V III

» diction gracieuse ». Dans le Dalloz et dans le Sirey où elle est rapportée, cette double décision est opposée au cas où Ton est venu en justice par suite de l'absence ou de l'incapacité du mari, cas où il y aurait juridiction gracieuse et pas de chose jugée. Quand la femme se présente gracieusement devant le tribunal, il n'y a pas de contestation, pas de litige; l'acte n'a que l'apparence d'un jugement; or, c'est pour mettre fin aux procès que la loi a admis la présomption de vérité qu'elle attache aux jugements; les parties sont en désaccord, la loi les départage par la décision du tribunal. Pour qu'il y ait chose jugée, il faut un jugement véritable. Ici, rien de tel. Le tribunal est chargé de veiller aux intérêts de la femme à défaut du mari; la femme lui demande si l'acte qu'elle se propose de faire n'est pas contraire à son intérêt bien entendu et le tribunal donne un avis comme le ferait un curateur; il donne une assistance qui habilite la femme, mais qui ne donne pas à l'acte le caractère d'un jugement. Pas de jugement, pas de chose jugée.

Ce qui s'induit a contrario des arrêts de 1877 et 1878 est formellement exprimé dans un arrêt de la Cour de Lyon du 19 mai 1883 et dans un jugement du Tribunal d'Angoulême du 6 avril 1886 ('). Le jugement d'Angoulême vise le cas d'un jugement d'autorisation rendu par un tribunal incompétent. « Attendu, dit-il, que le jugement du 22 mai 1878 n'était pas » susceptible d'acquérir l'autorité de la chose jugée ». Et il permet de demander la nullité de l'autorisation donnée par le tribunal, ce qui serait impossible s'il y avait vraiment jugement. L'arrêt de Lyon est plus précis encore. Il>s'app)iquc à notre hypothèse, bien que Dalloz eu le citant renvoie par erreur à l'art. 219 qui traite de l'autorisation contradictoire et contentieuse. Il s'agit d'une autorisation donnée sur re-

{}) D., 85. 2. 187; Rousseau et Laisney, Périodique, 1888, p. 63.

quête, procédure impossible nu cas de refus du mari. Dalloz a rectifié l'erreur dans son Supplément au répertoire, v« Mariage, n. 511. 1,'arrêl décide que les jugements sur requête autorisant une femme mariée h emprunter sur hypothèques et à payer des dettes hypothécaires contrairement h son contrat de mariage constituent des actes de juridiction gracieuse qui n'ont pas la force de la chose jugée et ne s'opposent pas à ce que les tribunaux saisis de l'appréciation de l'acte passé par la femme vérifient si ce» jugements ont été légalement rendus. Voici d'ailleurs l'espèce. Une dame Pascal avait vendu à un sieur Rouchon un immeuble, en s'eogageant à faire emploi de son prix de vente conformément à son contrat de mariage, à moins qu'il n'en fût autrement décidé par justice. Le contrat de mariage exigeait un remploi en immeubles que l'acquéreur était tenu de surveiller au cas de vente et interdisait l'hypothèque des biens de la dame Pascal. Or, en vertu de deux jugements sur requête rendus par le tribunal civil de Lyon sur la présentation de documents falsifiés, la dame Pascal avait été autorisée à hypothéquer ses immeubles, puis à appliquer le prix de vente de ses immeubles au paiement de ses dettes hypothécaires. D'où procès entre les créanciers hypothécaires, le tiers acquéreur et la dame Pascal. La cour fort logiquement dit que tant les jugements que les hypothèques consenties par la dame Pascal sont nuls et de nul effet parce qu'ils sont en contradiction avec les termes de son contrat de mariage. « Considérant... que les déci- » sions qui émanent de la juridiction gracieuse du tribunal » n'ont pas l'autorité de la chose jugée et ne dispensent pas » de vérifier si elles ont été légalement rendues ». Mais, d'un autre côté la Cour ordonne, pour sauvegarder les créanciers hypothécaires, l'exécution des engagements hypothécaires à titre délictuel.

On peut enfin invoquer un dernier argument pour repousser l'autorité de la chose jugée en notre matière. La justice peuf , si elle est saisie à nouveau, rétracter l'autorisation par elle donnée; le mari peut révoquer l'autorisation donnée gracieusement par la justice, aussi longtemps du moins que l'affaire à l'occasion de laquelle elle a été donnée n'est pas consommée ('). Cela parait contraire à tous les principes. Comment, le mari peut annuler un acte à l'autorité judiciaire! Oui, car la justice qui donne une autorisation gracieuse, ne fait que remplacer le mari. Le mari doit pouvoir révoquer cette autorisation pour empêcher la femme de faire un acte qui lui parait contraire aux intérêts bien entendus de celleci. La grande majorité des auteurs et la jurisprudence pensent que la révocation est possible (') ; on ne discute que sur un point; la forme dans laquelle elle doit intervenir. MM. Aubry et Rau enseignent que le mari dont l'absence ou l'incapacité ont cessé, peut révoquer l'autorisation par un simple acte extra-judiciaire, sauf à la femme à se pourvoir contre celte révocation dans les formes qu'elle aurait dû suivre si le mari lui avait refusé son autorisation, car la situation est la même. M. Demolombe soutient au contraire que le mari devra faire rétracter le jugement en suivant les formes prescrites par les art. 861 et s. C. pr. civ. Cette dernière procédure nous parait étrange et nous préférons nous ranger à la solution de MM. Aubry et Rau. Mais si la révocation est possible lorsqu'on est en matière gracieuse parce qu'il n'y a pas chose jugée, elle est au contraire impossible de l'avis de tous lorsqu'il a été procédé contentieusement au refus du mari; l'expiration des délais d'opposition ou d'appel enlève au mari tout recours et c'est là l'utilité de l'intervention de justice.

(») Touiller, XII, n. 257; Demolombe, III, n. 322. (») Aubry et Rau, V, p. 158; Demolombe, III, n. 325.

Fa u h g g

A ce point de notre raisonnement on nous arrête et Ton nous dit : Vous distinguez, d'une part, le jugement rendu contradictoirement avec le mari et le jugement gracieux ; vous accordez à l'un d'une façon absolue l'autorité de la chose jugée que vous refusez à l'autre. Si l'autorisation donnée gracieusement est révocable, parce qu'elle n'a pas d'autorité de chose jugée, celle donnée contradictoirement ayant l'autorité de la chose jugée doit être immuable, définitive à l'égard du mari et de la femme une fois les délais d'appel expirés ; quelque nuisible qu'elle devienne pour la femme, la situation ne doit pas pouvoir être modifiée. Telle sera la déduction à laquelle vous aboutirez en donnant comme vous le faites aux mots leur sens strict et absolu. Cette proposition est absurde, et vous êtes pris dans ce dilemne : ou bien refuser l'autorité de la chose jugée aux jugements qui accordent une autorisation même au refus du mari, à des jugements véritables, ce ■ qui est absurde et contraire à l'arrêt de cassation du 1er avril 1878 (!) ; ou bien adopter une conception moins absolue de la chose jugée, et pourquoi refuser alors l'autorité de la chose jugée, aux jugements qui accordent une autorisation quand le mari est absent ou incapable? L'objection ne nous parai tpas irréfutable. Nous avons admis d'une part que la décision gracieuse est révocable; nous avons dit comment. Mais l'autorité absolue de la chose jugée attachée aux jugements contentieux d'autorisation ne peut nuire à la femme. Si des faits nouveaux se produisent depuis le jugement d'autorisation, le mari pourra saisir le tribunal, et Ton ne pourra lui opposer la chose jugée, car il n'y aura pas identité de cause. Dans le premier procès, le tribunal appréciant les faits allégués par le mari pour refuser l'autorisation les a écartés et a accordé

l'autorisation. Dans le second procès, des faits nouveaux sont produits par le mari ; le juge se trouve en présence d'une question nouvelle, il ne se contredira pas s'il retire l'autorisation par lui donnée. Il trouve la cause de sa sentence dans les faits nouveaux articulés devant lui. La diversité des causes empêche la contrariété des jugements. L'autorité de la chose jugée n'a pas sa raison d'être, les faits allégués dans la seconde instance n'ont pas été soumis aux juges de la première. C'est d'ailleurs ce qui se produit couramment en matière de séparation de corps et de divorce où un époux débouté de sa demande en forme quelque temps après une nouvelle fondée sur des faits nouveaux.

Donc le jugement d'autorisation de femme mariée, rendu en matière gracieuse, n'acquerra jamais l'autorité de la chose jugée.

Cette première question en décide une autre. Pas de chose jugée, pas d'appel. Pas d'appel, parce que l'appel est une voie de recours ouverte contre les jugements et qu'ici il n'y a pas de jugement. Pas d'appel, parce que si l'appel était possible aucune action en nullité pour incompétence ou toute autre cause, ne serait recevable contre le jugement d'autorisation, solution qui est rejetée en doctrine et en jurisprudence (*).

Cependant celte solution est a peu près universellement contredite (*). Les auteurs admettent presque tous l'appel ; ils l'admettent sans distinguer s'il y a eu juridiction gracieuse ou juridiction contentieuse et certains d'entre eux poussent si loin la confusion, qu'ils ouvrent la voie de l'appel, non seu-

(') Cf. arrêt de Lyon précité et Rousseau et Laisney, 88, p. 63.

(*) Colmet Daage, 1108; Bioche, v« Femme mariée, 172 à 174; Garsonnet, VI, 1287 ; Rousseau et Laisney, v© Autorisation de femme, n. 158 ; Fuzier-Herman, Rép., v> Appel, 101 ; Pandectes franc, eod. v°, 124.

lement à la femme dont les conclusions ont été rejetées mais encore au mari, alors môme qu'il n'a pris aucune part à la procédure, alors que le jugement lui est étranger. En présence de pareilles contradictions, de pareilles erreurs, nous sommes bien à Taise et nous ne nous attarderons pas à discuter les opinions d'auteurs qui n'ont pas vu comment la question se posait.

Mais il est un grave argument que Ton invoquera sans doute. Vous avez rapproché, nous dira-t-on, au point de vue de leurs conséquences et de leur nature, l'autorisation donnée par le mari lui-même et celle que le tribunal donne à défaut du mari. La décision du mari n'est pas souveraine, définitive, le législateur a craint que le mari, par boutade, ne refusât arbitrairement à la femme l'autorisation qu'elle sollicite. Il a permis à la femme de saisir le tribunal au cas de refus du mari. Une fois la question devant les tribunaux, la femme pourra épuiser tous les degrés de juridiction. Lorsqu'il s'agira d'une autorisation obtenue gracieusement du tribunal, allezvous dire que la décision de la justice n'est pas susceptible de recours? Que si par caprice ou pour toute autre raison, la femme se voit refuser une autorisation qu'elle est en droit d'obtenir, elle se trouvera sans défense? Oui, car le législateur a dû croire les juges sages, honnêtes, éclairés; que l'intervention de la justice oifre, nous semble-t-il, à la femme une garantie suffisante, car les magistrats sont sous le contrôle du ministre de la justice et de la cour suprême; car enfin la femme pourra soumettre à nouveau sa requête au même tribunal composé d'une façon différente et que, si sa requête est rejetée une nouvelle fois, il y a de sérieuses chances pour que ce soit avec raison.

D'ailleurs si l'appel était possible, comment procèderait-on ? On ne peut signifier d'acte d'appel à celui qui a gagné son

procès, il n'y a pas une seconde partie en cause. Les auteurs décident alors, que Ton formera l'appel par une requête présentée à la cour. Qu'est-ce que cette procédure d'appel par requête, où donc est-elle organisée? Dans l'art. 858 du code de procédure civile, nous répond on. Mais cet article est spécial, il est écrit pour une matière tout à fait exceptionnelle : la rectification des actes de l'état civil. Il ne peut donc s'appliquer aux autorisations de femme mariée; nous ne concevons pas comment on tente de le généraliser. Cette forme de procéder étant impraticable, faute de texte pour l'ordonner, il faut conclure que l'appel est impossible jion seulement en logique mais en pratique faute de mode pour l'intenter.

Cependant, chose bizarre, si nous ouvrons les recueils de jurisprudence, nulle part nous ne trouvons d'arrêt sur la question. Jamais, croyons-nous, malgré toutes les raisons que nous avons données, jamais, devant un tribunal, on n'a discuté la question de la recevabilité de l'appel. La jurisprudence ne discute pas, elle admet toujours l'appel. A quels résultats arrive-telle, voyons-le en indiquant un des derniers arrêts rendus par elle en la matière. C'est un arrêt de la cour de Bordeaux, du 17 février 1897 (!) : Une dame Dupart, dont le mari était à Montevideo, sollicitait l'autorisation de justice pour former contre sa belle-mère une demande en pension alimentaire. Prétextant l'urgence, elle s'adressa directement par requête au tribunal sans sommer ni citer son mari. A la date du 22 juillet 1896, le tribunal civil rendit un jugement refusant d'autoriser la dame Dupart, parce qu'elle n'avait pas suivi les formes des art. 861 et suivants, alors que son mari était non pas absent, mais simplement non-présent. Décision fondée en droit, croyons-nous, et qui laissait intacts les droits

(») Journal des Arrêté de la Cour de Bordeaux, 1897. 1, 120.

de la femme. Celle-ci pouvait, en effet, se pourvoir dans les formes des art. 861 et suivants du C. pr. civ. De cette décision, la dame Dupart fit appel. La cour accorda l'autorisalion sollicitée, sans que Ton eût posé la question de la recevabilité de Tappel, en se basant sur une interprétation extensive de l'art. 222 du G. civ. et sur celte considération de fait que le refus du mari pouvait être considéré comme certain; que le citer devant le tribunal entraînerait simplement des frais frustratoires. L'arrêt est donc motivé sur une erreur de droit et sur une considération de fait qui n'en est pas une, puisque si l'argument de fait avait eu quelque valeur, il eût dû y avoir chose jugée à l'égard du mari. Or, il n'en était rien, et la meilleure preuve, c'est que le mari révoqua purement et simplement l'autorisation donnée par la cour. La femme dut alors se pourvoir au contentieux dans les termes mêmes où le tribunal l'avaitdécidé. L'appel avaît donc, dans l'espèce, été absolument inutile. H en est de même dans tous les cas.

L'opposition et la tierce opposition sont aussi pour nous impraticables. L'opposition est réservée aux défaillants. Ici la femme se présente seule; il n'y a personne d'assigné, il ne peut y avoir de défaillants.

Quant à la tierce opposition, elle est ouverte aux parties qui auraient dû être appelées; elle doit donc être fermée aux parties que la loi n'a, comme dans l'espèce, ni prescrit, ni permis de mettre en cause.

Nous n'avons plus qu'à nous occuper du pourvoi en cassation. Nous avons déjà examiné la question de sa recevabilité à un point de vue général, en parlant des homologations d'avis de parents. Mais la jurisprudence nous présente ici une hypothèse très délicate qu'il faut examiner pour voir s'il n'y aurait pas lieu à cassation.

Une femme séparée de biens dont le mari était absent ou

incapable, voulant aliéner un titre de rente, s'adressa au tribunal de la Seine. Celui-ci déclare (Seine, 9 juillet 1872, S., 72. 2. 208) que la demande de la femme doit être rejetée comme inutile, parce que la femme séparée de biens n'a pas besoin d'autorisation pour aliéner ses biens meubles et par conséquent un titre de rente. Quelle est la situation de la femme. Elle ne peut s'adresser qu'à un agent de change pour vendre le titre. Mais celui-ci refusera, car il est de jurisprudence constante (Cass., 20 déc. 1862, S., 63. 1. 257) que la femme séparée de biens ne peut aliéner son mobilier sans l'autorisation de son mari ou de justice, excepté pour les besoins de son administration, ce qui n'était pas le cas. Que peut la femme? Faire appel? Nous lui avons refusé ce droit. Demander la nullité? Mais de quoi? D'un acte qu'elle ne peut faire? Se pourvoir en cassation? Cette voie de recours n'est ouverte qu'au ministre de la justice représenté par le Pleureur général près la cour de cassation. La femme este 'e donc sans défense. Est-elle à la merci du caprice d'un //yJ^U^^Vl S'il s'agissait d'un acte quelconque, vente d'immeu- ^ ^ etc., etc., la femme ayant le choix entre plusieurs acqué- ^^L *•*» a en trouverait certainement un qui traiterait avec elle -v*^ du jugement du tribunal, car ce jugement lui donne :^:rxt de sécurité qu'un jugement d'autorisation; mais ici la r%me est obligée de s'adresser à un agent de change, à un X\cï^r ministériel qui lui refusera son concours. C'est dans a qualité d'officier ministériel que nous trouverons la solution '© la question. Un officier ministériel a seul le droit de faire -^rtains actes ; s'il refuse de les faire, alors qu'il le devrait, Von. peut ]'y contraindre; c'est ce que fera la femme : elle assignera l'agent de change au contentieux devant le tribunal pour refus d'accomplir un acte de sa fonction. Le tribunal situera et l'agent de change pourra vendre en toute sécurité

[ti'il sera par l'autorité de la chose jugée, forcé qu'il ir le tribunal.

soyons que les intérêts de la femme sont protégés étions en nullité qui lui compétent, le pourvoi en et les actions au contentieux. Que ceux du mari sont dés par le droit de révocation qui lui appartient. Les s tiers ne seront-ils pas alors sacrifiés? Non. car tout la révocation émanée dû mari ou la rétractation le justice ne peuvent nuire aux tiers. Les tiers sout ont traité avee la femme autorisée, ils ont traité avec 3 alors quelle était pleinement capable, les actes ir elle doivent être maintenus. La révocation n'a lieu 1 l'avenir, elle rend la femme incapable pour plus a femme a trompé les tiers, soit en leur produisant alsifié, soit en leur montrant un jugement obtenu du à l'aide de manœuvres dolosives, l'acte consenti par 3 sera nul, la femme était incapable, tous l'ignoeu importe, l'acte est nul. Mais la femme pour tromers, a commis un délit ou un quasi-délit d'où naîtra >n ex délie lo. Le préjudice souffert par les tiers prola non exécution de l'acte, le seul moyen de rendre indemnes est d'ordonner l'exécution de l'acte, la résera alors exactement adéquate au préjudice causé. ]ue fera le tribunal, il ordonnera l'exécution de l'acte onlractu mais ex deliclo (f).

15 nov. 1883, D., 85. 2. 187.

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