K LES CANOMSTES ET LE VOL NÉCESSAIRE

Gomment, tout en proclamant Timpunité d'un cas typique de nécessité, les canonistes en sont-ils venus à méconnaître le rôle de la nécessité elle-même? Justement en ne voyant plus qu'un cas isolé au milieu de tous ceux que la vie nous otîVe en spectacle; le cas particulier leur a fait perdre de vue la question générale. Exemple instructif de l'inanité des raisonnements à vide ; les progrès de la science moderne dans la solution de la (jnestion difficile qui nous occupe, ne sont pas tant dus à la sagesse de ses raisonnements qu'à ce qu'elle a su embrasser d'un coup d'œil l'ensemble des phénomènes de la vie: de leur groupement a jailli d'elle-même la vérité.

A. La Glose. Aux glossateurs du corpus juris canouici remontent les erreurs d'interprétation des canonistes :

Le seul passage du corpus qui ait trait au vol nécessaire est le chapitre (c Si quis propter necessitatem famis '^ aux Décrétales, déjà cité (p. 94); il impose une pénitence de trois semaines au voleur qui n'a pas restitué les choses volées ou leur équivalent, tandis que le principe (( nécessitas non habet legem » commanderait l'impunité complète. Contradiction qui s'explique par le fait que le passage est copié d'un pénitentiel ; les compilateurs des Décrétales n'y ont point pris garde, et il ne faut pas s'en étonner, leur compilation n'ayant pas l'homogénéilé de celle de Gratien, qui, dans son Décret, avait fait œuvre originale, s'ellorcant de mettre d'accord les canons qu'il y insérait et d'en éclaircir le sens. Cette contradiction ne frappe pas la Glose; mais elle croit en découvrir une autre entre le même passage et cet autre du Décret de Gratien, qui, prétendelle, excuse complètement le vol nécessaire et a pour lui l'auto-

rite de la JJible ^ : c. 26, Dist. V, de consecratione : (c Discipulos, cuni per segetemtrans eimdo vellerent spicas, et ederent, ipsius Cliristi vox innocenles vocat, quia coacti famé hoc fecerint... » Ce canon parle de repos sabbatique, non de vol, ce que prouvera la citation de l'Evangile selon saint iMatthieu, racontant, aux premiers versets du chapitre XIP, l'anecdote à laquelle il lait allusion :

(jc En ce temps-là, Jésus traversa un champ de blé un jour de sabbat. Ses disciples, qui avaient faim, se mirent à arracher des épis et à manger. Les Pharisiens voyant cela lui dirent: Voici, tes disciples font ce qu'il n'est pas permis de faire pendant le sabbat. Mais Jésus leur répondit: N'avez-vous pas lu ce que lit David lorsqu'il eut faim (Marc, II, 25 : lorsqu'il fut dans la nécessité), lui et ceux qui étaient avec lui : comment il entra dans la maison de Dieu et mangea des pains de proposition, qu'il ne leur était pas permis de manger, non plus qu'à ceux qu étaient avec lui, et qui étaient réservés aux prêtres seuls? Ou n'avez-vous pas lu dans la Loi que les jours de sabbat, les prêtres violent le sabbat dans le temple ^ sans se rendre coupables ?

Ce n'est point d'avoir volé des épis que Jésus excuse ses disciples, car la loi de Moïse les y autorisait, consacrant un usage encore en vigueur en Orient et que nous avons constaté

1 Même erreur chez les auteurs modernes, jusqu'aux plus récents: Stammler. 20: Janka, 49-50: Gôb, p. 8 n. o.

'^ Traduction Segond. Même récit, Marc, II, ^:5-8 : I^uc, YI, l-o.

^ En olîrant des sacrifices (Nombres, XXYIII, 9-10), ou en pratiquant la circoncision de l'enfant, qui doit se faire le huitième jour à partir de la naissance (Lévitiq. XII, 3). Il y a conllit de devoirs. — Le Talmud autorise la violation du sah])al dans les cas de nécessité les plus divers : Traité des Berakhoth, trad. Scln\ab. I, p. 373,383: tr. Yoma, ch. VIII, n. 5 (Scinvah, V, 2o2); tr. Schabbath, ch. XYI (sauvetage en cas d'incendie : Sch^val), IV, 160 sv.); tr. Pesahim, ch. VI, n. 1 (sacrifice pascal: Schwab, V): tr. Beça, ch. II in f., III, V (Schwab, VI, 122, 132).

chez les Germains: Deut. XXllI, 24-5: ce Si tu entres dans la vigne de ton prochain, tu pourras à ton gré manger des raisins et t'en rassasier; mais tu n'en mettras point dans ton vase. Si lu entres dans lesbléfe de ton prochain, tu pourras cueillir des épis avec la main; mais tu n'agiteras point ta faucille sur les blés de ton prochain. )) Mais il y a dans le fait de cueillir les épis et de les froisser dans les mains pour en extraire le grain un travail, violation du sabbat que les Pharisiens, formalistes à l'excès, se refusent à excuser, bien que la faim l'ait nécessitée. Nous les voyons souvent blâmer Jésus lui-même d'opérer des guérisons le jour du sabbat ^ ; reproches auxquels le Christ répond, en substance : Hypocrites ! vous abstiendrez-vous du moindre travail ce jour-là, si c'est votre intérêt qui est en jeu et non la santé de malades dont, en égoïstes, vous n'avez cure? ce Lequel de vous, si son fils ou son bœuf tombe dans un puits, ne l'en retirera aussitôt le jour du sabbat? » (Luc, XIV, 5). — Quant aux pains de proposition mangés par David, David les reçoit du prêtre Achimélec, il ne les vole pas (1 Samuel, XXI, 1-6); mais il transgresse la loi qui voulait qu'ils ne fussent mangés que par les prêtres (Lévitique, XXI, 5-9).

Gratien lui-même voit dans l'acte des disciples une violation du sabbat, ce dont témoigne sa longue dissertation de la Causa XXV, q. 1, c. 46... Pars 11 : Jésus, dit-il, (< apostolos quoque contra litteram sabbati per sata pra^tergred lentes, spicas vellenîes et confricantes manibus suis... excusavit. » Mais moins d'un siècle plus tard lluguccio de Pise conçoit ainsi le sommaire du canon a Discipulos» : aBaptorem, vel furem, non facit nécessitas, sed voluntas », et la Glose — Barthélémy de Brescia, -|-1258 — , en commentant ce canon, disserte sur le vol par nécessité. Si bien que le glossateur des Décrétâtes — Bernard de Parme, f 1263 — n'hésite pas à se baser sur ce même passage

• Marc, m, 1-5; Luc, VI, (i-lO: XIll, lO-O; XIV, l-().

pour interpréter arbitrairement le chapitre « Si qiiis propler necessitatem tamis y> ; après avoir déclaré que ce chapitre soutire diverses interprétations, il continue : « In verb. pœniteat. Ex eo enim quod pœnitentia imponitur — ' ccenim)) se rapporte à la Snmma, qui décide déjà que le texte ne vise que la uecessitas non multum urgens — , colligit ut modica fuerft nécessitas; si enim magna fuisset non imponeretur pœnitentia. Ar. contra de consecr. dist. 5 discipulos. )) Le vol nécessaire d.oit donc demeurer complètement impuni. Puis, recherchant le motif de rimpunité, la Glose le trouve dans la communauté des biens en cas de nécessité: ce In necessitate omnia sunt communia» — argument inapplicable à la violation du sabbat — et cite à l'appui, à côté de nombreux passages conçus dans le même esprit \ ces belles paroles de saint Ambroise, insérées au Décret de Gratien, Dist. XLVll, c. 8 j:;,^ :2-4: « Proprium nemo dicat quod est commune, quod plus quam sufliceret sumptum, etiarn violenter obtentum est... Xeque enim minus est criminis habenti tollere'% quam quum possis, et abundes, indigentibus deuegare. KsurientiLifU panis est quem lu detines, nudorum indumentaiu est, ([uod tu recludis, et miserorum est redemptio et absolutio quam tu in terram defodis. » Il serait donc immoral, aux yeux de la Glose, de maintenir la propriété privée de biens que Dieu a donnés naturellement à tous les hommes, lorsque l'un, dans sa pauvreté, a besoin pour subsister des richesses de l'autre. Le propriétaire volé s'est trouvé dans l'obligation de secourir l'afïamé et celui-ci a dû croire qu'il l'autorisait à s'emparer de son bien (debuit enim credere dominum permissurum). Il n'est pas

» A remarquer Dist. 80, c. -l : « Pasce famé morieutem : quisquis enim pascendo liominem servare poteras, si non pavisti, occidisti. » Gf.Gausa XII, q. i, c. 2 qui s'en réfère à Platon et à l'exemple des apôtres vendant leurs biens, et C. XXIII, q. 7, c. 3.

^ Ces mots prouvent que saint Ambroise aurait été très étonné de voir qu'on argumentait de ses paroles pour justifier un vol.

étonnant qu'on ait appliqué aux rapports juridiques entre pauvre et riche les idées cliréliennes de socialisme ; au XYll^ siècle encore, Pufendorf dira que la nécessité transforme en obligation parfaite l'obligalion naturelle du propriétaire de secourir le nécessiteux.

Mais, ajoute la Glose, si la faim excuse le vol, elle n'excuse pas la prostitution : les créatures humaines ne sont point des choses qui puissent devenir communes en cas de nécessité (creatura humana non venit in fructu) ! Et le Digeste dispose d'ailleurs expressément, l. 4-3 ,^ 5, de ritu nupt. (23. 2), que <( non est ignoscendum ei quîe obtentu paupertatis turpissimam vitam egit. » — (Il ne s'agit pas ici de nécessité, mais des femmes qui donnent leur pauvreté comme prétexte au métier de prostitution.) — (( Il faut souffrir tous les maux plutôt que de consentir au péché.)) Pourtant, dit en terminant le glossateur, (d'homicide par nécessité est excusé». Ne nous étonnons pas de celte affirmation ; il s'agit du cas de légitime défense, et Bernard de Parme n'en base pas l'impunité sur la nécessité, il recourt à la plus étrange des explications: ^^ Non interficio, imo potius se interficit qui me aggreditur)) î

Que reste-t-il de commun entre cette théorie et celle de la nécessité dans le corpus juris canonici? Plus rien. Chaque cas est résolu par des principes différents, et la question est rabaissée à celle de l'impunité du vol commis par l'atTamé, impunité qu'on fait dériver des obligations du riche vis-à-vis du pauvre.

P. La Doctrine ^ 1. Il n'est i)as au moyen âge un seul auteur qui considère le vol par nécessité comme punissable; citons les noms les plus éminents : Alb. de Gandino, y vers 1300; .lac. de Belvisio, 1270-1335; Angélus Arelinus, f vers

' Cf. Janka, p. ol-9. Les assertions de Stainmler, p. :27, sont inexactes. Pour les citations, v. notre liste l)ibliograi)hi(iue.

1i55 ; l)Onifacins de Vitalinis, un peu postérieur; Decius l'iiil., 7 1530 ; liossius Aeg., 7 I54G; Gagnolus Hieron., 7 1551 : Clarus.Iul., 7 1575; Govarruvias Didac, 7 1577; Damliouder Jodoc. 7 1581 ; Gain Andr., f 1587 ; Meaochius Jacob., 7 1607 ; Farinacius Pr., 7 1018, et Dicastilio ,loan., 7 1053. L'impunité du vol nécessaire est pour ainsi dire alors un article de foi. Presque tous s'appuient sur la communauté des biens en cas de nécessité, cpie beaucoup mettent à la base de la Lex Hhodia de jactu, contenue au Digeste, qu'ils invoquent.

11. La (( fornicatio ï> sous toutes ses formes, prostitution, adultère, inceste, etc., n'est pas excusée. La plupart répètent la (jlose ; quelques-uns recourent à d'autres arguments. Ainsi Decius s'appuie sur le fait que par le vol seul il est aussitôt pourvu à la nécessité de la faim : (c Non sic videtur in coïtu illicito, (|uia ex illo famis non satiatur^ ! Mais, répond justement Govarruvias, il y est pourvu par l'acbat d'aliments au moyen du prix retiré de la fornication, comme lorsque l'objet du vol est un vase précieux; Govarruvias examine lui-même la question dans le plus grand détail et ne mentionne pas moins de sept arguments, dont deux méritent d'être cités, l'un pour sa tournure juridique, l'autre pour sa valeur intrinsèque.

Le premier, c'est la disparition en cas de nécessité d'un des éléments du délit de vol. Le consentement du propriétaire rend le vol impossible, et, ici, ce consentement est dû: «Injuria cessât plane ex consensu domini expresso vel tacito, dato quidem vel debito : qualis contingit tempore necessitatis, quo tenentur rerum domini consentire, quod pauperes eorum res accipiant ad subveniendum necessitati. ^) Mais le consentement de celui avec lequel est entrepris l'acte de fornication ne dépouille par cet acte de son caractère : « At prcTceplum quod fornicalionem prohibet ideo eam prohibet quia mala est ipsa : cujus malitia voluntate et consensu liumano tolli non potest. y^ Nous sommes en pleineTiction : le consentement du propriétaire

est imaginaire; quant à la fornication, c'est contre l'ordre social et moral qu'est dirigé le délit et c'est le consentement de la société (accordé par la pioclamation d'impunité), non celui d'un complice, qui serait juridiquement relevant.

Le second argument n'est pas sans valeur ; le Voici, dépourvu de l'attirail scolastique dont le revêt Govarruvias : (c Melius est divitem rei unius privationem pati quam ut pauper fome pereat ; . . . reipublica^ et rationi naturali magis convenit quemquam mori quam quod cum ea femina commercium carneale habeat qua' propria uxor non sit. » La conservation d'une vie humaine importe plus à la société que la sauvegarde de la chose du riche ; mais il lui importe plus encore qu'il n'y ait rapports charnels qu'entre mari et femme. C'est, formulé plus nettement et rationnellement appliqué, l'argument d'utihté que nous avons vu indiqué chez Gicéron ; mais nous arriverions aujourd'hui par le même raisonnement à une conclusion opposée à celle de Govarruvias: à ses yeux, la fornication est le plus grave des péchés ; ce n'est point aux nôtres le plus grave des délits et nos législations le prouvent en frappant l'assassinat d'une peine plus sévère que le viol même compliqué d'inceste. Nous dirions donc : l'absence de rapports charnels entre d'autres que mari et femme importe moins à la société que la conservation de la vie et nous proclamerions l'impunité. Il n'en est pas moins vrai qu'au point de vue du droit canonique, Govarruvias a raison.

Le principe de communauté des biens, qu'adoptent tous les canonistes, aboutit logiquement au droit de nécessité : l'atTamé agit en propriétaire. Glarus est seul à le comprendre, et s'insurgeant contre l'opinion commune, il en tire la conséquence que le nécessité n'est pas astreint à la réparation du préjudice ^ :

' « In foro contenlioso », c'cst-à-dire au point de vue jui'i(li(|ue : l'autre opinion est plus morale, « tutior in tbro conscientia' k .lanka, p. 58-9, comprend mal et ce (lu'il dit du droit de nécessité nous semble inexact.

lic cum eniin liictum fuerit in jure permittente, non est ulterius de resUtutione tracîandum. d C'est la première fois que nous I entendons qualifier, en connaissance de cause, l'acte nécessaire " d'exercice d'un droit ; le corpus juris canonici avait dit, sans doute : «-Ouod non est licitum in lege, nécessitas facit licitum», mais ce n'était qu'une expression impropre de l'idée contenue dans l'adage « la nécessité n'a pas de loi», qui exempte de l'observation de la loi sans conférer aucun droit au nécessitée L'opinion de Glarus est d'ailleurs restée isolée et n'a pas eu d'influence historique.

III. Il n'y a que le premier pas qui coûte ; une fois admis le faux principe qui se refuse à accorder â la vie, en toute circonstance, la faveur de la nécessité, on devait l'appliquera tous les cas, excepté celui de vol qu'on résout par le principe de communauté des biens. L'homicide nécessaire est donc condamné. Covarruvias nous dit : a At tune occisio hominis eril ob vitandam mortem licita, quoties haec extrema nécessitas auferat malitiam actus et ideo agressorem occidentis... cessât foalitia...., ex quo nulla injuria lit proximo qui, nocentissimus, propter agressionis causam occiditur.... Non erit idem si quis innoceutem occiderit, quum non posset ahoqui mortem efï'ugere, scilicet ad vescendum corpus innocentis, ne lame pereat occisor. Nam haec extrema nécessitas non tollit malitiam actus homicidii, cum adhuc, utcunque urgeat famés, innocens alter est, qui occiditur. » De même, Dicaslillo'^

Cependant tous les auteurs, se contredisant eux-mêmes,

1 L'ne de ces différences fréquentes entre le droit réel et le droit formulé, que fait remarquer Ihering, Esprit du droit romain, 2" éd., I, p. 29-33.

^ Nous avons cependant trouvé un auteur (le seul peut-être) qui voit juste et applique aux cas de prostitution et d'homicide le principe « nécessitas non liabet legem ». C'est le commentateur de Decius (sans doute .1. Ferrarius Montanus) dans l'édition intitulée « Commentarii de Regulis Juris antiqui... Decii, Ferrarii, Gagnoli, Franci et Ran^ardi, 1593, Lugduni. » Il déclare nettement que la 1. 43 ,^5 o D. de ritu nupt. ne vise pas le cas de

sont unanimes à proclamer l'impunité d'un cas spécial d'homicide par nécessité, l'homicide d'un tiers innocent à Toccasioii d'une légitime défense ; ils y voient un accessoire indispensable Je Tacte de défense. Citons .lui. Clarus, qui déclare que c'est la «communis opinio)), depuis Angélus Aretinus : «Non solum licet insultato occidere ipsum insultantem, sed etiam licet occidere ahum non olîendentem, si ab illo insultante se aliter defendere non poterat, nisi istum interliceret (le cas de nécessité est, on le voit, clairement exposé).... Ego fui agressus a Titio, et Gains se iuterposuit ut rixam divideret, et ego ne interficerer, opposui Titio me insultanti, istum Caium mediatorem, qui ab eo fuit occisus.... Modo ego me defendendo percutio alium non debeo puniri, quia videor dare operam rei licto ^ Et ita fuit absolutus per Senatum quidam Ant. Daverius, qui dum se ab alio insultante defenderet percussit quendam saxo, qui mortuus est, jussus tamen fuit ipse Daverius exsulare per annum :24-. Octobris iooi. » La jurisprudence était donc d'accord avec la doctrine. — La seule particularité que présente cet homicide nécessaire, c'est que l'agent, qui pourvoyait déjà à sa conservation personnelle en se défendant contre un agresseur, continue à y pourvoir en s'attaquant à un tiers innocent, tandis que généralement la lésion est le premier acte de conservation. Mais la dilïérence est sans portée : trouvé dans le fait que l'auteur agit pour la conservation de sa vie, acte de nature essentiellement licite (videor dare operam rei licitav), le motif d'impunité peut aussi bien être allégué dans un cas que dans l'autre. Personne ne s'aperçoit alors de la contradiction: pour nous, elle est signiiicative : elle nous montre comment la vérité, chassée par la porte, rentre toujours par quelque fenêtre.

nécessité et qu'il feut distinguer le principe < tempore necessitatis omnia snnt communia » de cet autre principe ' nécessitas non habet legem ».

^ (Vest rargumentation du droit canon en matière d'imprudence: voir notamment Dist. L, c. 50, Decr. Grat.

IV. Ainsi, tout en reconnaissant l'impunité du vol nécessaire, les jurisconsultes nient que la nécessité elle-même soit un motif d'impunité; (c propler necessitatem delinquere non oportet », dit catégoriquement Gaill. Ils argumentent de la disparition d'un élément essentiel au délit de vol : la chose d'autrui peut seule être volée, et la nécessité rend les biens communs entre les hommes, disent les uns ; , il n'y a pas vol sans « animus lucrifaciendi » et le nécessité, qui veut seulement apaiser sa faim, ne cherche pas à s'enrichir, disent les autres.

Concentrant toute leur attention sur le seul cas du vol, ils en viennent à donner à des détails une importance décisive, et à déterminer ainsi d'une manière toujours plus étroite les conditions de l'impunité. Leurs distinctions ont fortement influencé les rédacteurs de la Garohne et l'interprétation qu'ont faite de ce code la doctrine et la jurisprudence des derniers siècles; aussi faut-il en dire quelques mots :

L'alfamé vole de préférence des aliments, parce qu'il en peut immédiatement apaiser sa faim ; on finit par voir dans le vol d'aliments le seul vrai cas de nécessité. Decius et Cagnolus donnent pour argument que c'est le seul « ex quo immédiate satiatur fur )\ oubliant que le chap. ce Si quis)), aux Décrétâtes, parle aussi de nudité et de soustraction de vêtements. — Cette restriction visant la nature, en entraîne une autre visant la quantité des objets volés : il se peut qu'il ne tombe sous la main de l'alfamé qu'une chose de grande valeur, dont, après l'avoir vendue, il n'aura besoin d'affecter qu'une partie du prix à l'achat d'aliments ; mais, s'il trouve des comestibles à voler et (lu'il en vole plus qu'il n'est nécessaire pour apaiser sa faim, le motif d'impunité ne s'appliquera pas au surplus, la quantité des aliments soustraits trahira une intention coupable. Aussi Cagnolus, n'excusant que le vol d'aliments, en vient-il naturellement à n'excuser que le vol modique ; il s'appuie sur le canon (c Discipulos», qui parle d'un vol d'épis consommés sur place: «Tune

excusetur rapiens quando modicum quid rapuit, ut famem satiaret, secus ergo si raperet magnam quantitatem cibariorum et comestibilium rerum.... Licitum est in necessitate uvas coraedere in agro alieno, sed non exportare : et ideo rustici uvas exportantes trabuntur per plateas, uvis adcoUum pendentibus.» Opinion que fait sienne le flamand Darahouder, le plus influent criminaliste de l'époque avant Garpzov. — Troisième restriction enfin : le voleur n'est absous que s'il a restitué les choses volées, dès qu'il l'a pu (v. surtout Govarruvias) ; on s'appuie sur les mots « si reddiderit» du chapitre «Si quis)), comme si cette restriction n'était pas incompatible avec l'interprétation donnée au canon « Discipulos », interprétation qui oblige à voir avec la Glose dans le chapitre ce Si quis » un cas de « nécessitas remissior )).

Nous avons esquissé à grands traits le tableau de la doctrine du moyen âge basée sur le droit canon ; partie des bases les plus larges, elle aboutit aux résultats les plus étroits. Ge n'est plus le délit en général qu'elle excuse au nom de la nécessité : c'est — au nom d'un principe de communauté des biens, dont elle se garde bien de tirer toutes les conséquences juridiques, ce qui en montrerait le danger — le vol (rnliments commis par Va (famé , s'il n'est juts considérable. Exemple instructif", nous le répétons, de la vanité des raisonnements à vide.

s; -2. (lENÈSE DE i.A THÉORIE DE CONTRAINTE BASÉE SUR LE DROIT ROMAIN

Tandis que les dispositions du droit canon, mal comprises, servent de point de départ à une théorie objective ([ui est le germe des théories modernes du droit de nécessité, mais d'une regrettable étroitesse dans ses applications, celles du droit romain touchant la signification de l'ordre d'un supérieur en

matière de responsabilité amènent les jurisconsultes à examiner une (luestion d'une grande portée et que s'étaient déjà posée les iliéleurs et philosophes de la Grèce et de Rome : quelle est rinfluence des menaces et, en général, de la présence d'un danger sur l'état psychique de l'agent, et quelles doivent être ses conséquences en matière pénale? Les nombreux textes du corpus juris civilis sur l'état de nécessité ne sont point complètement ignorés ; mais personne ne songe à les rapprocher les uns des autres, ou, si l'on y songe, comme Belvisio et Gandino, Ton n'en extrait aucun principe. Les passages, par contre, qui traitent de l'ordre attirent spécialement l'attention. Les mœurs du moyen âge en sont peut-être la cause ; jamais les puissants ne se sont plus qu'à cette époque troublée servis des faibles comme instruments de leurs vengeances. A côté du vol commis dans la détresse de la faim et de l'homicide d'un tiers innocent en cas de légitime défense, l'assassinat perpétré sur l'ordre et dans la crainte d'un grand dut être alors le plus fréquent des délits nécessaires, et les besoins de la pratique les ont naturellement fait mettre tous trois au bénéfice de l'impunité.

Le droit romain, ayant surtout en vue les rapports entre esclave et maître, entre fils et père, base l'intluence de l'ordre en matière de responsabilité sur l'absorption de la volonté de l'inférieur dans celle du supérieur et ne prend que rarement en considération le danger auquel s'expose l'inférieur en cas d'inexécution de Tordre. Les jurisconsultes du moyen âge, au contraire, ayant surtout en vue l'ordre émanant d'un « vir potens i>, s'arrêtent de préférence à cette dernière considération ; de plus en plus, ils mettent l'accent, non sur l'ordre lui-même, mais sur les menaces expresses ou tacites qui l'accompagnent, faisant ainsi du cas d'ordre un cas de nécessité, qu'ils résolvent par le point de vue de la contrainte morale, inconnu au droit romain et auquel ils finissent par soumettre tous les cas de nécessité.

Gandino et Angehis Aretimis en sont encore à la théorie

romaine ; Balde de Ubahlis — 7 1400 —, dans sa glose que citent tous les auteurs postérieurs, s'en écarte le premier, mais reste vague. Decius est plus précis; interprétant la règle « ejus vero nulla culpa est, cui parère necesse sit )) (l. 169 pr. D. de Reg. Jur 50. 17), il écrit : ce Potens... mihi mandavit quod occidam Titium, alias quod me inlerficeret : ero excusatus, ([uia aliter vitam meam servare non possum » ; c'est donc l'impossibilité de sauver sa propre vie sans attenter à celle d'autrui qui excuse l'homicide. A quoi Bossius ajoute : a quod tamen intelligo quando verisimililer debuit mandatarius dubitare de vila sua; aliter, quando esset solitus (minans) minari, nec tamen exsequi minas, non esset excusatus » ; il faut que l'auteur des menaces ait l'habitude de les mettre à exécution, pour qu'elles excusent celui qui y a cédé. Plus tard, Citons nous dit que l'impunité de l'homicide commis sous l'efïet de menaces de mort est l'opinion commune ^; il distingue très nettement ce cas de celui d'ordre simple, (ini n'excuse que les délits de peu d'importance, et d'ordre d'un ce vir potens et severus )>, non accompagné de menaces, qui, même dans les « atrocioribus delictis >■■, est un motif d'atténuation de la peine.

Vient enfin le français Tiraqueau, qui, dans son remarquable ouvrage ^c de Pœnis lemperandis aut etiam remittendis d, publié vers 1550, fait faire un grand pas à la question. Il parle non plus seulement de l'homicide, mais de tous les délits, non plus seulemt'ut de la crainte causée par les menaces d'un supérieur, mais de la crainte en général, et, s'insurgeant contre l'opinion commune, refuse à l'agent l'impunité complète.

Après avoir fait de la nécessité, <( grave imperium cui ne dii quidem resistunt, )^ un tableau coloré où figurent pèle-mèle,

' Clarus lui-même 11c base pas l'impunité sur la contrainte, il voit dans riiomieide par nécessité un acte de léj^ntime défense : « Videtur quodam modo facore ad sui defensionem ne sciliceî ipse occidatur •> : mais il est seul de celte opinion.

dans des citations variées, tous les auteurs de l'antiquité grec- (|ue et latine, et assigné à la faim la première place au nombre des nécessités \ Tiraciueau examine l'eiïetdu (( mandatum princîpis, dominis, parentis, magistratus vel alterius superioris » et établit à grand renfort de textes et de citations historiques qu'il doit entraîner la remise, on tout au moins l'atténuation de la peine ; puis il met sur le même pied que l'ordre les prières d'un prince ou de quelque supérieur que nous avons de bonnes raisons de craindre (preas armat;e) et pose enfin un principe général : « Aon solum in prjvcedentibus casibus, sed et alias sempei', (jui inviti ac coacti delinqimnt, iitpote vi metiwe compulsi lie vitam mit bona amiUant, siint levius pimiendi. » 11 se réfère à Bal dus et aux auteurs ([ui l'ont répété, mais ajoute: (( Si isti intelligant hune excusari ne puniatur lege Cornelia de sicariis, sed milius, id haud dubie verum ; si vero ut omnino non puniatur, non admitterem. » La peine n'est ({u'atténuée, parce que ^c coacta voluntas voluntas est... debemusque potius qUcTlibet mala pati ({uam in malo consentire ». Notre devoir étant de ne pas céder à l'impulsion de la crainte, nous commettons un délit en y cédant, et, comme nous avons la volonté de le commettre, nous devons en être punis. Punis plus légèrement, il est vrai : « ejusque rei evidens est ratio, nam qui vi metuve compulsus est dolo caret, 1. imo fî. de liberali causa; d mais le droit romain, dans la 1. 16 vj 1 de liberali causa, sur laquelle s'appuie Tiraqueau, comme partout ailleurs, voit dans l'absence de dol un motif d'impunité complète ! Pourquoi Tiraqueau n'y voit-il qu'une circonstance atténuante? C'est que le dol ne

* Il en fait dans son traité « de utro(|ue Retractu » une elï'rayante description : H;oc pestis omnium rerum tcterrima est et ad omne scelus suadendum enicacissima; ex imllo malorum fonte fœdiora manarunt exempla: liino ca'des et infanda epula; liinc pra'cipitationes ali;eque festina^ mortes : el, quod atrocissimum est, reperti sunt qui seipsos laniarunt, quando obscenos morsus in alios vertere non poluerunt. »

renferme plus pour lui, comme pour le droit romain, un élément objectif (V. p. 78) ; ce n'est à ses yeux, comme aux yeux des criminalistes actuels, que l'élément volontaire de l'infracliou. Aussi la contrainte morale, ne supprimant pas la volonté, ne peut-elle faire disparaître le dol ; Tiraqueau renvoie ses lecteurs à la Causa XV de son ouvrage, qui pose la règle c(. minor dolus, minor pœna )>, expliquant ainsi sa'pensée; c'est celle que préciseront les auteurs postérieurs : la contrainte morale, tout en laissant la volonté debout, l'affaiblit; l'acte qui en est entaché ne provient qu'à demi de la volonté de l'agent contraint, il provient surtout de celle d'autrui. Tiraqueau qualifie cette contrainte de « conditionnelle », l'opposant à la contrainte physique, qu'il dit (( absolue » et qui, elle, supprime toute responsabilité ^ : * <( Quae diximus intelligenda sunt in coactis cojiditionaliter, videlicet metu majorum malorum : qui cerle puniuntur mitius, puniunlur tamen, utpote qui peccant... At coacti absolute, sive pnecise... qui videlicet nihU conferunt secundum proprium motum, nihil certe peccant, neque puniuntur, ut qui potius pati quam agere videantur... Sic mulier vim passa. »

La théorie se précisera au XVIT' siècle avec Matthreus, au XVllI'^ avec Filangieri, et régnera en maîtresse au commencement du XIX^. Quoique énergiquement combattue par Covarruvias, — c( nuUum majus malum quam peccatum », dit-il — elle est adoptée à l'époque de Tiraqueau par ceux qu'on appelle les « praticiens italiens », au nombre desquels il faut citer Clnrus, Menochius et, surtout, Farinacins. Comme Tiraqueau, qui mérite bien, lui aussi, le titre de « praticien », et à la seule exception de Clarus, ils ne pensent pas que la contrainte morale doive entraîner l'impunité complète; ils infligent au nécessité

i Toutes les législations l'ont reconnu, depuis le Deutéronome (XXII, io-7). Mais Tiraiiueau est le premier auteur (|ui, à l'exemple du c. 5, X, de his qua' vi (1. U)), distinuue en les rapiiroeliant la contrainte physique et la contrainte morale.

une « pœna extraordiiiaria )), solution seule conforme au principe de contrainte morale. Cette contrainte ne saurait être absolue et constituer une force irrésistible ; celui (|ui y a cédé n'a pas résisté, sans doute, mais il pouvait résister — nous nous plaçons au point de vue des partisans de la liberté de la volonté, les seuls (jui puissent parler de contrainte morale.

Mais à plus tard l'éclaircissement de cette question. Il nous nous faut revenir quehfues pas en arrière, jusqu'au commencement du XVr' siècle, où nous voyons se dresser le plus grand monument législatif de l'époque, la « constitution criminelle de Charles-Quint », vulgairement désignée sous le nom de (.( Caroline ».