CHAPITRE VI
fPOTHÈQUE LÉGALE DE LA FEMME MARIÉE
que légale de la femme mariée n'a pas 1 origine, elle ne peut plus être restreinte rtu d'une décision judiciaire conforment 2145 C. civ. qui s'expriment ainsi : rra pareillement le mari, du consenteî, et après avoir pris l'avis des quatre nts d'icelle, réunis en assemblée de fa- [ue l'hypothèque générale sur tous ses raison de la dot, des reprises et conuiales, soit restreinte aux immeubles conservation entière des droits de la
ugements sur les demandes des maris et >nt rendus qu'après avoir entendu le prot contradictoirement avec lui. — Dans le prononcera la réduction de l'hypothèque >les, les inscriptions prises sur tous les es ».
ut des conditions de rigueur auxquelles fit déroger même par une clause du conarrêt de la cour de Nîmes du 4 mai 1888 mule avec raison la clause d'un tel cona femme le droit de cantonner son hypousieurs immeubles qu'elle avait la faculté
L'on doit même (*) regarder
par laquelle, en réduisant
eubles par leur contrat, les
faculté d'en affranchir ces
la transportant sur d'autres
suffisante » ('). M. Pont dé-
i réserve tombe, mais encore
5 était la condition. MM. Au-
raire, qu'il y a deux stipula-
ne peut disparaître sans que
voie de conséquence. Quelle
doptée, tous les auteurs sont
les conditions prescrites par
public et que permettre d'y
>e soit, serait donner à l'hypo-
ire ambulatoire et la livrer
ion des époux, ce qui consti-
ï usurpation de pouvoirs vis-
aditions?
— Il faut :
été restreinte dans le contrat
iri aient une valeur notoiresaire pour la sûreté des droits
es parents de la femme réut été consultés ;
ter.
r.T" »-j=-^*'y=Ta~
uc la demande soit formée contre le procureur de la ique.
enons ces conditions et précisons- les : lut d'abord que l'hypothèque n'ait pas été restreinte dans rat de mariage. Gela résulte des textes (arg. pareille- La loi met sur la même ligne l'hypothèque légale du micelle de la femme mariée; or l'art. 21 43 exige que l'hyue légale du mineur n'ait pas été restreinte à son ori- >ur qu'elle puisse être réduite. Que décider s'il y a déjà première réduction pendant le mariage ; une seconde Ile possible ? La loi ne prévoit pas le cas. Cubain, se t sur les termes mêmes de l'art. 2144 qui parle de « l'hyue générale sur tous les immeubles » du mari soutenait tive. Si l'hypothèque a déjà été réduite, disait-il, elle e plus sur « tous » les immeubles du mari, et l'art, îsse d'être applicable. Pour nous, une seconde restric- *ait au contraire possible ; la loi ne la prohibe pas; et ît devenir utile par suite d'événements postérieurs à la pc, surtout lorsque la première a eu lieu par voie d'ex- . Pour restreindre l'hypothèque légale, on peut procéleux manières : ou bien limiter l'hypothèque à certains 3les que Ton indique, c'est la spécialisation; ou bien lir de l'hypothèque certains immeubles spécialement !S, c'est l'exclusion. L'hypothèque légale porte alors sur ; biens du mari à l'exception de ceux exclus, et dans ditions : soit que le mari acquière de nouveaux immeuit que le montant des reprises de la femme se trouve ne raison quelconque diminué, une seconde restricjrrait être très utile au mari. L'argument de texte de nous paraît quelque peu spécieux, car, somme toute, iction ne tend qu'à une chose : donner au mari le de faire réduire le gage hypothécaire de la femme sur
des immeubles suffisants. Qu'il s'y prenne à plusieurs fois pour réussir, peu importe (').
II. Il faut en second lieu que les immeubles du mari aient une valeur notoirement supérieure à ce qui est nécessaire pour la sûreté des droits de la femme. Cette condition, qui résulte de la combinaison des art. 2143 et 2144, ne fait pas de difficulté.
III. Il faut encore que la femme consente, le texte de l'art. 2144 est formel sur ce point. Mais malgré ce texte, la question a été, et est encore controversée en doctrine et en jurisprudence. L'argument commun de tous ceux qui prétendent que la réduction de l'hypothèque peut avoir lieu malgré la résistance de la femme, est la généralité des termes de l'art. 2161. L'art. 2161, dit-on en substance, s'applique à toutes les hypothèques légales, et par conséquent à l'hypothèque légale de la femme mariée; or il n'exige pas, pour que la réduction soit possible, le consentement du titulaire de l'hypothèque ; ce serait porter atteinte aux droits du mari que de l'exiger pour la réduction de l'hypothèque légale de la femme (*). Il semble bien cependant résulter des art. 2140 et suivants combinés avecl'art. 2161 que la restriction de l'hypothèque légale de la femme mariée est toujours conventionnelle ; celle-ci doit donc toujours consentir. La loi, dans les art. 2140 et suivants, a prévu toutes les hypothèses possibles; il en résulte que l'art. 2161 est étranger à l'hypothèque légale de la femme mariée.
M . Jouitou, qui ne considère pas le consentement de la femme camme indispensable, justifie sa solution par certaines considérations de fait (*) : « Le législateur, dit-il, se défie du dis-
(f) V. en ce sens Jouitou, Restr. de l'hyp. lég. dç la femme, n. 109; Agen, 28 déc. 1887, S., 89. 2. 194. — Baudry-Lacantinerie et de Loyncs, II, n. 1027. (l) Duranton, XX, n. 208; Touiller, Vil, p. 321. (*) Jouitou, Reslr. hyp. légale de la femme mariée, n. 65.
filent de la femme au cas où elle co Ihésion au contrôle de quatre parents | pu y avoir foi lorsqu'il s'agit de son i ute que la restriction de Phypothèq peut, de l'aveu de tous, avoir lieu sans rime, lorsque étanî enélat d'interdictic mplc, elle est dans l'impossibilité de que le consentement de la femme n'e ne qua non de la demande. Précisai aérai, il dit encore que, puisque Pon ,er de Part. 2161 l hypothèque convei me portée très générale et s'applique e la femme mariée au cas de restricti e et à défaut de cette dernière de poi ue enfin Part. 2157, qui semble oppo rc des inscriptions et celle prononcée vée et la radiation.
pensons au contraire, en présence de îment de la femme est indispensable ; ère que la loi se montrât si sévère d u tre. Il suffirait à la femme de faire déf 44 en lettre morte. L'on arriverait à p( r par son ascendant, sous couleur de e légale, des avantages qui pourraiei évocables de la part de la femme, c< e M. Jouitou, Part. 2144 a pour but d( sentir, sans cela la demande serait fo it avec elle, ce qui serait contraire à P ment tiré par M. Jouitou de Pexcept a femme est dans l'impossibilité de < nt, il est facile d'y répondre. Y a-t-il 3? Non, car le tuteur de la femme
à la restriction, et M. Jouitou le comprend si bien qu'il
te la question au chapitre de la restriction de Thypothè-
avec le consentement de la femme.
este l'art. 2161 que Ton nous oppose toujours. Il faut
arquer, comme le fait Cubain ('), que cet article est écrit
p des créances qui doivent être évaluées, alors que la
nce hypothécaire de la femme n'est soumise à aucune
Ce d'évaluation. Au surplus, l'art. 2161 ne concerne que
hypothèques purement judiciaires. On veut confondre
ordres d'idées différents : l'hypothèque légale de la
lc et l'hypothèque judiciaire. La première étant réglée
es art. 2144 et 2145, l'art. 2161 n'avait pas à s'en occu-
k). Nous croyons donc que la femme doit consentir à la
ctîon de son hypothèque. C'est d'ailleurs l'avis de la
de majorité des auteurs (*). Grenier, dans son ouvrage
les hypothèques, en conclut même que la restriction de
pothèque légale de la femme peut avoir lieu pour des
othèques antérieures au code civil, bien que celui-ci ne
■jik.* ^^v </?2Jrî3fiLgisse pas, parce que « cette réduction ne pouvant s'opé-
y^*~ que du consentement de la femme, on ne peut présumer
t ^ *J* ~ «ne telle renonciation lui nuise »'(Ilyp., I, n. 270). Enfin
v J *^* -K^isprudence, après avoir d'abord décidé le contraire, après
%r<^im^ ,dans un système étrange (Paris, 25 avril 1823), combiné
f** ^«*t. 2144 et 2161 en n'exigeant pas le consentement de la
^^^ *^rfc e, mais en exigeant cependant lavis des quatre plus
'] *^ *-ot7 des femmes, n. 554 ; Pont, I, n. 559.
" ^^- Troplong a ici une curieuse théorie. Si, dit-il, le maria une action en
pcti0n) conformément à l'art. 2161, cette action n'est pas recevable tant que,
diçr^m *'art. 2144, le mari n'arrive pas avec un acte d'adhésion de sa femme et un
»fe«lfe parents (II, 641).
^ -^*ibry et Kau, III, p. 401 ; Colmet de Santerre, IX, n. 115 bis; Tarrible, sur
^tfWn, III, n. 22; Persil, art. 2144, n. 2; Massé et Vergé sur Zachariœ, V, p. 205,
^>V^i note 1&; Thésard, n 101 ; Baudry-Lacantinerie et de Loynes, II, n, 102b.
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"■w^wppwp^ir
proches parents, s'est définitivement ralliée à la solution que nous venons de donner ('). Peut-être l'exigence de la loi n'estelle pas à l'abri de toute critique, peut-être y aurait-il eu lieu, comme le proposent MM. Bertin et Martou (*), de venir au secours du mari, de lui fournir le moyen de s'affranchir des exigences exorbitantes de la femme; mais la loi est restée muette sur ce point; aucune exception n'a été apportée par elle au droit conféré à la femme de conserver son hypothèque légale sur tous les biens du mari. Le consentement est la conditition essentielle de la restriction et, si la femme a subordonné son consentement à certaines conditions, ces conditions devront être respectées.
Nous disons donc que la femme doit consentir. Pour ce faire, elle doit être majeure et cela : 1° parce que les mineurs ne peuvent consentir aux actes qui rendent leur condition pire, ce qui est ici le cas ; 2° parce que la femme devant être majeure pour consentir avant son mariage à la réduction de son hypothèque, elle doit a fortiori être majeure pour en consentir la réduction pendant le mariage (Arg. pareillement). On objecte bien que le tribunal vient ici protéger la femme. Mais reste à savoir quel est le rôle du tribunal. Pour nous qui croyons avec la jurisprudence la plus récente de la Cour de cassation (arrêt du 9 mars 1886) : « Que les tribu- » naux saisis en cette matière ne sont point appelés à statuer » dans la plénitude de leur juridiction » ; que malgré Tintervention du tribunal la réduction demeure conventionnelle et que le tribunal doit seulement apprécier si l'esprit aussi bien que la lettre de la loi ont été respectés; pour nous, cet
(!) V. pour les premiers arrêts D., J. G., V Priv. et hyp., n. 2606t 2607, 2643. — Cass., 9 déc. 1824. — Casa., 2 juin 1862, D., 6*. 1. 358. — G as s., 23 juin 1868 et 9 mars 1886, S., 88. 1.241.
(•) Bertin, Chambre du conseil, II, n. 227 et 228; Martou, III, n. 942.
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mwmr-
Rament ne peut nous toucher. On ne comprendrait pas,
bailleurs, que la femme incapable à la veille du mariage,
t/evtwit subitement capable par la réalisation de ce mariage.
1^^ soin pris par la loi d'exiger outre le consentement de la
fî&m ine l'avis d'une assemblée de famille spécialement com-
£>ose«, prouve que la femme ne peut consentir à celle réduc-
ti*z>wrm. *que si elle est majeure. Si on avait jugé possible le con-
€^^ ment d'une femme mineure, on n'aurait pas constituera
b du conseil de famille ordinaire, un conseil spécial,
s nombreux et moins bien organisé que celui-ci (!).
consentement de la femme étant nécessaire, il faut que
tsentement soit donné en connaissance de cause, il faut
soit valable ; il ne le serait pas, émané d'une femme
Lre et ce premier défaut élèverait un obstacle insurmon-
e ^\x succès de la demande en réduction. Le consentement
**- iemme est nécessaire d'après l'art. 2144. Or, il n'y a
^ ^^ consentement lorsqu'il émane d'une personne incapa-
*J ^^ le donner. Telle est la femme mineure; elle ne peut
F* "•. us donner de consentement que le mineur en tutelle
*^ l le législateur n'a voulu ni pu le demander (*).
^i^ une question délicate se présente. Supposons que la
rr*^^ soit interdite; elle ne peut alors avoir une volonté
-^k* ie, consentir. Faut-il dire alors que la restriction estimpos-
a ^ £ion, répondent tous les auteurs; le représentant de la
rr*^ consentira pour elle. Pas de difficulté si la femme a
*^ *• uteur un étranger. Mais, en règle générale (art. 506),
**- X^our tuteur son mari; il y a alors une opposition d'in-
^t. les principes nous conduisent à exiger un subrogé
^ ^fcn-y et Rau, III, p. 401 ; Duranton, XX, n. 67 ; Jouitou, n. 61 ; Colmet de ^**^» ioc. cit. — Contra Persil, Rég. hyp , n. 2114, IV.
*****>, I, 559;Tarrible s. Merlin, v° Inscrip. hyp. — Baudry- Lacan linerie et C**rr*^*, Priv. et hyp., II, 1029, 8.
n^vwvœ'y :
tuteur. Cette solution n'est- elle pas en contradiction avec celle qui refuse la restriction quand la femme est mineure? A cela MM. Aubry et Rau répondent (') : « En cas de minorité, l'obs- » tacle n'est que temporaire, et le mari a dû savoir qu'il ne » pourrait avant la majorité de la femme obtenir la réduction » de l'hypothèque. En cas d'interdiction, l'obstacle peut se » perpétuer pendant toute la durée du mariage; et le mari » ne doit pas être indéfiniment privé d'une faculté qui lui est » accordée par la loi ; d'autant moins que ce résultat pour- » rait être contraire aux véritables intérêts de la famille ». On peut dire encore : lorsque la femme est mineure, elle a été émancipée par le mariage, elle n'a plus de représentant légal ; elle reste incapable en vertu des principes généraux et de la disposition spéciale de l'art. 2144; au contraire, la femme interdite a un représentant légal, celui-ci peut accomplir, sous des conditions déterminées par la loi, tous les actes intéressant la femme interdite. Il pourra donc, comme celle-ci en avait le droit, consentir la réduction de l'hypothèque (*). Si, au lieu d'une femme interdite nous supposons une femme placée dans une maison d'aliénés, nous pensons que le consentement peut alors émaner d'un mandataire spécial désigné par le tribunal en exécution de la loi du 30 juin 1838. L'administrateur provisoire peut être ce mandataire spécial. Cette solution, qui est admise par de nombreux auteurs, a été consacrée par le tribunal civil de Nice le 16 mars 1863 (8).
Il faut, pour consentir, que la femme soit majeure, mais lorsqu'elle est majeure, peu importe le régime matrimonial,
(«) Aubry et Rau, III, p. 402, note 16.
(•) Baudry-Lacantinerie et de Loynes, II, Priv. et hyp., 1030. — Gaen, 7 février 1863, S., 63. 2. 124.
(*) Cf. Boulanger et de Uecy. Traité des rad. hyp., n. 149; Jouiiou, Reslr. de l'hyp. léy. de la femmex et les auteurs cités plus haut.
Ja restriction est possible, même sous le régime dotal. La chose sur ce point est certaine; il y a en ce sens une jurisprudence constante ; et les doutes qui pourraient s'élever doivent disparaître en présence des solutions non équivoques que nous fournit le droit romain (*). Sans doute, la femme ne peut alors disposer de l'hypothèque légale qui garantit la restitution de sa dot immobilière. Mais, de même que Ton ne peut appliquer les art. 2144 et 2145 à la subrogation de l'hypothèque légale, de même il ne faut pas refuser cette restriction parce que la subrogation est impossible. La femme trouve une protection suffisante dans les formes prescrites par les textes.
Il faut donc que la femme majeure consente et nous avons insisté un peu longuement sur ce point, parce que c'est ce consentement de la femme qui fait de la réduction de son hypothèque un acte de juridiction gracieuse. L'accord des parties est un des caractères constitutifs de l'acte gracieux ; si l'on pouvait réduire l'hypothèque légale de la femme malgré elle, on se trouverait en présence d'un acte contentieux.
IV. Il faut en quatrième lieu l'avis des quatre plus proches parents de la femme réunis en assemblée de famille. Ce n'est là qu'une mesure d'instruction, comme pour la réduction de l'hypothèque légale du mineur. Favorable ou non, l'avis peut être soumis au tribunal qui n'est pas lié par lui. La loi donne seulement à l'assemblée une voix consultative; c'est au tribunal qu'il appartient de régler le désaccord qui peut exister entre la femme qui consent et les quatre parents qui désapprouvent (*). Seul Merlin dans son Répertoire, v° Inscription hypothécaire, 111, n. 23, est d'un avis contraire, mais il est
(•) Troplong, II, n. 640; Aubry et Hau, III, p. 401.
(*) Baudry-Lacantinerie et de Loynes, H, n. 1031; Pont, I, n. 564; Aubry et Rao, III, p. 401, § 282, note 12; Persil, sur fart. 2143; Troplong, n. 642 bis; Dalloz, J. G., v Hypothèque, n. 433 et 434. — Casa., 2 juin 1862, D., 62. 1. 358.
\ de reconnaître que la loi n'exige pas expressément un ivorable. L'assemblée de parents est analogue à un coni famille ; elle en diflère par le nombre des parents qui iposent et aussi parce que son avis n'étant pas exéeun'est pas susceptible d'un recours devant la justice. 883 du C. pr. civ. ne s'applique pas (f). Le recours lit en effet aucun but, puisque l'avis qu'il attaquerait ju'un document à consulter, ne porte point avec lui la exécutoire et qu'il n'y a aucun intérêt à en demander la nation au tribunal devant lequel il sera nécessairement it pour être apprécié. Le tribunal, nous le verrons plus m rendant sa décision est chargé de voir s'il n'y a pas [•régularités commises; il examirçera entre autres choses ^position de l'assemblée de famille; les circonstances lesquelles l'avis a été émis (*). Il verra si l'assemblée a nstituée suivant les règles édictées pour les conseils de e (art. 407 s.), si les parents sont ceux qui se trouvent la zone indiquée par l'art. 407.
tendant ce dernier point est controversé et divers auteurs, Pont et Troplong entre autres, se fondant sur l'opinion nsul Cambacérès que Ton trouve rapportée aux travaux ratoires du code, séance du 5 ventôse an XII in fine, nnent que les mots « les quatre plus proches parents » at être pris dans leur sens le plus absolu, et que si les e plus proches parents ne sont pas sur les lieux, on ira îercher même en dehors de la zone de l'art. 407 (•)* croyons cette opinion erronée, car la loi ne prononce i nullité de la délibération s'il y a eu irrégularité dans
ïambéry, 28 mars 1874, S., 75. 2. 39.
ib. du Puy, i«r mars 1888, D., 91. 2. 313.
oplong, n. 644 ; Pont, n. 561 ; Jouitou, loc. cit., n. 41 ; Massé et Vergé sur
ae, p. 812, note 16.
4 c ««imposition de rassemblée de famille et que Ton ne saurait, «donner de la loi une interprétation qui rendrait très dif- /îcil«& et peut-être même impossible l'exercice du droit du . H y a d'ailleurs un contrôle ; le tribunal, en statuant sur mande de restriction, appréciera si les irrégularités de osition ont nui à l'incapable ; si elles sont le résultat ou iparation d'une fraude ('). Maleville, sur Fart. 2144, rap-
que cette dernière opinion était celle de la majorité lembres du conseil d'Etat. « On voulait », dit-il, « que l'on , simplement l'avis du conseil de famille. On répondit
si l'amendement était admis, la disposition de l'article énèrerait en pure formalité et que le conseil serait iposé de personnes indifférentes. L'article fut donc >pté, mais avec cette observation, qu'il fallait entendre
comme au titre des tutelles, les parents les plus proches, s dans tel rayon ». Cette solution est consacrée par une prudence à peu près constante. La jurisprudence décide e qu'à défaut de parents l'assemblée de famille pourrait formée d'alliés ou d'amis de la femme.
La demande doit enfin être formée contre le Procureur de épublique. Cela résulte expressément de l'art. 2145.
aussi rationnel puisque, comme le fait observer Trop-
II, n. 644 « le consentement de la femme étant absolent nécessaire au mari, le mari et la femme ne peuvent trouver en collision l'un avec l'autre ». Ceux qu^pensent *on peut réduire l'hypothèque de la femme malgré elle naturellement d'un avis contraire. La demande, disentst formée par le mari contre la femme ; elle est seule -
notifiée au procureur de la République. Mais ce sys-
est condamné par les textes. L'art. 2145 porte en eflet
lubry et Rau, 111, p. 401, § 282, note 13 ; Persil, sur l'art. 2144, n. 6 ; Bour et de Recy, Traité des rad. hyp., 1, 139.
que la demande est formée « contradictoirement avec le procureur de la République » (*).
Reste à déterminer le rôle exact du procureur de la République et ses pouvoirs. Nous reviendrons plus loin sur cette question ; mais d'ores et déjà nous pouvons dire qu'il n'est pas partie principale, en ce sens, qu'il n'y a pas de question contèntieuse jugée contre lui, et cela, malgré les termes de l'art. 2145; car, comme Ta très justement fait remarquer un arrêt de la cour de Rouen du 8 décembre 1843 ('), les termes employés par la loi sont les mêmes que pour le mineur à l'égard duquel le subrogé tuteur est le contradicteur du tuteur. Le procureur a ici un rôle très spécial, il est là à la fois pour prévenir toute violation de la loi et tout acte qui pourrait préjudicier aux droits de la femme.
Les cinq conditions que nous venons d'indiquer étant remplies, devant quel tribunal portera-t-on la cause?
Le tribunal compétent ratione materiœ est le tribunal civil. Mais quel tribunal civil? Est-ce celui du domicile des époux, ou bien celui de la situation des biens? Celui du domicile des époux, car il s'agit de sauvegarder les reprises de la femme; pour cela, une première question se pose qui prime toutes les autres, celle de l'évaluation de ces reprises. Cette question est plus importante que celle de l'estimation des immeubles. M. Persil, qui est fort net sur la question, s'exprime ainsi : « D'un côté, il semblerait que la demande en réduction dût » être portée devant le tribunal dans le ressort duquel l'ins- » cription a été faite. Néanmoins, en y réfléchissant, cette » décision serait trop onéreuse aux maris, puisqu'elle les )> obligerait à former autant de demandes qu'ils auraient » d'immeubles situés dans divers arrondissements ; que, d'un
(>) Thézard, n. 101.
(*) D.,45. 1.5 sous Cas».
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» autre côté, il pourrait arriver que les demandes du mari » admises devant un tribunal fussent rejetées devant un au- » tre, ce qui ne laisserait pas de produire un fort mauvais » effet. On peut enfin argumenter de l'art. 2159, par analogie, » qui donne compétence pour la réduction au tribunal de la » situation des immeubles, à moins qu'il ne s'agisse de créan- » ces éventuelles (ce qui est notre cas) sur l'exécution ou la » liquidation desquelles le débiteur et le créancier prétendu » sont en instance, ou doivent être jugés par un autre tribunal ; » auquel cas la demande en radiation doit y être portée ou ren- » voyée » ('). Le triUunal compétent pour l'évaluation des reprises de la femme est le tribunal du domicile du mari. La demande sera donc formée devant le tribunal du domicile du mari (*). C'est d'ailleurs une action personnelle, il faut, croyons-nous, s'en référer aux règles générales qui établissent ici la compétence du tribunal du domicile et auxquelles nul texte n'a formellement dérogé (*). Cette solution est aujourd'hui consacrée par une jurisprudence constante.
En quelle forme la demande en réduction sera-t-elle introduite? La question a longtemps fait et fait encore difficulté. La grande majorité des auteurs décide qu'il faut procéder par voie d'assignation. M. Pont(l,n. 563)dit qu'il doit en être ainsi, parce qu'il y a procédure contenlieuse entre le mari et le procureur de la République. M. Troplong (II, n. 6i4) et *MM. Aubry et Rau (111, p. 400, § 282, note 10) disent de même. Mais nous avons, dès le début, dénié le caractère contentieux à la restriction de l'hypothèque. Pour nous, l'intervention de la justice n'enlève pas à la réduction son carac-
(«) Persil, II, sur l'art. 2145.
(*) André, Traité du rég. hyp.% n.6i9; Pont, n. 662; Baudry-Lacantinerie et de Loynea, II, n. 1032. - Contra Dalloz, J. U., v<» Vrio. et hyp., n. 2808-2809. (\ Jouitou, n. 87 bis.
Fauhe 12
tère conventionnel. Du moment qu'il n'y a pas litige, il n'y a pas de motif pour procéder comme en matière contentieuse ; il n'y a pas de défendeur que l'on puisse ajourner. La jurisprudence offre d'ailleurs, à cet égard, une évolution curieuse. Après avoir décidé qu'on devrait agir par voie d'assignation, la jurisprudence depuis 1849 (') admit que l'on pourrait aussi agir par voie de requête et aujourd'hui ce mode de procéder est à peu près seul usité (*). Il faut aller plus loin encore et dire que la demande de réduction de l'hypothèque légale de la femme doit toujours être introduite par requête (•). Cette requête est, par ordonnance du président du tribunal, communiquée au procureur de la République, et un juge est commis pour faire un rapport. Au jour fixé, le juge fait son rapport, le ministère public conclut et le tribunal rend son jugement, le tout en Chambre du conseil.
Mais que doit faire le tribunal? Quels sont ses pouvoirs?
Les opinions varient sur ce point, suivant le caractère que Ton attribue à la demande. Pour nous qui y voyons un acte de juridiction gracieuse, nous dirons : le tribunal doit s'assurer que toutes les conditions requises ont été remplies ; que l'hypothèque n'a pas été restreinte dans le contrat de mariage; que les immeubles du mari ont une valeur notoirement suffisante; que la femme a consenti, que son consentement n'est pas conditionnel (4) ; quelle était majeure; que les parents ont été consultés; que l'assemblée de parents a été régulièrement composée et convoquée; en un mot que les droits de la femme sont sauvegardés et que l'esprit de la loi a été respecté aussi bien que son texte.
(«) Grenoble, 7 août 1819, D., 50. 2. 135, D., Suppl., n. 1681. (*) Cass., 9 mars 1886, et sur renvoi, Agen, 28 déc. 1887, D., 88. 2. 194. (•) Clément, Quesl. pmt., n. 38 ; Baudry-Lacantinerie et de Loynes, II, 1033. ■s., 18 juil. 1893, S., 94. 1. 335.
Dans les limites de ces attributions, le tribunal est libre, il a un pouvoir d'appréciation très large, il peut se faire une opinion comme il l'entend; puis il ordonnera la réduction ou refusera de la prononcer. Ici encore l'intervention de la justice n'enlève pas à l'acte son caractère conventionnel, il en résulte que le tribunal ne peut modifier les accords des époux, et ordonner la réduction sous des conditions autres que celles proposées par la femme, ou, comme le dit fort bien un arrêt de la Chambre civile de la Cour de cassation du 2 juin 1862 (!) : « Que les tribunaux ne peuvent valablement » prononcer que sur des demandes qui ont été préalablement » acceptées par la femme et soumises au conseil de famille; » — qu'en effet, les tribunaux en cette malière ne sont point » appelés à prononcer dans la plénitude de leur juridiction » sur un conflit qui puisse s'élever entre le mari et la femme, » puisque le concours de leurs volontés que la loi exige avant » tout exclut la possibilité de ce conflit; — que leur juridic- » tion dont l'exercice n'est requis que pour protéger la femme » contre sa faiblesse ou l'influence de son mari, se borne à » vérifier et h reconnaître si les accords intervenus entre le » mari et la femme ne sont point lésifsdes droits de celle-ci; » — que dans ce cas les tribunaux ont le droit et le devoir » de rejeter la demande, ou d'exiger un supplément de ga- » rantie; mais qu'ils ne peuvent modifier sur les instances du » mari seul la demande à laquelle la femme a donné son » consentement et substituer aux garanties qu'elle a accep- » tées, d'autres garanties qu'elle n'a pas acceptées et recon- » nues suffisantes ». La décision du tribunal ressemble donc beaucoup à un jugement d'homologation ('). Le tribunal homologue, somme toute, la convention, l'accord intervenu
(f) Grenoble, 10 janv. 1833, S., 33. 2. 457.
entre le mari et la femme. Il ne faudrait pas dire qu'il homologue l'avis donné par les quatre parents, car celui-ci peut être défavorable (!).
Quelles voies de recours sont possibles contre les jugements en matière de réduction d'hypothèque légale de la femme mariée?
Nous ne parlerons pas de la tierce opposition, qui ne pourrait jamais être utile et qui pour nous est impossible.
Des deux voies de recours normales : opposition et appel, la première doit très certainement être écartée. En effet, il n'y a pas de défaut; bien que les deux parties soient d'accord, elle sont toutes deux présentes. Reste l'appel.
Tous les auleurs admettent qu'un tel jugement est susceptible d'appel, ils ne discutent même pas la question ('). Jusqu'en 1886, il y avait aussi en ce sens une jurisprudence constante. On disait: il y a jugement contradictoire donc il y a lieu à appel. On discutait seulement pour savoir qui avait le droit d'interjeter appel ; et sur ce second point, auteurs et jurisprudence étaient à peu près d'accord pour accorder ce droit au mari et au procureur de la République, parce qu'aux termes de l'art. 2145, le jugement est rendu contradictoirement avec le procureur de la République (5).
Pour nous, cesdéductions étaient très certainement fausses. Nous avons dit le rôle que nous attribuions au ministère public et nous avons fait justice par avance de l'argument tiré de l'art. 2145. Le droit d'appel, dans tous les cas, n'appartient pas au procureur de la République.
Mais l'appel est-il seulement possible? Non, croyons-nous, avec la jurisprudence la plus récente. Nous avons indiqué les
(') Baudry-Lacantincrie et de Loyncs, II, n. 1034. (') Troplong, II, 644; Aubry et Hau, III, p. 401, n. 282; Pont, I, 565. (8) V. en 9ena contraire Grenoble, 18 janvier 1833, S., 33. 2. 547 et Rouen, 16 août 1843, D, 45. 2. 3.
pouvoirs et la mission du tribunal ; il ne statue pas sur un véritable procès, il n'y a pas litige ; il examine, il contrôle, il n'y a pas jugement véritable ; or les jugements véritables sont seuls susceptibles d'acquérir l'autorité de la chose jugée et, Tappel n'étant recevable que contre les jugements qui peuvent acquérir l'autorité de la chose jugée, il est impossible contre le jugement qui prononce sur la demande en restriction de l'hypothèque légale de la femme. C'est ce que dit formellement l'arrêt de Cassation du 6 mars 1886. « Attendu » que les jugements rendus en ce cas ne sont pas susceptibles » d'acquérir l'autorité de la chose jugée, et qu'ils doivent » être considérés comme non avenus lorsqu'ils ont été pro- » nonces sans l'accomplissement des formalités prescrites, ou » sans un consentement valable de la femme ». Nous refusons donc à tous le droit à l'appel parce que le consentement de la femme étant exigé, comme nous l'avons longuement démontré, il n'y a pas (') matière litigieuse, il n'y a pas décision rendue en matière contentieuse.
Nous nous trouvons en présence d'une convention, d'un contrat, la maxime : « Voies de nullité n'ont lieu contre les » jugements », ne s'applique pas. La femme pourra, selon le droit commun, saisir les tribunaux d'une action en nullité de la réduction à raison de l'inobservation des formalités présentes par la loi. Celte conclusion, consacrée, nous l'avons vu, par l'arrêt de 1886, avait déjà, chose curieuse, été admise par des cours d'appel et la Cour de cassation, alors que la jurisprudence décidait encore que les jugements qui prononcent la réduction de l'hypothèque légale avaient l'autorité de la chose jugée ('). Mais quelle sera la situation des tiers, ou
(*) Baudry-Lacantinerie et de Loynes, II, 1034 et 1035. (') Casa., 22 juin 1862, D.,62. 1. 358, et sur renvoi Agen, 18 mars 1863. — Cass., 26 avril 1864 et sur renvoi 30 nov. 1864.
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plutôt quels seront les effets du jugement qui aura prononcé la restriction? Toute la difficulté vient ici de ce que l'hypothèque légale de la femme, même restreinte, est dispensée d'inscription.
Les tiers qui, sur la foi du jugement, ont acquis des droits sur l'immeuble affranchi, ne pourront tout d'abord jamais être atteints par l'annulation de la réduction. Aussi, croyons-nous, que la femme sera toujours primée par les créanciers inscrits après le jugement qui a statué sur la demande en réduction et avant son annulation, mais non par ceux qu'elle primait auparavant. Si l'hypothèque de la femme avait été inscrite, il faudrait, pour la faire revivre, une inscription en marge de l'inscription restreinte. On procédera comme l'on procède quand une hypothèque a été radiée en vertu d'un titre postérieurement annulé. D'un autre côté, la restriction de l'hypothèque légale de la femme étant une convention, n'est opposable qu'aux parties contractantes et ne peut préjudicier aux tiers. Si donc la femme avait subrogé quelqu'un à son hypothèque légale avant sa réduction, le subrogé, s'il s'est conformé à la loi de 1855, s'il a publié son hypothèque, pourra atteindre les immeubles affranchis môme au préjudice de ceux auxquels le mari les aurait antérieurement affectés, car son droit est antérieur (art. 1165) (!). Mais les tiers subrogés à l'hypothèque légale de la femme après sa réduction, n'auront de droits que sur les immeubles sur lesquels l'hypothèque a été réduite; et de même que les tiers qui ont traité avec les époux avant la réduction ne peuvent se la voir opposer; de môme les tiers qui ont traité avec le mari après la réduction n'ont pas à craindre qu'on leur oppose l'hypothèque légale sur les immeubles affranchis. Peu importe que la sûreté soit devenue insuf-
(') Aubry et Rau, III, p. 402, § 282.
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fisante, que les immeubles du mari périssent, que la femme acquière de nouvelles reprises. L'hypothèque a été réduite, elle ne peut plus recouvrer son ancienne généralité.
Les tiers sont donc pleinement couverts en théorie; ils le sont aussi en pratique, car les tribunaux décident aujourd'hui, d'une façon à peu près unanime, que si toutes les formalités prescrites par la loi ont été respectées, l'acte de restriction judiciaire est parfait et devient inattaquable de la part de la femme, parce que la femme ne peut revenir sur la réduction à laquelle elle a donné son assentiment ('). Mais il faudrait que le consentement donné par la femme ne fût pas vicié, aussi, ne croyons-nous pas bonne la solution d'un arrêt de la cour de Limoges du 9 mars 1850 qui a décidé que la restriction était définitive, alors que le gage était devenu insuffisant, par suite d'une reprise de la femme qui n'avait pas été indiquée et que même celle-ci ignorait. Le consentement de la femme nous parait alors entaché d'une erreur substantielle de nature à faire prononcer la nullité de la restriction par elle consentie. Nous voyons donc que, bien que le jugement qui prononce la restriction n'ait pas l'autorité de la chose jugée, l'intervention du tribunal protège suffisamment les tiers (*).
Quant à la femme, quelle est sa situation? Si le tribunal refuse de réduire l'hypothèque alors que toutes les conditions prescrites par la loi se trouvent réunies, le tribunal commet un excès de pouvoir et* le ministre de la justice, représenté par le Procureur général près la Cour de cassation, peut déférer sa décision à la Cour suprême. La femme peut encore demander la nullité de la restriction, soit parce que son consentement
(') Cour de Montpellier, 17 déc. 1851, D., 51. 2. 189. — Cass. req., 6 nov. 1861, D., 61. 1. 84.
(') Baudry-Lacatioerie et de Loynei, II, 1036.
§, soit pour inobservation des formes présentées par 1144 et 2145. Enfin si la réduction est irrévocable ermes que nous venons d'indiquer, c'est- à dire pour ï Tégard des tiers acquéreurs et des créanciers hypodu mari, il ne s'ensuit pas que la situation doive rester la même. 11 se peut que les circonstances que la sûreté devienne insuffisante, il y aura lieu onstituer un supplément d'hypothèque, qui pourrait u'au rétablissement de l'hypothèque générale; ou le mari hérite d'une succession importante et qu'il de réduire à nouveau l'hypothèque (*). Bien qu'irrel l'égard des tiers pour les droits qui leur sont acquis, ns judiciaires qui interviennent n'ont, entre la femme L'i, qu'un caractère purement provisoire (*). C'est ce qu'ont décidé le tribunal de Rouen le 6 juillet cour de Paris le 10 février 1857 (D., 57. 2. 128). Il , bien entendu, pas lieu à supplément, si aucune on ne s'était produite dans la situation respective s. M. Jouitou exclut seulement cette solution pour le supplément serait demandé parce que, par suite sur, les reprises de la femme auraient été évaluées à le trop faible (*). Nous nous rangeons volontiers à 3n, d'autant plus volontiers, que nous pensons, que ne partageait l'erreur commune, et que cette erreur inticlle, la femme pourrait demander la nullité de ion pour vice du consentement, îduction a été prononcée par spécialisation et que scrit l'hypothèque réduite, la nouvelle hypothèque •e inscrite. C'est fort naturel. Si le mari a rendu
, I, n. 259; Duranton, XV, 259.
n. 95, 101 et 103.
publique la renonciation de la femme à une partie de ses droits, et si la femme prétend assujettir ses immeubles à nouveau, il est juste de rendre publique la résurrection de son droit, suivant les formes de l'accomplissement desquelles la loi fait dépendre la publicité en matière d'hypothèques.
Quid si Ion a procédé par voie d'exclusion et que les registres du conservateur n'en portent pas trace ? M. Persil a à ce sujet une théorie curieuse. Il dit qu'il faut une certaine publicité pour empêcher le mari de tromper les tiers, mais il n'admet pas cependant que la femme puisse être tenue d'inscrire son hypothèque sur l'immeuble nouvellement grevé (!). « La loi n'assujettit jamais la femme à prendre des » inscriptions ; vouloir la soumettre à cette formalité pour » une partie de son hypothèque, c'est lui créerdes obligations » qui n'existent nulle part ». Pour concilier le tout, il décide que le supplément d'hypothèque doit toujours être judiciairement obtenu; alors, pense M. Persil, la publicité du jugement qui accroîtra le gage équivaudra à celle de l'acte qui en avait consacré d'abord la restriction. Nous croyons, au contraire, que la femme a modifié sa situation quant à la partie de son hypothèque à laquelle elle a renoncé. Le mari a rendu sa renonciation publique, il est de l'intérêt de la femme comme de celui des tiers de rétablir publiquement l'hypothèque en l'inscrivant (').
A ce détail près, l'hypothèque légale de la femme, bien que réduite, n'en reste pas moins hypothèque légale et continue de jouir de tous les avantages que la loi attache à ce caractère, notamment de la dispense de publicité, sauf si l'on a procédé par spécialisation.
(«) Persil, I, n. 2140.
(*) Agen, 16 février 1897, D„ 97, ?. 448,
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