal peut accorder l'autorisation sans que le mari ait » été entendu ou appelé » et l'art. 224 ne reproduisant pas ces termes, M. Toullier en conclut que le mari mineur doit être consulté. Mais un argument à contrario est toujours sujet à caution. Faudrait-il conclure de ce que les mots « en connais- » sance de cause » (art. 222) ne se trouvent pas reproduits

(fj Laurent, III, n. 129; Baudry-Lacantinerie, I, n. 640; Bertin, II, n. 866; Aubry et Hau, V, p. 148, note 43; Demolombe, IV, n. 221. (*; Toullier, U, n. 654.

dans Tari. 221 par exemple que le juge ne doit pas accorder l'autorisation « en connaissance de cause »?.Non certes, et ces mêmes mots « en connaissance de cause » nous fournissent la solution que nous cherchons. Certes le tribunal qui doit statuer « en connaissance de cause » pourra faire citer devant lui le mari pour lui fournir les explications dont il peut avoir besoin ; mais il ne l'entend qu'à titre documentaire, d'une façon officieuse et de sa propre volonté (f). Décider autrement c'est faire au mari une situation mixte, une sorte de demi incapacité que la loi n'admet pas : incapable pour autoriser lui-même sa femme; capable pour fournir des explications au tribunal. C'est créer de toutes pièces une procédure qui n'existe dans aucun de nos codes.

Restent à examiner quelques hypothèses exceptionnelles. Si les deux époux sont tous deux mineurs, le mari ne peut être curateur de sa femme, il n'y a pas cependant de curateur permanent, car l'art. 2208, qui prévoit précisément un cas de minorité du mari et de la femme, suppose pour chaque affaire la nomination d'un tuteur ad hoc. Nous croyons qu'il y aurait lieu de nommer un curateur spécial dont les pouvoirs expire, raient après l'accomplissement de l'acte pour lequel il a été nommé (*). Si enfin le mari était mineur et la femme interdite la femme aurait nécessairement pour tuteur une personne autre que son mari. Les pouvoirs du mari en ce qui concerne les biens de la femme passeut alors au tuteur de la femme qui n'a pas besoin de recourir à l'autorisation maritale dans les cas où elle est généralement exigée. C'est du moins ce qu'a jugé la cour d'Amiens le 29 décembre 1825 (S., 26. 2. 199). « Attendu », dit la cour, « que l'autorisation du mari exigée par

{'/ Demolombe, IV, o. 253; Berlin, II, n. 855; Allemand, Du Mariage, II. n. 984.

V Demolombe. IV, 229; Berlin, II, 868.

» les art. 215 et 217 ne s'applique qu'au cas où la femme » jouit de la plénitude de sa raison et agit elle-même. Mais » qu'il n'en est pas ainsi quand la femme est interdite puis- » qu'aux termes de l'art. 509 elle est purement et simplement » assimilée à un mineur...; que dès lors toute l'autorité du » mari relativement aux biens de sa femme a été transportée » au tuteur...; qu'il serait contraire à toute raison de créer » par rapport à ses biens deux autorités rivales et souvent » inconciliables, celle du tuteur et celle du mari » (').

Interdiction. — L'art. 222 du C. civ. qui parle du mari mineur parle aussi du mari interdit. Frappé lui-même, en principe, d'une incapacité générale pour tout ce qui concerne ses intérêts pécuniaires, on conçoit qu'il ne puisse couvrir l'incapacité de sa femme par un consentement que légalement il ne peut pas donner. Il n'y a pas de difficulté lorsqu'il existe un jugement d'interdiction, la femme joint alors à la requête qu'elle présente l'expédition de ce jugement et agit par la voie gracieuse. Le mari est incapable de consentir, il n'est ni sommé, ni cité, ni même consulté et nous avons ainsi un nouvel argument contre l'argument de texte qu'invoquait Toullier pour le mineur, car si on devait consulter le mineur, on devrait aussi consulter l'interdit qui est visé par la même disposition légale et ce serait vraiment folie que de consulter un interdit.

Si la femme a été nommée tutrice de son mari interdit, il faudra distinguer entre les biens du mari et les biens de la femme. Pour ses biens propres la femme aura toujours besoin d'une autorisation et devra toujours l'obtenir du tribunal. Quant aux biens de son mari et à ceux de la communauté, la capacité de la femme est alors régie par les règles de la tutelle (art. 507 du C. civ.) Elle n'aura donc pas besoin d'autorisation

(«) Demolombe, IV, 228; Bertjo, II, 870.

pour toucher un capital dû à la communauté, fût-ce le prix d'un immeuble, car son pouvoir de tutrice lui donne le droit de recevoir seule les capitaux de l'interdit (Seine, 10fév. 1854). Ses pouvoirs seront seulement limités par la loi du27fév. 1880. Si le mari est interdit, avons-nous dit, pas de difficulté; mais si le mari est aliéné, mais n'est ni interdit ni placé dans un établissement d'aliénés, alors les difficultés de naître. Faut-il s'en tenir strictement au texte de l'art. 222 qui ne parle que de l'interdiction, et dire qu'un consentement donné par un mari aliéné suffit, est valable? Non, car l'autorisation maritale est un consentement, le fou ne peut consentir; s'il autorise sa femme dans un moment de folie, son autorisation sera nulle. Il y aura cependant une dilïérence entre la situation du mari interdit et celle du mari aliéné. L'interdit ne peut autoriser son épouse, toute autorisation par lui donnée est nulle de droit, c'est-à-dire qu'il suffira à la femme qui invoque la nullité de prouver le fait même de l'interdiction (art. 502). Au contraire, lorsque le mari est simplement aliéné, la présomption d'incapacité édictée par l'art. 502 n'existe plus ; l'autorisation ne sera nulle que si l'aliéné était incapable de consentir. Bile sera nulle si elle a été donnée dans un moment de folie; valable, si elle a été donnée dans un intervalle lucide. Nous appliquons donc purement et simplement les mêmes règles que pour les autres actes accomplis par l'aliéné; le demandeur en nullité devra prouver (et cette preuve sera toujours difficile et délicate à administrer) que l'aliéné était dans un moment de folie; tant que cette preuve ne sera pas rapportée, l'autorisation vaudra. Ici, une question très délicate se pose. Le tribunal peut-il être saisi par la voie gracieuse et autoriser la femme dont le mari est aliéné? Les auteurs traitent à peine la question ('). Ils semblent cependant

(■) Laurent, III, 130.

admettre que les tribunaux peuvent autoriser la femme. Les cas où le tribunal intervient, disent-ils, sont ceux dans lesquels le mari est incapable de donner un consentement sain. Telle est la règle dont les textes ne sont que des applications. Toutes les fois que le mari ne peut manifester sa volonté, la justice peut intervenir par voie gracieuse. Le mari aliéné est incapable de consenlir; les tribunaux peuvent et doivent intervenir. Raisonner ainsi, c'est, croyons-nous, partir d'un principe faux. La loi a nommément prévu les cas dans lesquels la juslice peut être saisie par requête ; il n'y a pas à ajouter à la liste qu'elle a dressée. Dans les cas prévus par la loi, il y a toujours une impossibilité certaine, matérielle; la loi établit alors une présomption d'incapacité; or, toutes les présomptions sont de droit étroit. La loi n'a pas placé la démence parmi les faits qui donnent naissance à la présomption et cela avec raison; carde deux choses Tune, ou bien la démence est faible et alors la femme pourra facilement attendre un intervalle lucide pour se faire autoriser par son mari, ou bien la folie est grave, il n'y a pas d'intervalle lucide ; le fou est un danger non seulement pour sa femme, mais pour la société, il doit être interdit, et l'on comprend très bien que la loi ne lui ait pas fait une situation spéciale; elle le trouve dangereux, l'interdiction le rendra inoffensif. Il faut pousser tout le inonde à provoquer son interdiction.

La femme a donc le choix, ou bien d'attendre un intervalle lucide, ou bien de provoquer l'interdiction de son mari. Si on admet la théorie inverse, il faut dire que toutes les fois que le mari pour une cause quelconque ne pourra manifester sa volonté, le tribunal pourrait autoriser la femme directement. Je sais que c'est l'opinion de Demolombe (!) et qu'elle a été

ODemqlombe, IV, n. 223 et 224,

consacrée par le tribunal de la Seine le 3 juin 1853 ('). Mais cet auteur et la jurisprudence se trompent, nous le croyons du moins. En effet, ou bienlc mari peut, d'une façon quelconque, manifester sa volonté; il est- sourd-muet par exemple, mais il peut se faire comprendre par un moyen de communication, alors c'est le mari qui doit donner l'autorisation, c'està lui qu'on doit la demander (f). Ou bien il y aune impossibilité matérielle, le mari est sourd- muet et aveugle, on lui fera une sommation; cette sommation le touchera, mais il n'y répondra rien puisqu'il ne peut répondre; son silence, nous le savons, équivaut à son refus ; et il ne restera plus qu'à continuer la procédure contentieuse en citant le mari devant le tribunal. On objectera peut-être que c'est faire une procédure inutile et coûteuse; mais cette solution concordera seule avec celle que nous avons donnée avec la majorité des auteurs pour le cas où le mari est non présent. Le cas ne se présentera d'ailleurs pourainsidire jamais, il est tout naturel que le législateur ne s'en soit pas occupé. Nous croyons donc que le texte, étant exceptionnel, doit être interprété restrictivement. Mais ici Ton nous arrête et Ton nous dit : la jurisprudence et tous les auteurs sont d'accord pour décider que si le mari est placé dans un établissement d'aliénés conformément à la loi du 30 juin 1838, il sera incapable d'autoriser sa femme, et que celle-ci peut s'adresser directement à justice en joignant à sa requête un certificat du directeur de l'établissement ou la décision qui nomme l'administrateur provisoire (8). Repoussez-vous aussi cette solution; ou si vous l'admettez, comment la conciliez-vous avec celle

(») Bertin, II, n. 874.

(!) Pothier, Introduction au titre X de la coutume d'Orléans, n. 150. (») Aubry et Rau, V, p. 147, note 40 ; Bertin, II, n. 871, Trib. de la Seine, 27 mai 1854 ; Demolombe, IV, n. 225.

que nous venez de donner? Nous nous rangeons ici à l'avis de la jurisprudence. La loi de 1838 est postérieure au code. Celui-ci ne s est pas occupé des aliénés internés mais non interdits. Mais puisque légalement cetlc condition de personnes n'existait pas, il ne l'exclut pas, par omission. Si, d'autre part, nous considérons l'économie générale de la loi de 1838, nous voyons que les personnes internées dans un établissement d'aliénés sont placées dans une situation analogue à celle des interdits, certains actes leur sont défendus; ils ont un représentant pour sauvegarder leurs intérêts. Nous croyons qu'il y a lieu d'assimiler les uns aux autres.

Reste l'individu pourvu d'un conseil judiciaire. La question est grave et a été beaucoup discutée. Deux théories extrêmes sont en présence. Faut-il dire que le mari est capable ou incapable d'autoriser son épouse ? Eliminons d'abord les actes pour lesquels le mari n'aura pas besoin de l'assistance de son conseil, pour ces actes le mari est capable, pleinement capable, et seul il aura le droit d'autoriser son épouse. Quant aux actes qu'il ne peut faire sans l'assistance de son conseil, le mari n'étant pas visé par Fart. 222, demeure-t-il capable et peut-il habiliter sa femme à faire des actes que lui-même ne saurait accomplir (') ? Ou doit on dire au contraire avec la jurisprudence que le mari étant incapable ne peut autoriser sa femme pour tout les actes qu'il ne peut faire lui-même sans l'assistance de son conseil et qu'il faut s'adresser directement à la justice (')? Ces deux solutions extrêmes nous paraissent également inacceptables. On ne peut concevoir qu'un incapable donne la capacité qu'il n'a pas, et la seconde

l1) Duranton, II, n. 506; Cubain, n. 149.

{*) Rennea, 7 décembre 1840, S., 41. 2. 423. — Bordeaux, 15 juin 1869, S., €0. 2. 316. — Caaa., 6 déc. 1876, D., 77. 1. 307. — Demolombe, IV, n. 226; Dutergier el Toullier, II, n. 654, note a; Aubry et Rau, V, p. 146 noie 45.

solution vient se buter au texte de l'art. 222 qui ne parle que de l'interdit alors que le code lui même a réglé la situatiou de l'individu pourvu d'un conseil judiciaire. D'ailleurs, le mari pourvu d'un conseil judiciaire n'est pas dans la situation de l'interdit, il conserve une notable partie de sa capacité, certains actes seulement lui sont défendus, et pour ces actes il redevient pleinement capable avec l'assistance de son conseil. C'est donc au mari assisté de son conseil qu'il faudra demander l'autorisation ; il aura alors la capacité nécessaire et suffisante pour la donner ('). MM. Aubry et Rau objectent que cette opinion est contraire à l'esprit de notre législation qui veut que la femme soit autorisée par justice toutes les fois que le mari est incapable de l'autoriser luimême ; mais nous nous sommes déjà expliqué sur cette théorie. Pour être logiques avec eux-mêmes, MM. Aubry et Rau devraient dire que l'on peut s'adresser directement à justice quand le mari aliéné n'est ni interné ni interdit, or ils ont toujours reculé devant cette affirmation. L'opinion que nous indiquons n'est pas généralement admise elle a cependant été consacrée par deux arrêts de la cour de Paris des 27 août 1833 et 13 novembre 1866 (■). Ce n'est qu'au refus du mari assisté de son conseil que l'on pourra s'adresser à justice mais alors par la Voie contenlieuse.

Condamnation. — L'art. 221 porte : « Lorsque le mari est » frappé d'une condamnation emportant peine afflictive ou » infamante, encore qu'elle n'ait été prononcée que par con- » tumace, la femme même majeure, ne peut, pendant la durée » de la peine, ester en jugement ni contracter, qu'après s'être » fait autoriser par le juge qui peut en ce cas donner Tauto- » risation sans que le mari ait été entendu ou appelé ». Il

(') Laurent, III, n. 132; Berlin, II, n. 872; Magnin, Des minorités, n. 909, (*)S.,33. 2.562. -S.,67. 2. 124,

s'agit ici encore dune autorisation à obtenir gracieusement. La loi considère le mari condamné comme indigne, elle prononce contre lui une déchéance temporaire de la puissance maritale. Cette déchéance doit (art. 221) subsister seulement « pendant la durée de la peine ». L'art. 221 s'applique sans difficulté aux peines temporaires considérées en elles-mêmes. Mais si le mari encourt une peine offlictive criminelle, il encourt la dégradation civique (art. 28 du G. pén.), peine infamante perpétuelle qui survit à la peine afflictive et dure autant que la vie du condamné. L'incapacité du mari durerat-elle autant que la dégradation civique? Telle est la question qui se pose. L'incapacité ne peut durer toute la vie du condamné, sans quoi on violerait l'art. 221, aux termes duquel l'incapacité existe « pendant la durée de la peine ». Ces mots « pendant la durée de la peine » ont un sens net et précis ; ils ne peuvent vouloir dire, tant que durera l'infamie, car cette infamie est perpétuelle et le texte eût simplement dit que l'incapacité serait perpétuelle. « Pendantladuréede la peine », signifie pendant la durée de la détention. C'est pendant ce temps seulement que le condamné est interdit (art. 29 du C. pén.). Une fois sa peine subie, il peut, sauf quelques restrictions apportées par la loi, accomplir tous les actes de la vie civile, on ne voit pas pourquoi il ne pourrait autoriser la femme à les faire et pourquoi l'art. 221 lui serait applicable. Ces mots a pendant la durée de la peine » sont-ils tout simplement une addition inutile ('), le résultat d'une erreur et la réhabilitation pourra-t-elle seule rendre au mari le droit d'autoriser sa femme ?Non, car cette solution est formellement contredite par les textes. L'art. 28 du C. pén. de 1810 énumérant les incapacités qui frappaient le dégradé civique-

(•) Delvincourt, I, p. 164.

ment, n'indiquait pas la déchéance de la puissance maritale, et l'art. 34 du même code qui depuis la loi du 28 avril 1832 réglemente aussi les effets de la dégradation civique, n'en parle pas non plus. Malgré la dégradation civique, le mari peut être tuteur, curateur, subrogé tuteur, ou conseil judiciaire de ses propres enfants. Ces fonctions ont une analogie parfaite avec le droit d'autoriser la femme, et, comme elle, s'appliquent aux relations de famille. La dégradation civique est restée eu dehors des prévisions du législateur de 1804, ce n'est pas étonnant, puisque Ton préparait alors une refonte du système pénal et que Ton ne savait pas si dans le nouveau code la dégradation civique trouverait place (!). Malgré l'avis contraire de presque tous les auteurs, nous dirons de même du bannissement. Le bannissement et la dégradation civique étant les deux seules peines simplement infamantes, nous dirons qu'il faut lire le texte de l'art. 221 comme s'il y avait « peine afflictive et infamante » (*).

Ces mêmes mois de l'art. 221 « pendant la durée de la » peine » que nous venons de discuter assez longuement donnent naissance à une nouvelle difficulté. L'art. 221 déclare le contumax incapable d'autoriser sa femme. Or le conlumax ne subit pas de peine, la peine prononcée n'est même jamais subie, puisque la représentation du contumax anéantit le jugement qui l'a frappé (art. 476 C. instr. crim.). D'autre part, le contumax est frappé par l'art. 465 C. instr. crim. de la suspension de ses droits de citoyen et de la faculté d'ester en justice. 11 ne peut donc autoriser sa femme, il ne peut même se présenter devant le tribunal pour déduire les raisons qui doivent motiver le refus de l'autorisation deman-

(l) Baudry-Lacanlinerie, I, n. 640; Aubry et Rau, V, p. 147, note 42; Duranton, II, n. 507; Berlin, II, 881.

(■) Cubain, Droit des femmes, n. 142.

dée par la femme. Et paraphrasant l'art. 221, nous dirons : le contumax ne peut autoriser son épouse pendant tout le temps qu'il est sous le coup de la peine qui le menace, c'està-dire tant que la prescription n'est pas venue le mettre à l'abri de la peine ou tant qu'en ne se présentant pas, il n'a pas anéanti la condamnation prononcée contre lui. La prescription, nous le savons, est de vingt ans (').

L'art. 221 doit s'appliquer même aux peines perpétuelles, car lors de la rédaction du code, prononcées contradictoirement, elles emportaient la mort civile; prononcées par contumace : cinq années d'interdiction des droits civils, puis la mort civile. On peut dire d'ailleurs que l'incapacité édictée par l'art. 221 est une conséquence de l'interdiction légale attachée à toutes les peines afflictives et infamantes temporaires ou perpétuelles, prononcées contradictoire ment, et celte formule très simple nous permettrait d'arriver à toutes les solutions que nous venons d'indiquer. Il n'y aurait de difficulté que pour le contumax, mais le contumax dissimule sa résidence, Ton ne sait où il est, il est donc absent. Ce sera à raison de l'absence de son mari que la femme du contumax s'adressera directement à justice. Nous aurions pu nous contenter de cette explication très simple qui parait logique; si nous avons procédé autrement, c'est qu'elle n'est proposée par aucun auteur et que, la trouvant trop simple, l'on eût peut-être contesté son exactitude.

Il est de doctrine et de jurisprudence constantes que ce que nous avons dit du condamné ne s'applique pas au failli et que le failli est capable d'autoriser son épouse (Paris, Il mars 1879, S., 79. 2. 172).

Il faut maintenant nous expliquer sur les actes pour lesquels

(») Berlin, II, n. 882; Cubain, id., n. 143.

isation de justice est requise. La femme a besoin d'être ;ée pour contracter et pour ester en justice. Parions d de l'autorisation pour contracter.

irisation pour contracter. — L'autorisation pour con-

doit tout d'abord être spéciale; une autorisation génévaudraitque pour l'administration des biens (art. 223 et u C. civ.) L'autorisation devra être donnée pour chaque en connaissance de cause, h une date aussi rapprochée issible de l'acte. Pour être vraiment spéciale, l'autoridevrait porter une indication précise du contrat des étants, etc. ; mais en pratique on ne tient guère la main précisions. L'autorisation doit être antérieure au contrat comitante avec lui. Supposons eu effet un contrat qui ne par la signature, il est indispensable qu'au moment signature toutes les parties soient capables. Or, faute "isation, la femme est incapable et le contrat nul ('). unie a besoin d'autorisation toutes les fois qu'il s'agit >ien à elle appartenant, fût-ce une propriété intellec-

Ainsi, une femme auteur d'un ouvrage littéraire ne i le publier, ni le faire représenter sans l'autorisation

mari ou de justice. La femme a besoin d'autorisation lontracler. Contracter, c'est s'obliger par convention. une mariée ne peut donc s'obliger par convention, sans ;ation, son incapacité est générale et s'étend à toutes s d'actes à titre gratuit ou à titre onéreux. La femme ) aura besoin d'être autorisée pour accepter une donaelle faite, pour faire des acquisitions, pour aliéner ses neubles ou immeubles, constituer sur ses héritages des ides, des hypothèques, effectuer un paiement, faire une dation, etc. Mais nous avons déjà indiqué que pour

iat, 10 déc. 1872, D., 73. 2. 94. - Paris, 14 nov. 1887, D., 88. 2. 225.

certains actes la femme même non autorisée est capable : testament, etc. Nous avons dit aussi que la femme pouvait par contrat de mariage se réserver l'administration d'une partie de ses biens et que pour cette administration elle n'avait besoin d'aucune autorisation, etc. A ces restrictions, il faut en ajouter d'autres. La femme n'a pas besoin d'autorisation pour faire certains actes simplement conservatoires et qui n'exigent pas une demande en justice. La femme peut, par exemple, requérir elle-même l'iuscription de son hypothèque légale ('). Mais il faudra que ces actes aient uniquement pour objet la conservation des droits de la femme. L'autorisation est encore étrangère aux obligations dont la validité n'est pas subordonnée à la capacité de la femme. Aux termes de l'art. 1370 du C. civ., il est des engagements qui naissent de l'autorité seule de la loi, telle est l'obligation de gérer une tutelle à laquelle on est appelé. La femme est encore tenue, même malgré elle, de ses délits et quasi-délits. La loi le dit pour le mineur et il est certain qu'il n'est point besoin d'être capable pour être engagé par ses délits. Nous croyons même, et sur ce point Pot hier est de cet avis, que la femme n'a pas besoin de l'autorisation maritale pour être engagée, soit envers le tiers qui a géré ses biens (action de gestion d'affaire), soit envers le tiers dont elle a géré les biens (action de in rem verso). En un mot, toutes les fois qu'il y a un quasi-contrat. Mais la femme est alors tenue non en vertu du quasi-contrat, mais, en vertu de cette règle d'équité, que « nul ne doit s'enrichir aux » dépens d'autrui » (f).

Reste à nous expliquer sur les contrats entre époux, ou plus exactement sur les contrats dans lesquels le mari est intéressé. Deux hypothèses peuvent se présenter : ou bien la

('} Lturent, III, n. 98; Aubry et Rau, V, p. 143. C) Uureot, III, n. 101.

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s' engage envers un tiers dans l'intérêt du mari, ou contrat se passe directement entre le mari et la femme, torisation de justice est-elle nécessaire lorsque la traite avec des tiers dans l'intérêt de son mari? Non, dit, et Ton a invoqué la vieille maxime romaine Nemo ?$se auctor in rem sitam ('). Mais cette règle, n'est pas ble au cas où la personne qui assiste un incapable ous sa protection ne doit profiter qu'indirectement de iccompli par cet incapable (f). On a invoqué encore 127 C. civ. mais cet article fait suite à l'art. 1426 qui que la femme non marchande publique ne peut enga- ; biens de la communauté lorsqu'elle ne contracte i l'autorisation de justice ; il vient simplement faire oa à cette règle dans deux cas spéciaux, il ne s'applit'aux biens de communauté. La femme s'engage donc ment, et c'est ce que décide un arrêt de la Cour de >n du 13 octobre 1812 (8).

Mit les contrats entre époux. Ici se poserait une queséjudicielle, celle de savoir si les contrats entre époux rmis. Sans la discuter, disons que, pour nous, les contre époux sont permis sauf quand un texte formel es défend ('). L'autorisation du mari suffit-elle alors à ne pour l'habiliter, ou bien, doit-elle s'adresser à jusir que celle-ci l'autorise et sauvegarde ses intérêts? En Je l'autorisation donnée par la justice, on invoque la

du mari, son influence; le mari, dit-on, pourra emmême des moyens illicites pour forcer la femme à avec lui des contrats qui lui seront avantageux. Merlin

, 26. 8, loi 1.

>z, Kép., \° Mariage, n. 813, noie.

olombe, IV, n. 235 s.

résout la question fort simplement (■). Il faut, dit il, partir des principes. Le principe est que la femme ne peut faire aucun acte sans y avoir été autorisée par son mari. Par exception le juge peut autoriser la femme au lieu et place du mari dans quelques rares hypothèses que la loi n'abandonne pas à l'abitraire de l'interprète, mais indique elle-même formellement : refus du mari, interdiction, minorité, absence ou condamnation du mari. Tout est ici de droit strict car ce sont des exceptions apportées à une règle. Les contrats entre époux ne sont pas une de ces exceptions, donc l'autorisation du mari est nécessaire et suffisante. Le législateur parle dans Tari. 1097 des donations entre vifs, dans l'art. 1451 du contrat de rétablissement de communauté, dans l'art. 1595 de la vente entre époux; comment concevoir que l'autorisation de justice soit nécessaire puisque dans aucun de ces articles où elle eût dû être prescrite il n'en est le moins du monde question? On invoque ici encore la règle Nemo potest esse auctorinrem suam qui doit, dit-on, s'appliquer, puisqu'il s'agit d'un contrat entre ïauctor et celui qu'il autorise. Mais cette maxime s'appliquait en droit romain en matière de tutelle, elle ne s'applique pas pour cela à l'autorisation dont la femme a besoin sous le code civil, et cela se comprend ('). Celte prohibition était naturelle à Tégard du tuteur, car la tutelle a été créée pour garantir les droits du mineur, du pupille et la maxime Nemo polest esse auclor in rem suam vient empêcher que les mineurs ne soient lésés par ceux-là mêmes qui ont charge de veiller sur leurs intérêts. L'autorisation maritale a pour but de garantir non les intérêts privés de la femme, mais ses intérêts familiaux; il n'y a donc pas lieu d'appliquer la règle romaine.

(•) Merlin, Que st. de droit, v» Puissance maritale, IV.

fj Elle résultait. d'ailleurs du formalisme romain, le tuteur ne pouvait en ciïct remplir un double rôle dans un contrat, il y avait là une impossibilité matérielle.

solution paraît confirmée pat* un décret du 17 mai 1809 rmet à la femme de constituer un majorât en faveur de ari avec l'autorisation de ce dernier ('), elle est aussi dément admise par la jurisprudence ('). Nous savons \ n'est pas à l'abri de toute critique, que le mari pourra un intérêt opposé à celui de la famille et sacrifier ce r au sien. Là où il y a conflit d'intérêts ne faudrait-il te les tribunaux intervinssent? Mais alors où le législa- It il dû s'arrêter? On ne sait trop. Nous avons montré où arrêté en fait, et croyons plus sage de nous en tenir (tes.

irisation pour ester en justice. — La femme ne peut en [>c ester en justice, ni comme demanderesse, ni comme lercsse, sans y être autorisée. Cette incapacité est absole s'étend même aux procès qui pourraient naître au le l'administration des biens de la femme, alors même \ serait séparée de biens et pourrait administrer ses sans autorisation maritale. La loi a pensé qu'un procès îjours chose hasardeuse, que chacun peut y voir ses sacrifiés. Elle a édicté une prohibition générale qui que (art. 215) même à la femme commerçante qui a éral une capacité plus large.

itorisation d'ester en jugement doit être expresse ; elle re spéciale, c'est-à-dire donnée nominativement pour ice dont s'agit; donnée pour chaque juridiction ; don- »ur user des voies extraordinaires de recours : requête pourvoi en cassation et prise à partie. Doit-elle aussi •éalable? En principe, il semblerait que oui; une jurisîce constante décide cependant le contraire, décide que

>ry et Rau, V, p. 149, note 47, in fine.

itpellier, 18 nov. 1853, D., 55. 2. 90. — Bordeaux, 29 avril 1856, D., 56. 2.

iordeaux, 1888, S., 89. 2. 125; Lauréat, III, n. 134; Hue, II, n. 273.

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si l'autorisation n'intervient pas dès le début de l'instance, elle peut être utilement donnée en cours d'instance et couvrir la nullité de la procédure. La jurisprudence a raison croyonsnous. L'autorisation de justice, surtout lorsqu'elle est demandée par voie gracieuse, est équivalente à celle du mari , or, pour l'autorisation maritale, la rédaction différente des art. 215 et 217 du C. civ. prévoyant, l'un, l'autorisation pour contracter, l'autre, celle pour ester en jugement montre que l'autorisation peut n'être pas donnée au même moment. L'art. 217 exige en effet que le mari concoure à l'acte ou donne son consentement, ce qui implique une autorisation préalable ou concomitante. L'art. 215 dispose au contraire que la femme ne peut ester en jugement sans le consentement du mari, sans préciser l'époque à laquelle cette autorisation doit intervenir. Logiquement, d'ailleurs, pour un contrat la capacité des contractants est requise au moment où l'acte intervient. C'est à ce moment que la femme devra être habilitée,- Lorsqu'il s'agit d'une instance, au contraire, il y aura une simple irrégularité relative et non absolue, puisque jusqu'au moment où la décision de justice intervient, les droits des parties n'ont subi aucune atteinte ; il est naturel que l'autorisation intervenant alors suffise pour régulariser la procédure et permettre au tribunal de statuer régulièrement sur les prétentions respectives des parties.

L'autorisation est nécessaire d'une façon générale et absolue toutes les fois que la femme veut ester en justice, quelle que soit l'espèce d'instance dont s'agit, quel que soit le rôle de la femme partie dans cette instance, sous quelque régime qu'elle soit mariée et quel que soit son adversaire.

Mais nous ne nous occupons ici que de l'autorisation donnée par la voie gracieuse. Il faut que nous précisions quelque peu.

L'autorisation est nécessaire quelle que soit l'espèce d'insicc. Elle sera donc nécessaire à la femme pour poursuivre iterdiction de son mari, mais la femme devra alors suivre voie contentieusc, car son mari n'est pas encore interdit. le lui sera nécessaire pour demander la nullité de son mage, car tant que le mariage n'est pas annulé, il existe et 3C lui la nécessité de l'autorisation. L'autorisation sera ?essaire h la femme, même pour le préliminaire de concition, car le préliminaire, sans être une instance en luiîine, peut aboutir à une transaction pour laquelle la femme il avoir été autorisée ('). Elle sera nécessaire pour agir en éré car il y a là une action en justice (*). La femme devra plus être autorisée spécialement pour toute procédure qui rentrerait pas dans l'autorisation expresse à elle donnée : r exemple pour se désister, acquiescera la demande, tracer, déférer le serment décisoire ou le prêter s'il lui est féré i"). Mais pour qu'il y ait besoin d'autorisation il faut e instance véritable.

L'autorisation, avons-nous dit, est nécessaire quel que soit rôle de la femme dans l'instance. C'est vrai, mais la femme pourra se faire autoriser par la voie gracieuse que si elle demanderesse : si en clfet la femme est défenderesse le mandeur doit assigner et le mari et la femme (Argument « art. 818 et 2208); à défaut de celle formalité l'assignation nulle, Ja femme étant incapable d'ester seule en justice, ules les fois que la femme sera défenderesse on sera en lière contentieuse. Cela résulte des textes. L'art. 863 du le de procédure civile parle en effet de la femme qui « veut ï faire autoriser à la poursuite de ses droits » par conséquent

) Aubry et Rau, V, p. 139, note 7; Duranton, II, 452; Demolombe, IV, 129.

I Berlin, II, 902 ; Demolombe, IV, 325.

i Berlin, II, 893 ; Demolombe, IV, 280 à 283.

de la femme demanderesse. Si la femme est défenderesse, il n'y a pas lieu à une instance spéciale pour l'autoriser. Comme Ta dit Berlier dans l'exposé des motifs « l'action du deman- » deur ne peut être subordonnée à la volonté du mari ni para-

» lysée par elle l'autorisation alors n'est qu'une simple

» formalité que la justice supplée quand le mari la refuse». Le tribunal saisi autorisera la femme s'il y a lieu. Nous n'aurons donc pas à nous occuper de tous les cas où la femme est défenderesse et cela simplifie la question.

L'autorisation est requise sous quelque régime que la femme soit mariée et quel que soit son adversaire. Ces deux propositions n'offrent pas de difficultés.

A la généralité de la nécessité de l'autorisation la loi et les commentateurs ont apporté quelques exceptions. « L'autorisa- » tion du mari n'est pas nécessaire lorsque la- femme est pour- » suivie en matière criminelle et de police » dit Fart. 216. Mais la femme est alors défenderesse, et il n'y a point à nous occuper de l'exception. Dans certains cas le législateur, pour protéger la femme qui veut plaider contre son mari en divorce, séparalion de biens ou séparation de corps, par exemple, lui permet d'obtenir de justice l'autorisation que son mari lui refuserait certainement. L'autorisation est alors accordée par le président du tribunal civil (art. 865 C. pr. civ., loi du 27 juillet 1884, art. 875 et 878 C. pr. civ.). Nous avons limité notre étude aux actes émanés des tribunaux de première instance statuant en corps, aussi laissons-nous de côté ces autorisations ainsi que celles qui pourraient, si l'on décide ainsi, être demandées aux cours d'appel ou à la cour de cassation, pour plaider devant elles (*).

En réunissant toutes les indications que nous avons don-

(') Demolombo, IV, 262 et 263.

isqu'ici, nous arrivons à la formule suivante : Il y aura lutoriscr la femme par la voie gracieuse à ester en justes les fois que la femme sera demanderesse, quand son it absent ou incapable ; à moins qu'il ne s agisse d'une de en divorce, séparation de corps ou de biens. ^ \ en aurions fini avec ces considérations générales, et ourrions immédiatement rechercher le tribunal corn-

la procédure à suivre et les voies de recours, si une n connexe aux précédentes ne se posait, i avons dit plus haut, que pour être utile, l'autorisation ice devait habiliter la femme avant qu'elle n'eût passé rat, ou avant que le jugement ne fût intervenu ; sans >ntrat ou procédure seraient nuls. Cette nullité pro-

du défaut d'autorisation ouvre une double action en au mari et à la femme. Tout va bien si le mari est

et capable, car alors mari et femme peuvent se mettre

d, s'entendre afin de ratifier l'acte accompli. Mais si i est absent ou incapable, que faire? Supposons, par

e, une femme qui a vendu sans autorisation un de ses blés, la vente consentie est une excellente opération, ne voudrait la ratifier; mais son mari est mineur; le alors s adresser à justice? et si la justice peut lui jr l'autorisation, quel enscra l'effet à l'égard du mari i l'action en nullité qui lui appartient personnelle- La question est extrêmement délicate. Nous croyons emme dont le mari est absent ou incapable au moment e et de la ratification, peut, avec l'autorisation de jusnsentir à la ratification et enlever au mari lui-même ion en nullité. Cela nous semble résulter d'abord dos généraux de l'art. 221. La justice peut autoriser gralent la femme à contracter; or, qu'est-ce que la ratifisinon un contrat ? Si la vente était à faire, la justice

pourrait l'autoriser. La justice doit donc a fortiori pouvoir autoriser la femme à la ratifier. A cela, je le sais, on répond aussitôt : la femme n est pas seule intéressée, le mari a lui aussi une action en nullité ; la ratification d'un contrat ne peut jamais avoir lieu au mépris des droits acquis à des tiers (art. 1388). Dans l'espèce, le mari estun tiers, quanta l'action en nullité qui lui appartient. La femme a violé la règle de l'autorisation maritale, c'est à ses riques et périls, tant pis pour elle, et l'incertitude du contrat servira de sanction au principe. L'argument porte, il est grave, mais ne nous décide pas cependant. On est obligé d'admettre que les actions en nullité du mari et de la femme se prescrivent par dix ans à compter de la dissolution du mariage (art. 1304). Or cette prescription de dix ans est fondée sur une idée de ratification tacite. Si une ratification tacite est possible, pourquoi écarter une ratification expresse? C'est dans l'intérêt de l'autorité maritale que Ton refuse le droit à la ratification, caries aliénations faites par la femme, même avec l'autorisation de justice, ne peuvent porter atteinte aux droits du mari. Mais cette autorité maritale, quand le mari est incapable dans le sens des art. 221 et 222 du code civil, la loi la délègue aux tribunaux jugeant en matière gracieuse. Pourquoi ne pas attribuer aussi à ces mêmes tribunaux jugeant en matière gracieuse le droit d'autoriser la ratification, droit qui appartient au mari et dont celui-ci ne peut user à raison de son incapacité même (')? Quand le mari est absent ou incapable, l'autorisation de contracter sera demandée à la Chambre du conseil du domicile commun des époux, c'est-à-dire du mari. Depuis la loi du 9 février 1893, il n'y a plus lieu de faire exception pour le cas où les époux sont séparés de corps, car la femme n'a

l«) Demolpmbe, IV, 27t,

plus alors besoin d'autorisation maritale. Le tribunal du domicile du mari est plus h même que tout autre d'apprécier les motifs de l'absence du mari, le mérite de la demande, les garanties qu'offre la femme. Il n'y a pas de différence pour l'autorisation d'ester en justice. D'ailleurs, à quel autre tribunal pourrait s'adresser la femme? Au tribunal devant lequel elle devrait porter l'action qu'elle se propose d'intenter? Mais il n'est pas encore saisi et il est peut-être éloigné. C'est donc au tribunal du domicile du mari qui est en même temps celui du domicile de la femme qu'il convient de s'adresser. Les demandes relatives aux autorisations de femmes mariées sont, en vertu de l'art. 60 du décret du 30 mars 1808, réservées à la chambre où le président siège habituellement. Nous ne parlons pas des cas où l'autorisation est demandée par la femme pour faire appel, car elle doit^être demandée à la Cour, sans quoi la femme serait exposée à solliciter du tribunal qui l'a rendue la permission d'attaquer sa sentence, ce qui ne serait guère logique (').

La femme présente au tribunal une requête (art. 863 et 864 C. pr. civ.) dans laquelle elle expose les faits qui nécessitent l'intervention de la justice; elle joint à sa requête les pièces justificatives : acte de naissance du mari pour justifier de sa minorité, jugement déclaratif d'absence, jugement d'interdiction ou de condamnation (*). Au bas de la requête, le président du tribunal rend une ordonnance qui prescrit la communication au ministère public et commet un juge pour faire un rapport au jour indiqué. Sur ce rapport et les conclusions du procureur de la République, le jugement est rendu.

(') Demolombe, IV, n. 254; Bertin, II, n. 847; Rousseau et Laisney, v« Autorisation, n. 130.

(') Rousseau et Laisney, eod. v°, 153.

La seule question discutée esl celle de savoir s'il sera rendu à l'audience ou en chambre du conseil. En faveur du jugement à l'audience, on dit que la publicité est la règle, et doit être respectée tant qu'un texte formel n'y a pas dérogé. Mais il y a des motifs de refus, dont la divulgation peut être très préjudiciable pour la femme. D'ailleurs, les arl. 863 et 864 nous placent en Chambre du conseil cl ne nous en font pas sortir. Dans l'Exposé des motifs, le tribun Berlier a dit que : « L'au- » torisalion sera immédiatement donnée ou refusée par jtige- » ment rendu en la Chambre du conseil sur les conclusions » du Ministère public, sans autre procédure ni formalité ». Il y a là une continuité de procédure que Ton 'ne saurait méconnaître et qui a cnl rainé l'adhésion de nombreux auteurs à cette solution (!). On pourrait d'ailleurs dire, comme le font MM. Boita rd et Col met Daagc, dans leurs Leçons de procédure, que la publicité doit exister lorsqu'on agit au refus du mari, c'est-à-dire en matière contentieuse, et que le jugement doit, au contraire, être rendu en Chambre du conseil lorsque Ton est en matière gracieuse (').

Quels sont lés pouvoirs du tribunal en noire matière? Il peut, cela ne fuit pas doute, accorder ou refuser l'autorisation qu'on lui demande : « L'autorisation sera immédiatement » donnée ou refusée par jugement rendu en Chambre du con- »> seil » lisons-nous dans l'Exposé des motifs. Mais entre ces deux solutions exlrêmes, on peut concevoir bien des solutions intermédiaires. Le tribunal peut-il, oui ou non, les ordonner? Il est certaiu tout d'abord que le tribunal ne peut ordonner autre chose que ce qui lui est demandé, car pour qu'un tribunal statue il faut qu'il soit saisi et il n'est saisi que par une

(') Merlin, Hép.% v« Aulor. mai il., VIII, n. 2 bis; Bioclie, v« Femme mariée, n. 133; Carré, quett. 292-3°.

{*) Boitard et Col met Datge, n. 1106, note 2.

demande. Le tribunal ne pourra, par exemple, autoriser la vcute de tel immeuble alors qu'on lui demandait d'autoriser la vente de tel autre. Mais peut-il, tout en accordant l'autorisation, la soumettre; la subordonner à certaines conditions qui n'en changent pas absolument la nature? Peut if, par exemple, lorsque la femme lui demande l'autorisation d'emprunter une somme à 3 0/0, l'autoriser à l'emprunter à 4 0/0? Peut il l'obliger à faire remploi du prix d'un immeuble par elle vendu? etc. etc. Non, croyons-nous, la capacité des personnes est. réglée par la loi; or la femme munie de l'autorisation de son mari ou de justice est pleinement capable; étendre les pouvoirs du tribunal et lui permettre de limiter cette capacité, ce serait, à Tencontre de la loi, porter atteinte à la capacité de la femme. Mais, nous répond-on, nous ne voulons pas limiter la capacité de la femme, lui donner une capacité conditionnelle; il y a là un refus déguisé d'autorisation; le tribunal refuse l'autorisatiou h moins que la femme ne consente h agir selon le mode que le tribunal lui conseille. La justice doit statuer en connaissance de cause, il faut bien qu'elle précise les conditions dans lesquelles elle accorde son autorisation. La justice remplit un rôle de tutelle, si elle ne peut subordonner à certaines conditions les autorisations qu'elle donne, elle sera dans l'impossibilité de protéger la femme et de sauvegarder ses intérêts. Enfin l'autorisation gracieuse que donne la justice est analogue à celle du mari qu'elle supplée; or le mari, avaut de donner une autorisation, indiquera les conditions sous lesquelles il la donne; la justice doit pouvoir faire de môme. Non, dirons-nous encore, car entre l'autorisation du mari et celle de justice il y a des différences profondes, l'une peut tire tacite, la seconde doit toujours être expresse. Et de même qu'çn présence d'une autorisation tacite on peut concevoir un rçfqs tacite résultant d'qne autorisation coqdi-

tionnelle, de même 'alors qu'une autorisation expresse est exigée, on doit exiger un refus d'autorisation formel. Nous croyons donc que le Iribunal n'a le choix qu'entre les deux solutions extrêmes; toute décision autre serait inutile puisqu'elle ne concordera pas avec le consentement de ta femme; et ce consentement est indispensable pour que Ton soit en matière gracieuse. La femme pourra seulement modifier si elle le veut les termes de sa requête et la présenter à nouveau au tribunal. Pour éclairer sa religion, le tribunal pourra s'entourer de tous les renseignements qu'il juge utiles, la loi lui donne à cet égard les pouvoirs les plus larges.

La décision gracieuse du tribunal qui autorise une femme a-t-elle l'autorité de la chose jugée et de quelles voies de recours est-elle susceptible? La réponse à cette question est difûcile à donner, on conçoit aisément pourquoi. La femme peut se faire autoriser par justice soit au refus du mari, soit lorsque son mari est absent ou incapable. La plupart des auteurs ne tenant compte que d'une chose, le fait de l'intervention de la justice, répondent d'une façon générale : Le jugement d'autorisation de femme mariée a l'autorité de la chose jugée, il est susceptible d'appel ('). Certes, cela est vrai, cela est évident lorsque l'on procède au refus du mari. La femme a demandé l'autorisation au mari, celui-ci Ta refusée, il y a désaccord entre les deux parties, il y a litige, c'est ce ^litige que le Iribunal tranchera. Il est donc naturel que sur ce point, contradictoirement réglé par le tribunal, il y ait chose jugée et que la partie aux conclusions de laquelle il n'a pas été fait droit puisse appeler du jugement. Mais, nous l'avons indiqué* nous sommes dans une situation toute différente; le mari ne pouvait autoriser, on s'est adressé au tribu-

(') Bioche, v° Femme mariée, n. 171 à 174. *

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nal qui, gracieusement, sans débats contradictoires, sur simple requête, a accordé ou refusé l'autorisation demandée* Y a-t-il chose jugée? Y a-t-il lieu à appel? C'est ainsi que pour nous la question se pose.

Y a-t-il chose jugée? Non, semble-t-il, au point de vue logique. L'autorisation de justice remplace celle que le mari absent ou incapable ne peut donner; le tribunal supplée le mari, sa décision doit avoir une autorité analogue à la sienne. Que fait, somme toute, la justice? Elle examine les faits, puis permet à la femme de passer un acte. Cette permission, pas plus que celle du mari, ne sera irrévocable et ne garantira les tiers contre les nullités qui pourraient exister. La chose jugée dans ces conditions est impossible à concevoir. Si nous consultons la jurisprudence la plus récente, nous voyons qu'elle parait décider qu'il n'y a pas ici de chose jugée. Nous disons parait, car les décisions sont peu nombreuses en la matière. Cette pénurie d'arrêts s'explique d'ailleurs fort bien; l'autorisation est demandée par la femme; si on la lui accorde, elle ne l'attaquera guère; la question de chose jugée se posera donc rarement. Nous avons trouvé quatre arrêts sur la question. Les deux premiers ne la résolvent qu'implicitement. Ce sont un arrêt de la Cour de Paris du lttr mars 1877 et l'arrêt de la Chambre des requêtes du 1er avril 1878 qui le confirme ('). Ces deux arrêts décident que : « Le jugement qui, » sur le refus du mari, après un débat contradictoire en » chambre du conseil suivi de prononciation en audience » publique, donne à une femme mariée l'autorisation de con- » sentir à un pacte de famille lui accordant, au lieu de sa m part en* immeubles dans une succession, des sommes à )> payer par ses cohéritiers, ne constitue pas un acte de juri-