LA (JAROLINE ET LE DROIT COMMUN

La constitution criminelle de Charles-Quint, de l'an 1532, n'a rien innové ; ce n'est pas là son mérite. Plus encore que l'œuvre législative dont on la dit fille — la « mater Bambergensis >:> — , elle devait tenir compte des idées et coutumes régnantes, ayant à faire accepter sa suprématie des ressortissants d'un grand empire, et non point seulement des habitants d'un petit territoire. Pour ce qui est de l'état de nécessité, nous y trouvons cristallisés les résultats des travaux des criminalistes italiens, popularisés en Allemagne dès la fin du XV^ siècle, rien de plus. Deux articles sur le vol par nécessité, un autre sur l'homicide de tiers à l'occasion d'une légitime défense ; ce sont là les deux seuls cas sur l'impunité desquels la doctrine fut alors unanime. La théorie générale de contrainte n'en est encore qu'à ses débuts.

L'article 100, qui excuse le vol nécessaire, a une grande importance historique ; il a vécu autant que le droit pénal commun de l'Allemagne, c'est-à-dire jusqu'à notre siècle, et c'est à en faire la théorie, plutôt que la théorie de la nécessité elle-même, que s'est attachée la science allemande jusqu'à Kant. On sait aussi ([ue la Caroline, expressément ou tacitement adoptée par les cantons suisses allemands, y a été en vigueur jus([u'au Gode Helvétique de 1799.

vj 1. LES ARTICLES 166 ET 175

L'article 166 est ainsi conçu : « Stelen in rechter hungersnott. — Item so jemandt durch recht liungersnott, die er, sein weib oder kind leiden, etwas von essenden dingen zu stelen geursacht wiirde, wo dann derselb diebstall tapfer gross und kiindtlich \Yer, sollen abermals richter und urtheyler als obsteht radts pdegen. Ob aber der selbigen dieb einer unstniftlich erlassen wiird, soll jm dochder kleger umb die klag dessbalb ge- Iban nicbts schuldig sein. » Soit, en français : « Du vol en cas de vraie famine. Si un vol d'aliments a été vraiment nécessité par la faim dont soutïrait l'auteur du vol, sa femme ou sou enfant, et que ce vol soit considérable- et manifeste, les juges délibéreront à nouveau, comme il vient d'être dit. Quoique relàcbé sans punition, le voleur n'aura pas recours contre le plaignant pour le fait de la plainte. » D'où, argumentant a contrario, nous concluons que si le vol n'est ni considérable, ni manifeste, l'impunité est immédiatement acquise à l'accusé. La constitutio criminalis Dambergensis, de 1507, était moins large ; son article 192, auquel est identique l'article 194 de la Brandeburgensis de 4516 et que, sauf cette petite modification, la Caroline reproduit textuellement, disait : « und doch derselbig diebstall nit sunderlich gross, geverdlich oder schadlich w'ere (et que le vol ne soit pas particulièrement considérable, dangereux et dommageable)», c'est-à-dire que les juges devaient toujours délibérer à nouveau et que le vol considérable n'était jamais impuni.

^ Gilterbock, Entsteliungsgeschichte der Karolina, 1876, p. :242-o, !254-7; Bnmnenmcister, Qucllen der Bambergensis, p. 280-3 : 182-3, 177; 206-12; Slammler, 25-7 ; Janka, 65-71 ; Gob, 11-2.

^ « Tapfer » se rapporte à « gross » ; Waleh, op. cit., § XIII, y voit un adjectif et le traduit par audacieux, c'est-à-dire commis à main armée, à l'aide d'escalade ou d'effraction.

Cette distinction entre le vol considérable et modique, qui remonte aux criminalistes italiens (v. p. 110), a, croyons-nous, pour source une présomption touchant l'existence même de la nécessité : il ne faut pas beaucoup d'aliments pour apaiser la faim de quelques individus ^ d'où le soupçon que le vol considérable n'a pas été dû à la nécessité et que le voleur s'est servi de sa pauvreté comme d'un prétexte ; les lois n'en arrivent que lentement à séparer nettement la question de preuve et la question de fond. La séparation est accomplie ici par la Caroline, qui se contente d'exiger, dans le cas de vol considérable, un examen plus soigneux des faits. La modification qu'elle apporte à la Bambergensis n'est du reste point due au hasard, comme le croit Zôpfl, qui, dans son édition classique de la Caroline, a rétabli le « nicht )> de la Bambergensis. Le premier projet de la constitution impériale, de 1521, contient encore la négation; mais elle disparaît dès le second projet, de ïdM — c'est précisément alors que Schwarzenberg, auteur de la Bambergensis, cesse de collaborer à la rédaction de la Caroline — , et ne reparait pas dans le troisième, de 1529. On ne la trouve ni dans la Hassiaca de 1535 (art. 141) ni dans aucune des traductions latines et des éditions successives de la Carohne. C'est donc le sachant et le voulant que le législateur a supprimé la négation ; suppression heureuse, car elle élargit sensiblement les prérogatives de la nécessité que l'article 166, suivant les errements de la doctrine du temps, restreint déjà trop.

L'article 175 sert à l'interprétation de l'article 100 : ^c Item es sollen auch die diebstall, so an gewechten dingen und sletten begangen, die hungersnott... auch angesehen und wie von weltlichen diebstalen desshalb gesetzt ist, darinn gehandelt werden. ^ Ce qui signifie: (( Dans les vols de choses sacrées et

* (\l Kress, Commentatio, art. lOG, n. 6: « Nec enim tamis nécessitas furtam magnum pro necessario veluti remedio requirit, sed pauciorum rerum occupatione fami ad intérim toleranda' consuli potest. «

commis en lieu saint, la nécessité de la faim sera prise en considération... ainsi qu'il a été prescrit au sujet des vols profanes, » Gomme on ne peut voler des aliments dans une église, cet article autorise à affirmer que l'excuse de la nécessité ne s'applique pas qu'au vol d'aliments, seul mentionné par l'article 166, mais à toute espèce de vols, ce qu'ont nié quelques commentateurs.

v< :2. l'article 145 ^

En voici la teneur : « Item so eyner inn eyner rechten bewisen notweer wider seinen willen eynen unscbuldigen mit stichen, streychen, wuriîen, oder schiessen, so er den nuttiger meynt, trefî und entleibt het, der ist auch von peinlicher strafl" entscbuldigt (Sera excusé de la peine criminelle celui qui, en cas de défense nécessaire et dont la justice aura été prouvée, aurait, contre sa volonté, atteint et tué un innocent, en i)ointant ou frappant à coups d'épée, ou en tirant à coups de pierre ou de feu, alors qu'il pensait atteindre l'agresseur). » L'assailli a commis une maladresse coupable et serait puni, s'il ne s'était trouvé dans la nécessité de se défendre et, pour se défendre, de porter des coups à son adversaire, fût-ce même au risque d'atteindre un innocent ; c'est bien là un cas de nécessité. 11 est donc inexact de dire que la notion de l'état de nécessité n'est dans la Caroline que celle d'un conflit entre la vie et la propriété. Le fait de l'imprudence enlève sans doute à l'homicide une partie de sa gravité; mais, abstraction faite de l'état de nécessité, il reste coupable et punissable. D'autant plus que la Caroline n'entend pas parler seulement du cas de pure imprudence, où l'agent n'a nullement conscience des conséquences possibles de son acte, mais aussi du cas où, entrevoyant ces conséquences, il agit dans l'espérance de les éviter. L'assailli

1 Schiitze, Theilnahme, 1869, 297-8; Janka, 69-71 ; Bruniienmeistcr, 1815.

savait qu'en tirant sur l'agresseur il risquait d'atteindre un tiers et s'est payé de l'espoir qu'il ne l'atteindrait pas; il a tué contre son gré (wider seinen willeni. C'est plus qu'une imprudence aux yeux des criminalistes modernes.

Cet article est la copie de l'article 171 de la Bambergensis, et s'il est douteux que Schwarzenberg ait eu conscience de l'analogie intime de l'acte qu'il excuse avec le vol nécessaire, il est du moins certain qu'il a vu dans le meurtre du tiers autre chose qu'un acte de légitime défense. 11 excuserait autrement l'homicide intentionnel, qu'il condamne, sa gravité le rendant plus difficilement excusable. Peut-être n'a-t-il, il est vrai, songé qu'au cas le plus fréquent, celui du coup mal dirigé contre l'agresseur: plus rare est le cas de lésion intentionnelle, qui se présente lorsque l'assailli se sert d'un tiers comme bouclier ou, se dérobant à l'attaque, le tue pour se frayer un passage. Mais l'origine même de l'article de la Bambergensis nous prouve que Schwarzenberg a pris l'état de nécessité en considération ; guidé par les criminalistes italiens qui s'y référaient et dont les explications manquaient de clarté, en particulier par Angélus \ Schwai'zenberg a dû remonter à la loi 1-5 .^ i I). ad legem Aquiliam — il en a été parlé à propos du droit romain — , ainsi conçue :

« Paul. Oui, cum aliter tueri se non possint, damni culpam dederint, innoxii sunt : vim enim vi defendere omnes lei:es omniaipie jura permittunt. Sed si defendendi mei causa lapidem in adversarium mis^ro, sed non eum, sed pra^tereuntem percussero, tenebor lege Aquilia : ilhnn enim .^ohon 7/// rùn infert fe- I ire lomeiUiur. »

a II n'est permis de tuer que l'agresseur », dit Paul ; il condamne le meurtrier du tiers, mais à la réparation du préjudice seulement; le meurtre est du reste impuni (v. p. 09-70).

^ Dans un passage (Gl. et dictus Titius. citée par Hrunnenmeister, p. 183), il oonilamne rhoniicitle du tiers: dans un autre ((il. Atholus). il l'excuse. r/esi qu'il se place, ici au point de vue pénal, la au point de vue civil.

Schwarzcnberg excuse, mais, il le dit expressément, il excuse de la peine criminelle, « von peinliclier stratï » — la Caroline en frappe l'homicide par imprudence — et de la peine criminelle seulement ; il ne dit pas, comme de l'assailli tuant l'agresseur (art. IBi) : « der ist darumb niemant nichts scbuldig (il ne doit de ce fait rien à personne). » Il entend donc laisser subsister la composition alors en usage pour l'homicide par imprudence^ et qui correspond aux peines privées du droit romain, de sorte que sa solution est identique à celle du jurisconsulte de Rome.

Quoi qu'il en soit, la doctrine du droit commun allemand n'a jamais rapproché l'article 145 de la Caroline de l'article 100. La plupart même se croient en présence d'un véritable cas de légitime défense; ainsi Kress, qui dénature le sens des mots « wider seinen willen », pour qu'ils n'excluent pas l'impunité de l'homicide intentionnel : (c Ad art. 1-45. . . Wider seinen willen : quod de exclusione doli mali capio, aut insignis oscitantijTp culp?eque. Nam ad sui necessariam defensionem licet quoque scienti volenti tertium occidere, siquidem in hac specie licito fine nempe sui defensione licita quoque debent esse necessaria finis média. )) D'autres, mais ils sont rares, reconnaissent qu'il n'y a pas légitime défense ; ainsi le célèbre Carpzov, qui base l'impunité, soit sur le fait de simple imprudence, soit sur la considération que l'auteur ne pouvait autrement échapper à la mort (maxime si mortis periculum evadere non potuerit) -.

Si l'article 145 a joué un moins grand rôle historique que l'article 166, il est du moins par lui-même significatif : l'homicide nécessaire, généralement regardé comme punissable à cette époque, se voit assurer l'impunité dans un cas particulier. C'est

' Liszt, Lehrbuch des deutschen Strafrechts, 1888, p. 299. note 7. ' Practica nova, 1638, pars I, qmest. 29, num. 34.

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ainsi qu'instinctivement le bon sens de l'individu le met en contradiction avec ses théories et l'empêche de les appliquer. 11 est fâcheux que la doctrine du droit commun n'ait point soupçonné cette contradiction, car, en cherchant à l'écarter, elle eût certainement fait faire un grand pas à la théorie de Tétat de nécessité ; en rabaissant la question à celle du vol nécessaire, elle se condamne d'avance à une étroitesse de vues exclusive de tout progrès.

!:; o. LE VOL NÉCESSAIRE DANS LE DROIT COMMUN ALLEMAND ^

L'apparition de la Caroline passe inaperçue, la jurisprudence et la doctrine allemandes vivant encore au XVl*^ siècle dans la plus complète dépendance des juristes italiens ; c'est pourquoi nous avons parlé de cette époque avant de parler de la Caroline elle-même. Ce n'est qu'au commencement du XVII^ siècle que les deux grands criminalistes saxons Berlich et Carpzov donnent le branle au mouvement qui va créer le nouveau droit pénal commun. Dans la question du vol par nécessité, ils se présentent comme traits d'union entre la doctrine du moyen âge et les doctrines modernes ; on peut dire qu'ils attribuent simplement à la Caroline leur propre théorie du vol par nécessité, basée, soit sur la doctrine antérieure, soit sur la jurisprudence saxonne. De là une double conséquence, une interprétation à la fois étroite et extensive de la Caroline :

D'une part, interprétation étroite, résultat naturel de la tendance des auteurs précédents à restreindre toujours plus la signiiication de la nécessité: Berlich et Carpzov se refusent à laisser le vol nécessaire complètement impuni-. Ils l'exemptent

^ Stammler, 28-31 ; GiSb, ll-i ; Jaaka, ()7-8, 71-3.

' Berlich, Cûiiclusiones, V, KîlS, co. Il, n. 10-7; Carpzor. op. cit. 11,83, n. 10-5:2. A la même époque, décision seml»lal>le chez un représentant de l'ancienne école, P. Theodoric, Criminalc Collegium, 1G18, Disp. H, ïli. 8, li.

bien de la ce pœna ordinaria », mais point de l' ce exlraordiiiaria )>, décision inconciliable avec Tarlicle 106 du code : a: Licet nécessitas famis reum a pœna (ordinaria) siispendii liberet — dit Carpzov — is tamen propterea ab omni pœna nequaquam iminunis est, sed miliori quodani supplicio pro arbitrio judicis afiici potest;» à moins cependant ({ue le vol ne soit très modique et que l'accusé n'ait déjà subi quelque temps de prison préventive. La jurisprudence saxonne suit alors les mêmes errements, témoins les nombreux jugements que cite Carpzov ; la peine qu'ils prononcent n'est rien moins que la bastonnade jointe au bannissement perpétuel î

D'autre part, interprétation extensive et qu'il faut approuver sans réserve, comme répondant seule aux besoins de la pratique. Berlich et Carpzov étendent le terme de ce Hungersnot » (nécessité de la faim) à toute nécessité qui met en danger la vie, à la nécessité du froid en particulier, et celui de « Esswaaren » (aliments) à toutes choses ; on peut donc voler quoi que ce soit, quand la mort ne peut être autrement évitée.

L'intluence de Carpzov, dont pendant un grand siècle l'autorité de criminaliste reste incontestée, ne se fait heureusement sentir ici que dans ce que son opinion avait de juste. Tout en adoptant son interprétation extensive de l'article 166, la doctrine proclame dès la fin du XVÏh' siècle l'impunité complète du vol nécessaire \ l'influence des théories générales qui commencent à se répandre avec Grotius, Matthàus et Pufendorf contrebalançant heureusement celle du célèbre Saxon. Ces théories ne sont du reste prises en considération que dans leurs applications au cas spécial du vol, le seul dont traitent la grande majorité des auteurs jusqu'à la fin du XVlll^ siècle; ils ne conçoivent jamais l'état de nécessité que comme un conflit entre la vie et la propriété et n'en parlent pas dans la partie

^ Fritsch, dans son « Telum necessitatis », 1661, la refuse encore.

générale de leurs traités de droit pénal comme d'un motif d'impunité applicable à tous les délits, mais dans la partie spéciale à propos du vol. Nous verrons, en examinant les théories générales de la nécessité, les raisons qu'ils allèguent pour justifier l'article 166 de la Caroline; contentons-nous ici d'énuniérer brièvement les conditions dont, entrant de plus en plus dans le détail, ils font dépendre l'impunité du vol nécessaire :

1° Nature de la nécessité : il faut qu'elle soit extrême et ne consiste pas en un simple besoin ; la vie doit être menacée, peu importe comment, par la faim, la soif, le froid ou toute autre circonstance. Stryk emprunte à Pufendorf l'exemple suivant: (( Versatur quis in regione ignota et aliéna ; ab injusto invasore impetitur. Salutis via nulla est, nisi ut fuga arripiatur. Adest ad manum alienus equus, sed cujus restituendi nullum médium adparet, quum nec dominus noscalur et equus longius sit abducendus. »

2'î Moj/ens (Fi/ remédier: le vol doit être le seul recours possible contre la mort; Kress blâme justement la sévérité exagérée de la plupart des auteurs — ainsi Buhmer, Engau, Quistorp, (jrotius, Stryk — : « Comment un pauvre pourrait-il se rendre successivement chez tous les habitants de sa localité, pour les supplier de le secourir et leur oiTrir ses services, puis prouver (jue ces tentatives ont été inutiles? Kst-il sage, le juge qui a vis-à-vis des malheureux des exigences semblables, auxquelles il ne peuvent moralement satisfaire? »

30 Objet d)i roi : reconnaissant d'autres nécessités que celle de la faim, parce que le même motif d'impunité s'y applique, la doctrine, qui s'appuie aussi sur l'art. 175 de la Caroline, admet qu'on peut voler autre chose que des aliments ; quelquesuns, comme Simon, \Valch et Feuerbach, combattent cependant cette interprétation extensive de l'art. \66.

i'^ Personnes en dauffer : ce peuvent être, aux termes stricts de la Caroline, l'agent lui-même, sa femme ou ses enfants;

d'après quehiues-uns — Schulz, Bob mer, Tittmann — , qui que ce soit; d'après d'autres — Schott, Quistorp, Walcti — , opinion conforme à l'esprit du code, tous ceux (ju'unit à l'agent un rapport étroit de parenté ou, s'il s'agit de la nécessité de la faim, qu'une obligation alimentaire lui fait un devoir de nourrir.

5^ Frt?/Yé?; on condamne unanimement celui que sa paresse ou sa prodigalité ont réduit à la misère, jusqu'à ce que Buhmer (le premier criminaliste de l'Allemagne au siècle dernier) vienne poser la question sur son véritable terrain ; elle sera discutée plus tard.

6'» Personne volée: la Caroline n'excusant pas l'homicide nécessaire, on ne peut voler à autrui son dernier morceau de pain, parce qu'on compromet alors sa vie (Berlicb, Engaa, Beyer, delineatio juris crim. 172^) ; Bobmer, Kocb et Quistorp excusent cependant ce vol, à l'époque, il est vrai, où se répand l'opinion que l'honnicide par nécessité doit rester impuni.

70 L'intention de restitution est naturellement exigée de ceux ({ui basent l'impunité sur l'absence d'u animus lucrifaciendi » — Pufendorf, Stryk et, d'après Stammler (qui cite à tort Grotius), Simon et Schott — .

8'^ Seuls Berlich et Kress, inlluencés par Damhouder et méconnaissant l'intention du législateur, voient dans la grandeur du vol un obstacle à l'impunité.

Telle a été jusqu'à nos jours la théorie du vol nécessaire, ce cas de nécessité autrefois typique, qu'ont rendu si rare les progrès de la civilisation. Nous allons voir enfin les idées s'élargir et la question du vol nécessaire devenir celle de l'état de nécessité.