THÉORIES DE CONSERVATION PROPRE

A. Pufendorf et Wenckebach. Ici comme partout, PufeU' dorf se montre liabile systématisateur. Sa théorie n'est autre que celle de Grotius, légèrement modifiée ; mais il l'expose avec plus de méthode et de précision, et sait en tirer toutes les conséquences. Puis, jugeant le sujet digne d'un chapitre spécial, de son grand ouvrage sur le(( Droit de la nature», il attire sur lui Tattention des savants.

Quiconque croit en Dieu, dit-il \ doit être convaincu qu'en maître absolu de notre vie, il peut nous imposer des lois d'une telle sévérité qu'il nous ffiille mourir plutôt que de les violer ; et c'est aussi le cas de quelques lois humaines. Mais, en général, on peut présumer de ces dernières qu'elles ne créent pas de si dures obligations, car leurs auteurs, (c s'élant proposé de contribuer à la sûreté ou à l'avantage et à la commodité des hommes, sont censés ordinairement avoir eu devant les yeux la faiblesse (teneritas) de la nature humaine et le penchant invincible qui nous porte à fuir et à éloigner tout ce qui tend à nous détruire. C'est pourquoi on suppose que les cas de nécessité sont tacitement exceptés dans la plupart des lois, en sorte qu'elles n'obligent point lorsque leur observation serait suivie de quelque mal destructif ée notre nature ou assez grand pour surmonter la fermeté ordinaire de l'esprit humain. )>

S'inspirant du matérialisme de Hobbes, Pufendorf s'appuie et s'appuie le premià' sur l'instinct de conservation propre ; mais

1 Trad. Burbeyrac, l. II, ch. 0. — Janka, 78 et Gob, 16, comprennent mal cette pln*ase. Cette partie du livre de Janka (p. 73-85) contient du reste de nombreuses inexactitudes.

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ce n'est pas sa légitimité qu'il allègue, comme plus tard Thomasius et de nos jours Janka, c'est son irrésistibilité : il est dans la nature de l'homme de céder aux impulsions qui en proviennent (non possit non homo omni studio ad se conservandum conniti) et le législateur doit en tenir compte, par indulgence (ex benevola legislatorum mente simulque naturce humana^ consideratione). (Vest à peu près ce qu'avait dit Grotius : fcFerri leges soient et debentcum sensu humana^ imbecillitatis.» — Gomme Grotius encore, Pufendort' exempte le nécessité de l'observation de la loi, sans cependant lui conférer jamais un droit contraire ressuscité de l'état de nature, un «jus naturale reviviscensï), comme dira Wolfî.

Mais, et c'est là son grand mérite, Pufendorf élargit heureusement la notion de l'état de nécessité. La plupart n'y comprenaient alors que les cas où la conservation de la vie nécessite une atteinte à la propriété ; Grotius, faisant un pas en avant, y avait joint ceux où l'atteinte à la propriété est nécessitée par la conservation de simples choses — il se référait au droit romain — et, d'une manière générale, tous les cas, autres même que le vol, où la vie ne peut être sauvée que par la violation d'une loi, mais il n'avait pas mentionné expressément la loi qui défend de tuer, trop grave peut-être à ses yeux pour que l'exception de la nécessité pût y être admise. Pufendorf, lui, admet cette exception et excuse l'homicide nécessaire. Il parle de la « tabula unius capax » des anciens, qui devient dès lors un exemple classique ; on le conçoit de cent façons diverses ; Wollf, ^( pour plus de commodité, » comme dit ironiquement Fichte, transformera la planche en canot possédant les mêmes propriétés ! Puis Pufendorf rapporte l'histoire de marins dévorant un de leurs compagnons (v. p. 11, note) et s'appuie, pour les justifier, sur la circonstance qu'aux dépens d'une seule vie en ont été conservées plusieurs. 11 donne enlin des exemples d'homicides commis pour le salut d'une seule vie. Pufendorf est donc le premier qui,

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depuis les jurisconsultes romains, ail fait de la nécessité un motif général d'impunité. Et cependant, il faut le reconnaître, ses affirmations sont encore bien timides ; il confond le droit et la morale, fait même parfois de la théologie, et, après avoir excusé l'homicide nécessaire, semble le condamner. Aussi son élargissement de la notion de l'état de nécessité demeure-t-il un sujet de discussion, jusqu'à ce que Kant vienne audacieusement concevoir Thomicide nécessaire comme le cas typique de nécessité, jugeant avec raison qu'où le meurtre est excusé il ne peut être question de punir aucun délit.

Comme tous ses contemporains, Pufendorf se croit du reste obligé d'édifier une théorie spéciale du vol nécessaire : l'obligation naturelle de secourir le prochain se transforme en cas de nécessité en une obligation parfaite, à l'exécution de laquelle l'individu en détresse peut contraindre le propriétaire, s'il ne la remplit pas de lui-même. Ainsi Grotius et Pufendorf, dont la théorie générale dispense simplement le nécessité de l'observation de la loi, sans lui conférer un droit à sa violation, reconnaissent au contraire dans le cas de vol un droit de nécessité— d'après Grotius, le droit naturel sur les biens communs— . Pourquoi ces décisions différentes? Nous croyons nos auteurs guidés par un sentiment vague, qui, plus tard, devenu raisonnement conscient, fera distinguer deux sortes d'états de nécessité, l'un conférant un véritable droit, l'autre laissant subsister l'injustice de Faction qu'il excuse, — le sentiment que le sacrifice d'une chose pour le salut d'une vie humaine est un bien désirable et qu'il convient, pour l'assurer, d'accorder à la vie un droit sur la chose, le sacrifice d'une vie pour le salut d'une autre vie un mal regrettable, mais en présence duquel le meilleur parti à prendre est de fermer les yeux.

Ce sentiment trouve dès le XV 11*^ siècle son expression très sage dans la bouche de ^Venl■kebach, auteur d'une dissertation sur la nécessité publiée quelques années après le « JusnaturcT »

de Pufendorf et bien supérieure aux écrits plus connus de Fritsch et de Stryk K II fait valoir d'excellents arguments à l'appui de la signification générale de la nécessité : il répète ces mots de Grotius et de Pufendorf, que, faite pour des hommes, la loi doit tenir compte de la faiblesse humaine et de la force irrésistible de l'instinct de conservation ; il ajoute qu'elle cherche le bien des hommes et ne peut par conséquent leur ordonner de se détruire, que, de plus, la conservation d'un homme est utile à la société; qu'un des buts, enfin, que poursuit la loi est de détourner du mal et d'exciter au bien, tâche qu'elle n'a pas à poursuivre ici, parce que l'individu, la nécessité ne l'eùt-elle contraint, aurait observé avec plaisir la loi, qu'il enfreint à contre-cœur. Puis, examinant le cas du vol nécessaire, il s'écrie : (( Hic moralistce nec tantum, sed et Theologi, Jcti, mirum in modum se torquent, mox hoc, mox aliud tradentes... Quum ut ex superius dictis constat quis omni studio se conservare debeat, sane hominis nomine indignus foret, qui intuitu quarumdam rerum rem ina^stimabilem et simul dulcissimam frustra potius perdere velit, quam eas contrectare... Qua^so an Deo amabilius foret, si homo periret, alteri autem res servaretur? Puto contrarium magis arridere. Homo servatur sibi, proximo, reipublica' ; ex re autem nemini forsan redundat utilitas... Inter naturalia mala terribilissimum habetur mors et stultum foret eam appetere sub levis cujusdam rei abslinentia. » Se laisser mourir plutôt que de toucher à la chose d'autrui ne serait pas d'un sage, mais d'un imbécile; c'est, présenté sous la même forme, l'argument sur lequel Berner, deux siècles plus tard, basera son droit de nécessité. Isolée, l'opinion de Wenckebach n'a pas eu

* Nécessitas exlex, Jena, 1675, 4". Faussement attribuée à Pet. Homleldt (nerner, de impunit., 23; Janka, 81; Stammler, Vil), qui n'est que le doyen de la faculté devant laquelle la thèse a été soutenue, mais dont le nom a eu l'iionnour d'être imprimé en caractères plus i^rands que celui de l'auteur !

dlnlliience sur le développement des idées, mais elle est du moins le signe caractéristique d'une tendance qui n'a abouti que dans notre siècle à une théorie consciente d'elle-même. Et nous voulions rendre justice à la sai^acité d'un auteur oublié.

P). Thomasius. Schroder. Tlwmasius^ se base sur la légitimité de Tinstinct de conservation et non plus, comme Pufendorf, sur son irrésistibilité. Veiller à sa propre conservation est à ses yeux le premier et le plus sacré des devoirs de l'homme, car c'est un instinct que Dieu lui-même a mis dans la nature humaine; si l'état de nécessité est lui aussi l'œuvre de Dieu, c'està-dire s'il n'est dû ni à la malice des hommes — c'est le cas lorsqu'un individu use de menaces pour en contraindre un autre à commettre un délit — , ni à la faute du nécessité, alors ce dernier est exempté de la loi : « Leges tam naturales quam positiVcT, tam divina? quam humana?, tam affirmativje quam negativte, tacitam habent exceptionem necessitatis, nisi médium evadendi suppeditatur a malitia humana contumeliam Dei intendente. » Nous dirions aujourd'hui : l'homme a le droit d'obéir à l'instinct légitime de conservation, si, cependant, il ne se rend pas en même temps complice d'un délit, à la commission duquel d'autres hommes cherchent à le déterminer en le mettant en état de nécessité.

L'idée qui est au fond de cette restriction bizarre au premier abord est celle que Schroder - développe plus tard et qu'adoptent quelques crlminalistes — Puttniann et Quistorp, notamment— : Schroder trouve la signification juridique de l'ins-

^ Institutiones jurisprudentiao divina', 1688, 1. Il, c. 2, de officiis homiuis erga se ipsum, gi^ 123-72. Confirmé dcans les Fundamenla juris natura; et gentiuni, 1705, 1. II, c. 2, g.§ 18-9. — Barhei/rar- adopte cette tliéorie dans ses notes sur Pufendorf, II, 6 § 3, n. 1.

^ Elementa juris socialis et j^^entium, 1779, cap. VU, de collisione lef^um atquo oliligationuni moralium, ,^§ I28-'i-2.

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tinct de conservation dans son intluence sur Finlenlion de celui qui y a cédé. Celui qui pourvoit à son salut ne veut pas tant léser autrui que se sauver lui-même ; l'intention coupable, qui seule peut être punie, est absente de son acte : ce Non tam alium voluit la^dere, a quo animus alias alienus fuit, quam suam expedire salutem. » Nous voilà revenus à travers de longues vicissitudes à l'idée romaine : ((.non enim injuria fecit qui se tueri volait quum alias non posset, » disait déjà Ulpien. Est-il besoin de faire observer que, prise à la lettre, cette proposition est inacceptable? S'il est défendu de tuer un homme, vouloir le tuer est une intention coupable, qu'on s'y décide avec plaisir ou à contre-cœur ; quoique atténuée, la culpabilité subsiste.

Pour Thomasius donc, comme pour Schroder, l'action dont la source unique est l'instinct de conservation n'est pas coupable parce que cet instinct est légitime et ((u'on ne pèche pas en le suivant. Mais la théorie de Thomasius est plus acceptable que celle de Schroder qui confond le côté subjectif et le côté objectif de la culpabilité.

Un grand nombre de criminalistes adoptent au XVlll'' siècle le principe suivi par Thomasius, en supprimant la restriction qu'il y avait apportée. La fin légitime de la conservation disentils, rend légitimes les moyens nécessaires pour l'atteindre. Ainsi WUdvogel, et Leyser, qui s'exprime avec beaucoup de force doc. cit.) : «Deus animo studium me conservandi et honestum erga me ipsum amorem indidit. [ïoc studium, hic amor omnium actionum mearum principium est ; hic me parentes(iue meos ut civitates iniremus, ut principi et legibus nos subjiceremus moverunt ; hic obligationes reliquas omnes vincit; igitur, quum salvus aliter esse nequeam, non solum non pecco, sed magis primo ae pra^cipuo officio meo satisfacio, si rébus quamvis alicnis utor » Ainsi Bôfinier, dans ses ((Meditaliones» : (((juum cuilibet innala sit delicata sui iestimatio, secuudum quam non potest non omnino studere ut conservetur, Deo utique volente

fit ut quia is (inem vult, média quoqae ad hune necessaria velle debeat. »

\ C. Pufendorf argumente de l'irrésistibilité, Thoinasius de la I légitimité de l'instinct de conservation, Scbroder de l'incompa- Itibililé du but de conservation propre avec toute intention jcriminelle; le philosophe Wolff, dans son «Jus natun^ » utilise d'une quatrième manière le point de vue de la conservation. Il considère l'état de nécessité comme un conflit de lois ou de devoirs, devoir envers soi-même et devoir envers autrui. (( Exceptiones in casu coUisionis legum pertinent ad jus necessitatis... Nécessitas jus det ad legem unam non servandam, ut obligationi qure est altéra satisfacere possis. » L'impossibilité d'observer à la fois les deux lois dispense de l'observation de la moins importante. WoKï justifie delà sorte un grand nombre de délits nécessaires, mais, quoiqu'ayantposé le principe qu'en cas de conflit d'un même devoir envers soi-même et envers autrui, c'est le premier qui l'emporte, il condamne l'homicide par nécessité parce que, d'après les principes généraux en matière de conflits de lois, la « lex praîceptiva », qui ordonne une action (ici la loi de conservation propre), doit céder le pas à la « lex prohibitiva », qui ordonne une omission (ici la loi qui défend de tuer) règle évidemment arbitraire dans sa généralité *. Aussi le criminaliste Koch repousse-t-il avec raison la solution de Wolfï et, le mettant en harmonie avec ses principes, excuse-t-il l'homicide nécessaire - : « In collisione officiorum aequalium erga me et alios vincit officium erga me. Quse régula in pra^senti casu nullo plane dubio subjacet, quum de maximo erga me offlcio, scilicet de evitanda morte, res sit. d Le point de vue de WolfT est du reste inadmissible, parce que le pur

ï Déjà posée par (^rotius (II, 1() § 29) et Pufendorf (V, 12 § 23). "^ Institutiones, 1779, ^ 174 in f. — Même raisonnement déjà chez Stryk, qui ne lui donne qu'une place secondaire (1. cit.).

devoir envers soi-même n'appartient pas au domaine du droit — l'impunité du suicide le prouve. De nos jours, Temme ^ a repris l'argument en le modifiant «:onformément aux idées modernes sur les rapports du droit et de la morale; il veut que la loi tienne compte . en laissant l'acte nécessaire impuni, de la contrainte qu'exerce sur tout homme doué de moralité l'obligation de se conserver. Mais il nous parait singulièrement hardi de prétendre que l'acte nécessaire est dicté à l'individu par sa conscience I 11 faudrait que cette moralité d'actes présentant les caractères des crimes les plus graves fût d'une évidence absolue pour que le législateur put songer à la prendre en considération.

Les théories de conservation, en vogue au XVll'- et au XVllle siècle, disparaissent au XIX^' siècle du champ de la science. A l'ancien droit naturel, concevant comme de véritables droits de l'homme les instincts qui sont au fond de sa nature, répondent les théories scientifiques modernes du combat pour l'existence, qui tendent aussi à légitimer l'égoisme individuel en en faisant la base de l'évolution générale des êtres animés. Depuis la mort du droit naturel jusqu'à leur apparition, personne ne parle plus de l'instinct de conservation — Temme seul excepté — . Ce n'est que récemment que .lanka, retournant aux anciens point de vue, a cherché à baser sur la valeur juridique de cet instinct l'impunité de l'homicide nécessaire ; nous montrerons plus tard l'insuftisance de sa théorie.

îj o. LA THÉORIE DE CONTRAINTE MORALE. MATTH.fXS.

La théorie de la contrainte que nous avons vue uaitre au moyeu âge, et s'épanouir au XVI»^ siècle dans les écrits de Tira- (|ueau en France et de Farinacius en Italie, ne reste pas sans

' V. liste iiiblioLTrapliique. — Nous présentons les idées de Temme sous la forme la plus admissible. Cf. Janka, i37-ii.

écho dans les siècles suivants ^ ; elle continue à se développer d'un mouvement régulier. D'un côté la violence et la (!rainte (vis et inetus) prennent place au nombre des motifs généraux d'impunité — ou tout au moins d'atténuation de la peine — dans la ])lupart des traités de droit pénal "^ et dans deux législations criminelles du XVllle siècle, \e Codex jiiris iMn^arici criminalis de i751 (1, 1, ,^.^ 4 et 33) et la C, C, Théresicma de '1168 (art. H, îi 8, al. 5) ; la loi bavaroise surtout est très catégorique : «Wem es an genugsamen Verstand oder freien Willen ermangelt, der ist keines Verbrecliens fahig. AVas demnach . . . aus Noihzwang i^eschieht wird fiir kein Verbreclien ueaclitet. » D'un autre côté, la théorie se précise chez quelques écrivains isolés, en i)articulier chez le célèbre criminaliste hollandais Matt/mis, aans son commentaire aux a libri terribiles » du Digeste (1644) ; il accorde au nécessité l'impunité complète que lui refusait Tiraqueau, grâce à l'intervention d'un nouveau facteur, mis en lumière par Grotius, le facteur de la faiblesse humaine, et crée ainsi la théorie des actions mixtes que nous nous réservons d'exposer et de discuter })lus tard, car elle a été perfectionnée dans la suite et universellement adoptée au commencement de notre siècle.

Mais il est un point sur lequel MatthaK^ n'a malheureusement pas été suivi par ses imitateurs : il s'elforce d'établir que la nécessité n'enlève pas à l'acte son caractère délictueux. C'est ce que devraient faire tous ceux qui n'en veulent baser l'impu-

^ (^omme le croit Janka (p. (w), (jui ne connait de Matlhaus, comme de Grotias, que le passage concernant le vol nécessaire et lui attribue faussement une théorie d'excuse.

- Théodorlc^ op. c, disp. X. th. \, 1. 1, et Judicium criminale, nova éd. 1671, c. I, aph. VIII, n. 46 ; Berllch, op. c, pars IV, co. 18, n. 30 ; Carpzov, op. c, pars I, ([. 17 (ii qui minis seu metu delinquunt aliquo modo excusentm', nam propter metum delinquentes videntur coacte delinquere. Coacia auiem vohmtas non est voluntas) ; Koch, op. c, ^* 'M ; Eufjau, Elementa, § 39, n. 3-4, etc.

nité que sur des arguments de nature subjective, cette démonstration pouvant seule donner une raison d'être à la théorie de la contrainte: à quoi bon rechercher l'intluence de la contrainte sur la culpabilité, si l'acte n'est pas en lui-même coupable? Matthcius, le premier, s'attaque à cette démonstration, et, s'il n'y a pas réussi, il faut avouer qu'on n'a pas fait mieux depuis. Voici comment il s'exprime à propos de l'ordre accompagné de menaces, le cas typique de contrainte morale, pour lui comme pour les criminalistes des siècles précédents ; le passage est célèbre (Prolegom. I, 12-8.): (( Ounm viro bono non potest ulla tanta nécessitas imponi, ut facinoris alicujus labe se maculet, apparet euni qui jubenti paruit criminis reum esse. Idque ex philosophorum fontibus eleganter demonstratur. li enim de contentione malorum ita sentiunt : propositis duobus malis, veluti turpi et turpi, tristi et turpi, tristi et tristi, turpium quidem nullam esse electionem ; ex tristibus id quod minus triste est, ex turpi et tristi triste potius eligendum esse, tanquam id sit honestius. Atqui palam est, quum is qui jubendi potestatem habet delictum imperat, proposita duo esse : peccatum et pœnam : (juorum illud turpe est : hoc non turpe, sed triste. Vir ergo bonus potius pœnam injustam sufïerat quam ut, doloris aut cruciatus metu, sciens scelere se contaminet. )> (Cf. ad lib. 47, 1, 1 n. 7). Placé entre deux maux, dont l'un consiste à soulïrir, l'autre à péclïeT, l'homme de bien n'hésitera pas à choisir le premier ; céder aux menaces de celui qui ordonne de faire du mal à autrui n'est donc pas le fait d'un homme de bien. Mais Matthaus s'enferme dans un cercle vicieux : il s'agit précisément de savoir si c'est un péché que de détourner sur autrui le mal dont on est soi-même menacé, non si l'on doit tout soulïrir plutôt que de pécher. Les prémisses de Matthaus, c'est ([u'inlliger un donmiage est toujours immoral et qu'il ne l'est jamais de se soumettre à un mal injuste ; il ne les démontre pas. Les raisonnements des modernes renferment toujours une [)étition de principes analogue.

Matthciiis soutient la même thèse par d'autres arguments en ce qui concerne le vol nécessaire, et, ici, il est plus heureux, car iî s'agit seulement d'établir que le vol est toujours un vol, quoique commis en étal de nécessité; qu'étant admise la présence des éléments essentiels de tout délit, aucun des éléments spécialement constitutifs du vol ne fait défaut. Ce n'était pas l'opinion commune ; on voyait souvent la signification de la nécessité dans ce qu'elle faisait disparaître un de ces éléments. L'acte pouvait ainsi rester injuste sans tomber sous le coup de la loi pénale. Le vol est, -suivant les idées de l'époque, la soustraction frauduleuse de la chose d' autrui dans une intention de lucre. Or, disaient les uns (Grotius et, avant lai, les canonistes), il n'y a pas « contrectatio rei aliéna' )), parce que la nécessité rend toutes les choses communes; il n'en est ainsi qu'en cas de danger commun, répond Mattliaus. D'autres soutenaient (Covarruvias, Pufendorf) qu'il n'y a pas nfraudulenta contrectatio», le nécessité contraignant le propriétaire à l'exécution de l'obligation de secourir l'individu en détresse ; Matthaiisnie cette obligation: «Fatemur publica utilitate urgente, quod quisque frugum domi llagellat, id eum ad annona^ subsidia proferre debere, sed negamus singulis indulgendum, ut suo arbitratu auferant quod sibi desit, aliis superat.» Pour d'autres entin, c'était l'élément intentionnel qui faisait défaut, (cl'animus lucrifaciendi,» parce que le nécessité, qui ne fait que pourvoir à la conservation de sa vie ne recherche pas un gain ; mais, s'écrie notre auteur, « quis persuaserit homini intelligent! lucrifaciendi animum non habere eum qui déficiente annona cibum alteri subtrahit, quum raanifestum sit, ipsum cibum ab eo lucrifieri ? » Sur ce dernier point, nous croyons qu'il a tort : pour attribuer une intention de lucre à l'afTamé qui s'empare d'un pain dans le but d' ce explere stomachum latrantem », il faut considérer le mot « lucrum » comme synonyme d'avantage, utilité — interprétation très contestable dans la locution « lucrifacere » — et alors l'exigence de

l'animus lucrifacieDdi perd toute signification, l'exigence d'une intention de soustraire la rendant superflue.

Nous sommes parvenus au seuil du XIX^ siècle. Le développement des idées va se poursuivre et, d'abord, la théorie de]a contrainte arxiyer partout au pouvoir. La doctrine française en reste là ; mais l'évolution continue dans les pays de langue allemande, où la science criminelle prend un prodigieux essor, grâce à l'esprit germanique de spéculation et au stimulant donné aux études pénales par la fréquente apparition de lois nouvelles, qui viennent incessamment remettre les principes en question, tandis qu'en P'rance le code pénal de 1810 reste immuable ; le latin ne servant plus, du reste, de trait d'union entre les savants des différents pays, la science est moins que jamais internationale. En Allemagne, donc, la théorie de la contrainte, abandonnée, fait place à d'autres et, après de longs etforts — aucun sujet n'a été considéré sous tant de faces diverses, ce qui témoigne de sa difficulté — , la question de la nécessité reçoit une solution qui semble définitive. Nous verrons les idées s'élargir en même temps que les faits seront mieux examinés ; nous avons déjà vu dans cette première partie que les législateurs primitifs, n'ignorant pas les réalités de la vie, excusaient dans une large mesure l'acte nécessaire, mais qu'ensuite les théoriciens, ne pouvant s'expliquer cette exception aux régies et fermant les yeux sur les faits, le condamnaient et n'en venaient que lentement à le laisser impuni. Ce recul et ce progrès, dus aux mêmes causes agissant en sens inverse, sont significatifs ; conmie nous le disions dans notre introduction, le progrès a dans toute science l'observation des faits pour condition première.